上訴人（原審原告）：湖北天某勞務(wù)有限公司，住所湖北省武漢市東西湖區(qū)人民政府東山辦事處東岳村161號(hào)（16）。法定代表人：楊廣用，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：黃洪波，北京市京師（武漢）律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：張博，北京市京師（武漢）律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：湖北華贛建設(shè)有限公司，住所湖北省武漢市江岸區(qū)大智路123號(hào)大智公寓B單元16層07室。法定代表人：萬紹林，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：萬萍，湖北華平律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：陳瑤，湖北華平律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：湖北瑞康置業(yè)有限公司，住所湖北省荊門市屈家?guī)X管理區(qū)屈家?guī)X辦事處二亭灣01幢。法定代表人：付明建，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：潘克勤，湖北新天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：長(zhǎng)青建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所湖北省武漢市東西湖區(qū)金山大道1355號(hào)。法定代表人：齊耀宏，董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：張建華，湖北坤正律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：萬紹林，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市武昌區(qū)。委托訴訟代理人：萬萍，湖北華平律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：陳瑤，湖北華平律師事務(wù)所律師。

上訴人天某公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決；2、改判被上訴人支付工程款4541332.75元，并按銀行貸款利率支付利息至付清之日止；判令被上訴人承擔(dān)天某公司各項(xiàng)損失至2016年5月11日共計(jì)4606387.83元，并按銀行貸款利率支付利息至付清之日止；判令被上訴人承擔(dān)違約金87000元；判令各被上訴人對(duì)以上所有訴訟請(qǐng)求承擔(dān)連帶責(zé)任；一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、原判認(rèn)定天某公司與華贛公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同》無效及違約金條款無效系認(rèn)定錯(cuò)誤。二、原判認(rèn)定長(zhǎng)青集團(tuán)不是天某公司的合同相對(duì)人，亦不是發(fā)包方，天某公司要求長(zhǎng)青集團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求于法無據(jù)與事實(shí)不符。三、原判對(duì)天某公司要求瑞康公司承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求不予支持系認(rèn)定錯(cuò)誤。四、原判對(duì)天某公司要求萬紹林承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求不予支持系認(rèn)定錯(cuò)誤。五、原判認(rèn)定“屈家星辰豪雅苑工程量證明未明確所完成的工程量是由誰施工完畢，不能證實(shí)所完成的工程量均由天某公司施工完畢”與事實(shí)不符。六、原判對(duì)天某公司提交的合同外工程量總費(fèi)表不予采信與事實(shí)不符。七、原判對(duì)天某公司提交的施工天數(shù)簽單不予采信與事實(shí)不符。八、原判對(duì)天某公司提交的人員工資簽單不予采信與事實(shí)不符。九、原判對(duì)天某公司提交的安全設(shè)施材料購(gòu)置費(fèi)、模板購(gòu)置材料費(fèi)、工地臨用設(shè)施和機(jī)械購(gòu)置費(fèi)不予采信與事實(shí)不符。即便天某公司與華贛公司簽訂的施工合同無效，但各方在合同中達(dá)成的確定工程造價(jià)的結(jié)算條款依然有效，即使要對(duì)涉案工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，也不能按照定額標(biāo)準(zhǔn)確定工程造價(jià)，應(yīng)以當(dāng)事人合同中的約定為準(zhǔn)。