上訴人（原審被告）湖北城衛(wèi)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。
法定代表人王衛(wèi)東，該公司經(jīng)理。
委托代理人陳艷霞，湖北順風(fēng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）譚練某。
委托代理人汪良君，崇陽縣白霓法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）黃某某。
委托代理人黃宗勇，湖北乾興律師事務(wù)所律師。
原審被告陳某某。
原審被告蔣英德。
原審被告譚某某。

上訴人湖北城衛(wèi)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱湖北城衛(wèi)公司）因與被上訴人譚練某、黃某某、原審被告陳某某、蔣英德、譚某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省崇陽縣人民法院（2013）鄂崇陽民初字第03090號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2012年4月，湖北城衛(wèi)公司將其開發(fā)的位于崇陽縣天城鎮(zhèn)梅沖下屋劉家C棟還建樓工程以包工不包料的形式承包給黃某某承建，后黃某某將該工地的模板安裝工程分包給陳某某、蔣英德、譚某某三人，陳某某、蔣英德、譚某某雇請譚練某安裝模板。2012年11月6日，譚練某在第五層樓安裝客廳橫梁模板底板時，由于模板有晃動跡象，加上第三根撐柱未受力，譚練某從模板跳下的同時模板亦全部倒塌，造成譚練某右足跟受傷。譚練某傷后當(dāng)即被送往崇陽縣中醫(yī)院住院23天，花醫(yī)療費(fèi)用16417元，在當(dāng)?shù)卮逍l(wèi)生室治療花醫(yī)療費(fèi)845元，合計(jì)17262元。譚練某的損傷經(jīng)法醫(yī)鑒定為九級傷殘，后續(xù)治療費(fèi)2000元，傷后休息280天，護(hù)理時間90天，營養(yǎng)時間60天。同時查明，黃某某無建筑資質(zhì)，湖北城衛(wèi)公司已支付譚練某醫(yī)療費(fèi)12000元。譚練某的長子譚某，次子譚某某；父親譚國浩，母親馮菊貴，譚練某有兄弟二人。該工程中所有模板由黃某某提供。譚練某與湖北城衛(wèi)公司等就賠償問題未能達(dá)成協(xié)議，遂訴至原審法院，請求賠償其醫(yī)療費(fèi)等損失合計(jì)176165元。
根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，核定譚練某的損失有：①醫(yī)療費(fèi)16417元，②后續(xù)治療費(fèi)2000元，③鑒定費(fèi)1200元，④交通費(fèi)300元，⑤住院伙食補(bǔ)助1150元（23天×50元／天），⑥營養(yǎng)費(fèi)900元（60天×15元／天），⑦殘疾賠償金31408元（2852元／年×20年×20%），⑧護(hù)理費(fèi)5823元（23642元／年÷365天×90天），⑨被扶養(yǎng)人生活費(fèi)34338元［父（5723元／年×19年×20%÷2人），母（5723元／年×20年×20%÷2人），大兒子（5723元／年×3年×20%÷2人），二兒子（5723元／年×18年×20%÷2人）］，⑩誤工費(fèi)5643元（22886元／年÷365天×90天），合計(jì)99179元。
原審認(rèn)為，1.本案系提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。關(guān)于黃某某抗辯中提到湖北城衛(wèi)公司對涉案房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目未取得相關(guān)行政許可的問題，湖北城衛(wèi)公司系合法登記成立的私營企業(yè)，經(jīng)營范圍有房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營等，湖北城衛(wèi)公司對涉案的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目是否取得相關(guān)行政許可，屬于行政審查范疇，不是本案審查的范圍。2.關(guān)于黃某某抗辯中提出湖北城衛(wèi)公司（合同甲方）與黃某某（合同乙方）訂立的《工程承建包工協(xié)議書》第3條約定“甲方需按保險責(zé)任條例實(shí)施，保險費(fèi)由甲方負(fù)擔(dān)80%，乙方負(fù)擔(dān)20%”，認(rèn)為應(yīng)由湖北城衛(wèi)公司以投保商業(yè)險來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的問題。湖北城衛(wèi)公司與黃某某約定以投保商業(yè)險來分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的行為，是另一個法律關(guān)系，該約定不能對抗本案的受害人，合同的雙方當(dāng)事人可依法另行主張權(quán)利。3.關(guān)于本案誰是譚練某的雇主的問題。雇傭關(guān)系是指一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬而形成的一種民事法律關(guān)系。本案湖北城衛(wèi)公司直接將建筑工程以包工形式發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的黃某某，其后黃某某將該工程的模板安裝分包給沒有勞務(wù)資質(zhì)的陳某某、蔣英德、譚某某三人，陳某某、蔣英德、譚某某三人雇請譚練某安裝模板。但陳某某、蔣英德、譚某某三人是在黃某某提供模板的條件下，請譚練某等人共同參加模板安裝工作，他們僅靠提供自己的勞動力而獲取勞動報(bào)酬，陳某某、蔣英德、譚某某三人既不具備承包人的法律身份，又未享受承包利益，故其身份是包工召集人而不是雇主，譚練某的雇主應(yīng)是黃某某。4.關(guān)于本案責(zé)任承擔(dān)的問題。建筑工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。譚練某作為黃某某的雇員在從事雇傭活動中受到傷害，黃某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。陳某某、蔣英德、譚某某在本案中不承擔(dān)賠償責(zé)任。湖北城衛(wèi)公司應(yīng)當(dāng)知道黃某某沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件而將建筑工程直接發(fā)包給他，有選任過失，其行為違反了法定義務(wù)，湖北城衛(wèi)公司應(yīng)當(dāng)與雇主黃某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。