上訴人（原審被告）：湖北友邦建設(shè)工程有限公司，住所地荊門市沙洋縣平湖路56號麗都大廈，統(tǒng)一社會信用代碼914208227446474999。法定代表人：謝奇洲，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：呂義鑫，荊門市東寶區(qū)象山法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（原審原告）：荊門市飛圖混凝土有限公司，住所地荊門市掇刀區(qū)雙泉工業(yè)園，統(tǒng)一社會信用代碼914208007570070448。法定代表人：劉立玲，執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：曾慶雙，湖北京中金律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：鐘祖英，女，1973年6月3日出生，住荊門市。

友邦公司上訴請求：一、依法撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初546號民事判決，依法改判友邦公司不承擔給付混凝土貨款的責(zé)任；二、依法改判友邦公司不承擔一審、二審的訴訟費用。事實和理由如下：（一）一審判決認定事實的證據(jù)不充分，認定事實錯誤，與庭審中飛圖公司和證人證言陳述的事實不符。1.本案中的買賣合同，是鐘祖英個人假借“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”的名義，與飛圖公司訂立的。該合同，在本案訴訟前，友邦公司是不知情的。2.“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”，不是友邦公司的下屬單位或內(nèi)設(shè)機構(gòu)，友邦公司也從未雕刻或使用過以“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”命名的印章。3.友邦公司從未就涉案工程的混凝土供應(yīng)與飛圖公司協(xié)商洽談過，也從未簽訂過合同。4.鐘祖英既不是友邦公司的工作人員，也不是授權(quán)簽訂合同的代理人。其是長期從事混凝土供應(yīng)的中間商販。5.本案中，鐘祖英與飛圖公司的工作人員溝通好后，委派其哥哥袁祥金代為在合同上簽字。飛圖公司的簡姓銷售經(jīng)理拿著合同找鐘祖英加蓋“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”印章。有關(guān)合同的簽訂和履行均發(fā)生在鐘祖英與飛圖公司之間，與友邦公司無關(guān)。6.有關(guān)貨款均是鐘祖英通過其個人賬戶支付給飛圖公司，友邦公司從未參與。7.飛圖公司從未向友邦公司反映其與鐘祖英的買賣行為。8.對鐘祖英供應(yīng)的混凝土，友邦公司均按照鐘祖英與友邦公司的口頭約定，向鐘祖英支付貨款。9.一審判決認定的“需方指定施工現(xiàn)場負責(zé)人為孔文強、鐘祖英、袁祥金”及“該工程供應(yīng)混凝土結(jié)算清單經(jīng)施工負責(zé)人鐘祖英、袁祥金簽名確認”不屬實。關(guān)于孔文強、鐘祖英、袁祥金的施工負責(zé)人身份的認定，沒有事實依據(jù)。(二)一審判決的適用法律依據(jù)不充分。1.一審法院認為友邦公司間接使用了飛圖公司供應(yīng)給鐘祖英的混凝土，就應(yīng)該向飛圖公司支付貨款，沒有法律依據(jù)。2.友邦公司不應(yīng)為鐘祖英私自雕刻虛假印章的行為承擔責(zé)任。3.鐘祖英的行為，不構(gòu)成表見代理的行為。鐘祖英沒有向飛圖公司出具過蓋有友邦公司印章的介紹信、委托書或相關(guān)函件。飛圖公司也沒有證據(jù)證明鐘祖英、袁祥金在友邦公司擔任過相關(guān)職務(wù)。4.飛圖公司應(yīng)舉證證明其獲得友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證等證件復(fù)印件的來源，但其無法說明來源，應(yīng)承擔舉證不能的責(zé)任。并且，簽訂買賣合同的袁祥金的身份證復(fù)印件，沒有加蓋友邦公司的印章。飛圖公司答辯稱，一、鐘祖英的行為構(gòu)成表見代理。二、鐘祖英在與飛圖公司簽訂混凝土銷售合同時向其出具了加蓋有“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”字樣公章的友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證等證件復(fù)印件。三、混凝土銷售合同上加蓋有“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”字樣的公章。四、鐘祖國為友邦公司承建該項目的項目經(jīng)理，鐘祖國與鐘祖英系兄妹關(guān)系，友邦公司主張鐘祖英以其個人名義向飛圖公司購買混凝土后，通過鐘祖國的關(guān)系轉(zhuǎn)賣至友邦公司，沒有證據(jù)證明。五、友邦公司認可鐘祖英購買的混凝土用于了其公司承建的兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目。六、鐘祖英陳述其所刻公章的字樣與友邦公司在該項目工地上所豎的廣告牌字樣一致。綜上，飛圖公司請求二審法院依法駁回友邦公司的上訴請求。鐘祖英答辯稱，印章是鐘祖英花200元私刻的，鐘祖英從飛圖公司購買混凝土再轉(zhuǎn)賣給友邦公司。鐘祖英和袁祥金也不是項目部的施工負責(zé)人。友邦公司已將從鐘祖英這里購買的混凝土款和鐘祖英結(jié)清了。結(jié)清后，鐘祖英沒有將鐘祖英欠飛圖公司的剩余款項支付給飛圖公司。鐘祖英欠飛圖公司的款，鐘祖英承認償還。