關(guān)于原審認(rèn)定事實(shí)部分，基礎(chǔ)部分219023平方米的工程量實(shí)際是由天某公司施工，若瑞康公司認(rèn)為是其施工，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不應(yīng)把舉證責(zé)任分配給天某公司。關(guān)于張來學(xué)作為監(jiān)理公司人員的身份，華贛公司在原上訴的過程中已經(jīng)承認(rèn)張來學(xué)是監(jiān)理公司人員，天某公司也提交了加蓋監(jiān)理單位蓋章，張來學(xué)簽字，瑞康公司蓋章的文件，足以證明張來學(xué)是涉案工程監(jiān)理單位在現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)理人員。天某公司與華贛公司、瑞康公司多次對(duì)復(fù)工問題進(jìn)行協(xié)商，且簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)停工期間的損失進(jìn)行了明確約定。華贛公司也多次承諾所有的損失包括材料損失均由其承擔(dān)。天某公司作為施工人，對(duì)工程停工并無過錯(cuò)。華贛公司答辯稱，如果雙方簽訂的合同無效，根據(jù)最高法院的司法解釋，建設(shè)工程應(yīng)該經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格，才有權(quán)要求參照合同約定結(jié)算價(jià)款。關(guān)于張來學(xué)的身份，華贛公司是承包方，監(jiān)理人員是瑞康公司派出，應(yīng)由瑞康公司確認(rèn)其身份。瑞康公司答辯稱，天某公司的上訴請(qǐng)求不明確，要求各被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù)。1、本案的案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，在一審?fù)徶?，天某公司與華贛公司均認(rèn)可沒有建筑施工資質(zhì)，當(dāng)事人對(duì)于無效合同沒有約定連帶責(zé)任，合同法也沒有規(guī)定無效合同的連帶責(zé)任。2、本案建設(shè)工程沒有竣工驗(yàn)收，天某公司沒有就施工的質(zhì)量是否合格向法庭舉證，不能確定瑞康公司存在付款義務(wù)。3、瑞康公司與華贛公司簽訂的合同約定由華贛公司全墊資至該樓封頂，天某公司與華贛公司簽訂的合同約定主體每單棟施工十層，付合同總造價(jià)的25%。各方當(dāng)事人已經(jīng)確認(rèn)，本案工程施工為四層未完工。長(zhǎng)青集團(tuán)答辯稱，一審判決對(duì)長(zhǎng)青公司的認(rèn)定事實(shí)和天某公司的上訴事實(shí)是一致的，一審認(rèn)定的事實(shí)和判決結(jié)果是正確的，請(qǐng)求駁回天某公司的上訴請(qǐng)求。萬紹林答辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，萬紹林不是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，個(gè)人財(cái)產(chǎn)也不和華贛公司混同，不應(yīng)對(duì)華贛公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。天某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、解除天某公司與華贛公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同》；2、判令所有被告支付工程款4541332.75元，并按銀行貸款利率支付利息至付清之日止；3、判令所有被告承擔(dān)天某公司各項(xiàng)損失至2016年5月11日共計(jì)4606387.83元，并按銀行貸款利率支付利息至付清之日止；4、判令所有被告承擔(dān)違約金87000元；5、判令所有被告負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)；6、判令各被告對(duì)以上所有訴訟請(qǐng)求承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年12月21日，瑞康公司作為發(fā)包人、長(zhǎng)青集團(tuán)作為承包人，簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定瑞康公司將工程名稱為屈嶺星辰的建筑工程發(fā)包給長(zhǎng)青集團(tuán)承建，工程地點(diǎn)為屈家?guī)X二亭灣，工程規(guī)模為住宅小區(qū)（框剪3棟17層、框架3棟6層、磚混4棟6層，建筑面積約9.5萬㎡）。合同價(jià)款為壹億壹仟肆佰萬元，其中安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)貳佰萬元，以上價(jià)款為參考價(jià)款，最終結(jié)算以實(shí)際完成工程量為依據(jù)。