譚練某具有完全民事行為能力，其在工作過程中未盡安全注意義務(wù)，自身有過錯，應(yīng)承擔(dān)20%的責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款，第十七條第一、二款，第十九條、第二十條、第二十一第、第二十二條、條二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決：一、由被告黃某某在判決生效后十日內(nèi)賠償原告譚練某的各項(xiàng)損失計(jì)人民幣99179元的80%，即79343.20元，被告湖北城衛(wèi)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（該公司已墊付醫(yī)療費(fèi)12000元可沖減），其余損失由原告譚練某自負(fù)；二、被告陳某某、蔣英德、譚某某不承擔(dān)賠償責(zé)任；三、駁回原告譚練某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)2280元，由黃某某、湖北城衛(wèi)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司連帶承擔(dān)2000元，由譚練某承擔(dān)280元。
二審經(jīng)審理查明，黃某某沒有相應(yīng)的建筑資質(zhì)。2012年4月12日湖北城衛(wèi)公司與黃某某簽訂的《工程承建包工協(xié)議書》第三條約定：“安全管理及安全分工：1.在施工過程中，工作人員必須帶安全帽，安全帽由甲方購買發(fā)給乙方，工程完工后退還安全帽；外墻配腳手架及安全網(wǎng)。2.甲方需按保險責(zé)任條例實(shí)施。保險費(fèi)甲方負(fù)擔(dān)80%，乙方負(fù)擔(dān)20%”。湖北城衛(wèi)公司在二審時稱，已經(jīng)為施工人員投保了保險，但未提供相應(yīng)的保險合同及保險憑證。2013年5月15日湖北城衛(wèi)公司與黃某某對崇陽縣天城鎮(zhèn)梅沖下屋劉家的B、C、D三棟建筑物結(jié)算價款時，扣除了黃某某應(yīng)負(fù)擔(dān)的保險費(fèi)2400元。譚練某本次損傷的住院診斷為：第2腰椎壓縮性骨折，右跟骨粉碎性骨折。2012年11月10日譚練某的右跟骨CT平掃＋三維重建影像表現(xiàn)：右跟骨骨質(zhì)碎裂，連續(xù)性中斷，骨折線達(dá)跟距關(guān)節(jié)面，骨片分離錯位，足弓稍變平。周圍軟組織腫脹。譚練某于2012年11月14日在全麻下行右跟骨粉碎性骨折撬拔復(fù)位支架外固定術(shù)。2013年2月6日崇陽劍風(fēng)法醫(yī)司法鑒定所作出的（2013）臨鑒字第163號鑒定意見書依照《人體損傷殘疾程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第2.9.66款的規(guī)定，評定譚練某構(gòu)成九級傷殘。譚練某受傷后，湖北城衛(wèi)公司支付了醫(yī)療費(fèi)10000元，黃某某支付了醫(yī)療費(fèi)2000元。一審?fù)徶校背切l(wèi)公司經(jīng)一審法院傳票傳喚無正當(dāng)理由未到庭，其他各方當(dāng)事人對譚練某的法醫(yī)鑒定書均無異議。
一審認(rèn)定的其它事實(shí)正確，二審繼續(xù)予以認(rèn)定。
本案爭議的焦點(diǎn)問題為：1.本案的民事責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。2.本案的被扶養(yǎng)人有數(shù)人，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)應(yīng)如何計(jì)算。3.譚練某的法醫(yī)鑒定是否應(yīng)予采信。
針對以上問題，本院認(rèn)為：1.一審認(rèn)定黃某某為譚練某的雇主，對雇員譚練某在從事雇傭活動中遭受人身損害的損失，黃某某作為雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。湖北城衛(wèi)公司在發(fā)包建設(shè)工程時應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的黃某某沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與黃某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。譚練某在高處施工時，沒有與共同施工的人員加強(qiáng)協(xié)作配合，沒能確保安全，導(dǎo)致事故發(fā)生，自身有一定過錯，應(yīng)自負(fù)部分責(zé)任。一審根據(jù)譚練某的過錯酌定其自負(fù)20%的責(zé)任并無不當(dāng)。一審判決黃某某對譚練某的損失承擔(dān)80%的責(zé)任，湖北城衛(wèi)公司對黃某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任符合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定。湖北城衛(wèi)公司與黃某某之間的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)，可以根據(jù)雙方的約定協(xié)商處理或另案起訴。2.譚練某的被扶養(yǎng)人雖有四人，但依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定計(jì)算后，四個被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)年賠償總額最高為2289.2元（5723元／年×20%÷2人×4人），沒有超過上一年度農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額5723元限額。3.譚練某的法醫(yī)鑒定書是具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員作出的鑒定意見，與譚練某的損傷情況及病歷資料相符合，跟骨是足弓的組成部分，跟骨粉碎性骨折直接影響足弓的正常結(jié)構(gòu)。上訴人對譚練某的法醫(yī)鑒定書雖然提出異議，但理由不足以否定該鑒定意見。一審時湖北城衛(wèi)公司無正當(dāng)理由未到庭質(zhì)證，視為放棄了自己的訴訟權(quán)利，二審時，上訴人申請對譚練某的傷情重新鑒定，不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條、第二十八條規(guī)定的予以重新鑒定的情形，本院不予支持，對譚練某的法醫(yī)鑒定意見可以采信。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無不當(dāng)，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1783.58元，由上訴人湖北城衛(wèi)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　夏昌筠 審判員　　孫　蘭 審判員　　陳繼高

書記員：章婷