上訴人（一審原告）：湖北殷某古建園林工程有限公司。住所地：大冶市殷某鎮(zhèn)殷某街13號(hào)。
法定代表人：曹繼杰，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：呂召富，湖北群力律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：曹祥云。
被上訴人（一審被告）：曹某。

上訴人湖北殷某古建園林工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱殷某古建公司）因與被上訴人曹祥云、曹某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年6月6日立案后，依法組成合議庭，因當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)，故不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定事實(shí)基本屬實(shí)。
另查明，黃石正大建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限公司出具《變更說明》：對(duì)涉案工程是參照有效的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)，于2015年12月30日作出黃正建咨字（2015）132號(hào)《鑒定意見書》，若參照無效的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)，承包合同約定范圍外不可確定施工部分造價(jià)為142138.34元。
還查明，曹祥云向殷某古建公司分別于2013年6月5日借款20萬元（月息2分）、2013年6月16日借款3萬元（月息2分）、2013年6月25日借款5萬元（月息2分），曹某向殷某古建公司于2013年11月21日借款56315元（月息2分）。

本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。該條款雖然對(duì)在此情形下，發(fā)包人是否有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款沒有進(jìn)行規(guī)定，但對(duì)工程如果據(jù)實(shí)結(jié)算，會(huì)造成無效合同比有效合同的結(jié)算工程價(jià)款還高，這不僅超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期，也會(huì)導(dǎo)致合同當(dāng)事人反而因無效合同獲得額外利益。同時(shí)，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，承包人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，發(fā)包人亦有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。因此，對(duì)無效的建設(shè)工程施工合同，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，除非雙方當(dāng)事人另行協(xié)商一致達(dá)成新的結(jié)算合意，否則，應(yīng)當(dāng)參照合同約定進(jìn)行結(jié)算。故一審判決在建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，對(duì)承包合同約定范圍內(nèi)可確定施工部分進(jìn)行據(jù)實(shí)結(jié)算，處理不當(dāng)，本院予以糾正。承包合同約定范圍內(nèi)可確定施工部分工程價(jià)款應(yīng)為1768125元（2875㎡×615元／㎡），殷某古建公司提出的該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。黃石正大建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限公司于2015年12月30日出具黃正建咨字（2015）132號(hào)《鑒定意見書》對(duì)承包合同約定范圍外不可確定施工部分，是參照有效的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)作出的，既然本案涉及的建設(shè)工程施工合同屬于無效的建設(shè)工程施工合同，參照這種鑒定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)讓曹祥云憑借無效合同獲得了只有有效合同才可獲得的規(guī)費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)等額外利益，鑒定機(jī)構(gòu)參照的鑒定標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。承包合同約定范圍外不可確定施工部分應(yīng)參照無效的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，故承包合同約定范圍外不可確定施工部分造價(jià)應(yīng)為142138.34元。殷某古建公司提出的該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。殷某古建公司是與曹祥云簽訂的建設(shè)工程施工合同，該合同權(quán)利義務(wù)的相對(duì)人應(yīng)為殷某古建公司和曹祥云，在殷某古建公司沒有證據(jù)證明曹祥云已將該建設(shè)工程施工合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給曹某的情形下，即便曹某領(lǐng)取、借支了部分工程款，曹某也只是作為工程管理人員接受曹祥云委托的行為，曹某不應(yīng)承擔(dān)返還款項(xiàng)的義務(wù)。故殷某古建公司上訴提出曹某現(xiàn)在是實(shí)際承包人，應(yīng)與曹祥云共同承擔(dān)還款責(zé)任的上訴理由不能成立，本院不予支持。曹祥云、曹某在超額領(lǐng)取工程款的同時(shí)還向殷某古建公司共計(jì)借支336315元，針對(duì)這336315元借款曹祥云、曹某向殷某古建公司出具了借條，并注明借支利息為月息2分，一審法院對(duì)殷某古建公司要求曹祥云、曹某支付336315元借款利息135620.8元的訴訟請(qǐng)求沒有進(jìn)行審理不當(dāng)，本院予以糾正。鑒于曹祥云、曹某對(duì)一審判決認(rèn)定其從殷某古建公司處共計(jì)領(lǐng)取、借支工程款數(shù)額為2547625元，沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)提起上訴，表明曹祥云、曹某對(duì)這一總的數(shù)額認(rèn)可，故對(duì)曹祥云提出其于2013年6月5日只向殷某古建公司借款10萬元，一審判決認(rèn)定其于2013年6月5日向殷某古建公司借款20萬元有誤，其實(shí)際沒有向殷某古建公司借款336315元的辯解，本院不予支持。既然雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成了借款合意，約定的利息標(biāo)準(zhǔn)符合法律規(guī)定，殷某古建公司在足額支付工程款以外，另行向曹祥云履行了出借義務(wù)，曹祥云應(yīng)按照約定支付借款對(duì)應(yīng)的利息。鑒于殷某古建公司明確只要求對(duì)方支付利息135620.8元，對(duì)于實(shí)際還款之前發(fā)生的其余利息，按照“不告不理”原則，本院不予審理。經(jīng)過計(jì)算，殷某古建公司要求曹祥云支付336315元借款對(duì)應(yīng)的利息135620.8元訴訟請(qǐng)求合理，故對(duì)殷某古建公司要求曹祥云、曹某支付利息135620.8元的該項(xiàng)上訴理由，本院部分予以支持。綜上，殷某古建公司應(yīng)向曹祥云支付的工程款總數(shù)為1910263.34元（1768125元＋142138.34元），已經(jīng)實(shí)際支付2547625元，曹祥云應(yīng)返還殷某古建公司637361.66元（2547625元-1910263.34元），支付336315元借款對(duì)應(yīng)的利息135620.8元。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220號(hào)民事判決；
二、曹祥云在本判決生效后三十日內(nèi)，向殷某古建公司返還637361.66元，并支付其借款336315元的利息135620.8元；
三、駁回殷某古建公司其他訴訟請(qǐng)求。
如曹祥云未按本判決書規(guī)定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延期履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)12951.21元，由曹祥云負(fù)擔(dān)10940元，由殷某古建公司負(fù)擔(dān)2011.21元。二審案件受理費(fèi)12951.21元，由曹祥云負(fù)擔(dān)10940元，由殷某古建公司負(fù)擔(dān)2011.21元。鑒定費(fèi)32000元，由曹祥云負(fù)擔(dān)30174元，由殷某古建公司負(fù)擔(dān)1826元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　劉紅斌 審　判　員　　柴　卓 代理審判員　　南又春

書記員：黃顯珠