合同還對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行了約定。合同簽訂后，長(zhǎng)青集團(tuán)未進(jìn)行本案訴爭(zhēng)工程的施工。2015年2月5日，瑞康公司與長(zhǎng)青集團(tuán)協(xié)商解除了該合同。2013年3月20日，瑞康公司取得證號(hào)為屈家?guī)X管理區(qū)建字第2012073號(hào)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)項(xiàng)目名稱為屈嶺星辰，建設(shè)位置為易家?guī)X二亭灣路東、恒祥路南，建設(shè)規(guī)模為63885.58㎡。2014年9月10日，瑞康公司作為甲方、華贛公司作為乙方，簽訂《屈嶺星辰項(xiàng)目豪景苑、豪雅苑小高層建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定瑞康公司將豪景苑、豪雅苑的建筑工程發(fā)包給華贛公司承建。承包內(nèi)容為設(shè)計(jì)施工圖所明確的施工項(xiàng)目（但不包括消防、電梯工程，施工方只負(fù)責(zé)按圖紙預(yù)留預(yù)埋），門窗由甲方指定以及工程建設(shè)施工過程中所需要變更的相關(guān)施工內(nèi)容。承包方在簽署合同時(shí)交納履約保證金10萬元整，確保施工人員進(jìn)場(chǎng)施工三個(gè)月后返還。施工人全額墊資至該棟樓封頂。甲方支付工人工資200-300萬元，施工方必須按工資表發(fā)放到位，并報(bào)勞動(dòng)監(jiān)察部門監(jiān)督。該補(bǔ)充協(xié)議還對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行了約定。2014年12月8日，瑞康公司作為甲方、華贛公司作為乙方，簽訂《屈嶺星辰項(xiàng)目“豪景苑”、“豪雅苑”小高層建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議附件》，約定雙方所簽訂此項(xiàng)目協(xié)議附件只能作雙方內(nèi)部承包執(zhí)行（參考法人委托書所委托內(nèi)容）。項(xiàng)目工程量?jī)?nèi)部結(jié)算、計(jì)價(jià)方式、承包內(nèi)容、安全及文明施工由雙方約定執(zhí)行（于2014年9月10日雙方已簽訂施工合同補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)）。該附件另對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行約定。2014年10月16日，華贛公司作為發(fā)包方和甲方、天某公司作為承包方和乙方，簽訂《建設(shè)工程承包合同》，約定華贛公司將工程名稱為屈嶺星辰的項(xiàng)目承包給天某公司承建，建設(shè)地點(diǎn)為荊門市屈家?guī)X二亭灣。承包范圍為1.基礎(chǔ)工程：按設(shè)計(jì)圖紙所示的承臺(tái)獨(dú)立基礎(chǔ)及基礎(chǔ)梁、地下室模板、鋼筋制安工程。不含樁基礎(chǔ)工程，破樁工程另計(jì)工程量。2.上部主體工程：指外墻外邊線以內(nèi)、各棟建筑物的施工設(shè)計(jì)圖紙所示內(nèi)容及緊靠建筑物周圍的散水、（不包明溝）踏步。承包方式為包工，包施工所有機(jī)械（不含挖土機(jī)械）模板及輔材（不含防水絲桿等）架子，鋼管及輔材，及所有人工。合同價(jià)款為：本工程合同價(jià)款2棟17層，面積為20000㎡，每平方米包干造價(jià)為450元／㎡，另兩棟6+1每平方米包干造價(jià)410元／㎡。具體工程量按實(shí)計(jì)量，實(shí)做實(shí)結(jié)。付款方式為主體每單棟施工十層，付合同總造價(jià)的25%；主體每單棟封頂3天內(nèi)付合同總價(jià)的50%，余款每單棟徹底完工后付總造價(jià)10%，內(nèi)外粉刷完工后付總價(jià)15%，架子拆完付總價(jià)的15%；竣工驗(yàn)收一個(gè)月內(nèi)付至結(jié)算工程款的97%，3%的質(zhì)保金一年內(nèi)結(jié)清，憑收據(jù)結(jié)算。工期延誤視為違約，因乙方的原因造成工期延誤，每延誤一天，乙方應(yīng)支甲方違約金貳佰元。因甲方的原因造成的工期延誤，每延誤一天，甲方應(yīng)支付乙方違約金貳佰元。合同還對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行了約定。合同簽訂后，天某公司開始進(jìn)行屈嶺星辰項(xiàng)目豪雅苑其中一棟17層的施工，后施工至該棟第四層時(shí)停止施工至今，且第四層未完全施工完畢。庭審中，天某公司認(rèn)可其已領(lǐng)取工程款54萬元，并確認(rèn)其有勞務(wù)資質(zhì)、無建筑資質(zhì)。訴訟中，天某公司要求對(duì)案涉工程的工程量進(jìn)行鑒定，經(jīng)一審法院釋明要求天某公司考慮對(duì)案涉工程的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，天某公司仍堅(jiān)持只對(duì)工程面積進(jìn)行鑒定。對(duì)天某公司的該鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。一審法院認(rèn)為，庭審中，天某公司陳述案涉工程“由天某公司提供包括腳手架、塔吊、模板、輔材、機(jī)器設(shè)備、安全設(shè)施等必備的施工條件以及所有的勞務(wù)”，由此可見天某公司與華贛公司之間簽訂的《建設(shè)工程承包合同》的性質(zhì)并非勞務(wù)合同，而是建設(shè)工程施工合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第三款“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”的規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際，華贛公司從發(fā)包人瑞康公司處承包案涉工程后，又將案涉工程的基礎(chǔ)和上部主體工程分包給天某公司，違反法律禁止性規(guī)定，且天某公司沒有從事建筑施工的相關(guān)資質(zhì)，故天某公司與華贛公司之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。無效的合同自始沒有法律約束力，不存在解除的問題，故對(duì)天某公司主張解除合同的請(qǐng)求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，天某公司對(duì)自己的訴訟主張有舉證責(zé)任和義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際，因合同無效，且案涉工程屬于未完工工程，尚無法確定其工程質(zhì)量，天某公司僅要求對(duì)工程面積進(jìn)行鑒定，進(jìn)而請(qǐng)求按合同約定支付工程價(jià)款沒有法律依據(jù)，無法解決案涉爭(zhēng)議和糾紛，故一審法院對(duì)天某公司的鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。天某公司未提供證據(jù)證明其實(shí)際已完成的工程質(zhì)量合格，根據(jù)其提供的現(xiàn)有證據(jù)尚不能確定工程價(jià)款和損失，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)不利后果，故一審法院對(duì)其要求華贛公司支付工程價(jià)款和損失的請(qǐng)求不予支持。因合同無效，合同約定的違約金條款亦無效，天某公司無權(quán)依違約金條款請(qǐng)求華贛公司支付違約金。瑞康公司作為發(fā)包人，根據(jù)法律規(guī)定其只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，因天某公司所舉證據(jù)尚不能確定工程價(jià)款，故一審法院對(duì)天某公司要求瑞康公司承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求不予支持。長(zhǎng)青集團(tuán)不是天某公司的合同相對(duì)方，亦不是發(fā)包人，天某公司要求長(zhǎng)青集團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求于法無據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持。天某公司要求萬紹林承擔(dān)連帶責(zé)任的理由為華贛公司屬一人有限責(zé)任公司，且未出資到位和賬目混亂，因本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，萬紹林不是合同當(dāng)事人，不宜在本案中一并處理該請(qǐng)求，故對(duì)此不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十六條、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：駁回湖北天某勞務(wù)有限公司全部訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)76443元，由湖北天某勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。二審中，天某公司提交2組證據(jù)：1、《監(jiān)理通知單》、《變更說明》、《停工整改通知書》各1份，證明張來學(xué)作為涉案工程的監(jiān)理方現(xiàn)場(chǎng)代表，多次以監(jiān)理身份簽字。2、瑞康公司承諾書1份，證明天某公司在施工現(xiàn)場(chǎng)的塔吊拆除時(shí)間為2017年7月16日。華贛公司、萬紹林質(zhì)證認(rèn)為，從來沒有收到過證據(jù)1的三份通知，無法確認(rèn)真實(shí)性，不能證明張來學(xué)是監(jiān)理人員；證據(jù)2是復(fù)印件，與華贛公司沒有關(guān)聯(lián)。瑞康公司質(zhì)證認(rèn)為，2組證據(jù)均不是新證據(jù)，沒有見過證據(jù)1的三份通知，證據(jù)2沒有原件，對(duì)真實(shí)性、合法性均有異議，和上訴人的上訴請(qǐng)求沒有關(guān)聯(lián)性。長(zhǎng)青公司質(zhì)證認(rèn)為，上述證據(jù)與長(zhǎng)青公司沒有關(guān)系，也不是新證據(jù)，不予質(zhì)證。本院認(rèn)為，天某公司提交的2組證據(jù)均不是二審中的新證據(jù)，且不能達(dá)到天某公司的證明目的，本院對(duì)上述兩組證據(jù)均不予采信。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明，華贛公司與天某公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同》第6.1條約定，本工程2棟17層，面積為20000m2，每平方米包干造價(jià)為450元/m2，另兩棟6+1每平方米包干造價(jià)410元/m2，具體工程量按實(shí)計(jì)量。二審?fù)徶?，天某公司、華贛公司均認(rèn)可合同約定的450元/m2是按照施工圖紙施工完畢后，工程質(zhì)量合格前提下的結(jié)算價(jià)格。天某公司對(duì)涉案工程僅施工了第一至四層主體框架，未做砌體，其中第四層第一單元和第三單元沒有澆筑混凝土，未完成施工圖紙范圍內(nèi)的全部工序。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。天某公司與華贛公司簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的單價(jià)450元/m2，系對(duì)合同約定的工程施工完畢并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后據(jù)以結(jié)算的價(jià)格。本案中，因天某公司沒有建筑施工資質(zhì)，致天某公司與華贛公司簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，天某公司對(duì)涉案工程僅施工至第四層主體框架后即停工，已施工工程并未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，故天某公司請(qǐng)求參照合同約定的單價(jià)計(jì)算并支付工程價(jià)款不符合法律規(guī)定，但天某公司可就實(shí)際完成的工程量據(jù)實(shí)結(jié)算并另行主張權(quán)利。在本案一審?fù)徶?，天某公司僅申請(qǐng)對(duì)工程面積進(jìn)行鑒定，未申請(qǐng)工程價(jià)款鑒定，一審法院多次向天某公司釋明后，天某公司仍堅(jiān)持只申請(qǐng)工程面積鑒定，致一審法院無法確定本案的實(shí)際工程價(jià)款。對(duì)于天某公司就主張的各項(xiàng)損失提供的相關(guān)證據(jù)，一審法院已經(jīng)作出了詳細(xì)的認(rèn)定，認(rèn)為不足以證實(shí)其主張，同時(shí)，天某公司要求華贛公司、瑞康公司、長(zhǎng)青公司及萬紹林承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。故一審法院以證據(jù)不足判決駁回天某公司的訴訟請(qǐng)求并無不當(dāng)。綜上所述，天某公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
上訴人湖北天某勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天某公司）因與被上訴人湖北華贛建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華贛公司）、湖北瑞康置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞康公司）、長(zhǎng)青建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)青集團(tuán)）、萬紹林建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2017）鄂0821民初1595號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月9日立案后，依法組成合議庭，于2018年4月11日公開開庭進(jìn)行審理。上訴人天某公司的委托訴訟代理人黃洪波、楊超，被上訴人華贛公司及萬紹林的委托訴訟代理人萬萍、陳瑤，被上訴人瑞康公司的委托訴訟代理人潘克勤，被上訴人長(zhǎng)青集團(tuán)的委托訴訟代理人張建華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)76443元，由上訴人湖北天某勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　向華波
審判員　　楊紅艷
審判員　　董菁菁

書記員：吳文倩