飛圖公司向一審法院起訴請求：一、依法判決友邦公司向飛圖公司支付貨款1549589.5元；二、判決友邦公司向飛圖公司支付2016年1月16日至2017年4月15日的違約金351756.82元，并按日萬分之五計算，承擔應(yīng)付貨款1549589.5元自2017年4月17日至被告全部履行給付義務(wù)時止的違約金；三、判決友邦公司承擔飛圖公司為實現(xiàn)債權(quán)支付的代理費4萬元。一審案件審理過程中，飛圖公司不要求鐘祖英承擔責(zé)任。一審法院認定事實：2013年10月22日，鐘祖英以湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部（需方）的名義與飛圖公司（供方）簽訂了荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同，合同約定飛圖公司向友邦公司承建的位于掇刀區(qū)楊樹港路的臺銀置業(yè)有限公司廠房、住房及辦公樓工程供應(yīng)混凝土。需方指定施工現(xiàn)場負責(zé)人為孔文強、鐘祖英、袁祥金。供需雙方約定按照以下方式辦理貨款支付：首次付款于2013年12月30日前辦理已供商砼貨款的70%，后期按月支付前期總貨款的70%，商砼供貨完畢支付總額貨款的80%，余下20%的尾款于工程驗收合格十五日內(nèi)全額支付。如需方逾期支付貨款，按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金，因需方不按約定支付貨款引起訴訟和仲裁的，供方為實現(xiàn)其債權(quán)所支付的費用，包括律師的代理費，由需方承擔。合同同時對混凝土的數(shù)量、價格、運費、泵送費作出約定。該合同的需方處加蓋湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的公章，袁祥金在簽約人處簽字。鐘祖英在與飛圖公司簽訂合同時，向飛圖公司出示了友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證復(fù)印件等，且上述證件復(fù)印件上均蓋有湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的公章。兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心工程于2014年12月竣工。該工程供應(yīng)混凝土結(jié)算清單經(jīng)施工負責(zé)人鐘祖英、袁祥金簽名確認，截止2015年4月26日，飛圖公司共供應(yīng)混凝土14896.5立方米，應(yīng)付貨款4069989.5元，已付貨款2390400元，貨款余額1679589.5元。結(jié)算后，鐘祖英分別于2016年6月23日、7月8日支付貨款3萬、10萬元。至飛圖公司起訴時，友邦公司尚欠1549589.5元貨款未支付。飛圖公司為實現(xiàn)債權(quán)委托湖北京中金律師事務(wù)所代理訴訟并支出律師代理費4萬元。因友邦公司拒絕承認該貨款，遂形成訴訟。另查明，飛圖公司提交的一份建筑物永久標識牌照片復(fù)印件上載明，此工程名稱為兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心辦公樓，建設(shè)單位荊門臺銀置業(yè)有限公司，施工單位友邦公司，項目經(jīng)理鐘祖國，開工日期2013年9月，竣工日期2014年12月。友邦公司在庭審中陳述，認為鐘祖英借用其公司的名稱私刻了一枚并不存在的項目部公章與飛圖公司簽訂了混凝土買賣合同，當時鐘祖國確實在該項目上負責(zé)，鐘祖英通過鐘祖國的關(guān)系將其從飛圖公司購買的混凝土轉(zhuǎn)賣至友邦公司承接的兩岸三地項目的施工工地。鐘祖英陳述其確實私刻了一枚公章，是在工地上看到的公告牌上所載明的項目部及項目名稱后所刻的“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”的公章。袁祥金陳述，該施工現(xiàn)場臨時所豎的牌子上寫明的項目經(jīng)理為鐘祖國，買賣合同由袁祥金簽字，由鐘祖英蓋章，袁祥金、鐘祖國、鐘祖英是兄妹關(guān)系，該買賣合同上約定的混凝土全部供應(yīng)于臺銀置業(yè)廠房、庫房及辦公樓項目。一審法院認為，本案爭議的焦點在于友邦公司的主體是否適格，是否應(yīng)當承擔償還責(zé)任。而厘清此焦點的關(guān)鍵在于本案中鐘祖英的行為是否構(gòu)成表見代理。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”根據(jù)該條，表見代理的構(gòu)成要件之一是必須客觀上存在使善意第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的情形即代理權(quán)表象，這一要件以行為人與被代理人之間具有某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)，這種聯(lián)系是否存在或者足以使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易慣例或習(xí)俗而定。結(jié)合本案雙方提交的證據(jù)及陳述的事實分析，其一、鐘祖英在與飛圖公司簽訂混凝土銷售合同時向其出具了加蓋有“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”字樣公章的友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證等證件復(fù)印件，友邦公司對鐘祖英持有上述證件的復(fù)印件無合理解釋；其二、該混凝土銷售合同上亦加蓋有“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”字樣的公章；其三、鐘祖國為友邦公司承建該項目的項目經(jīng)理，鐘祖國與鐘祖英系兄妹關(guān)系，友邦公司主張鐘祖英以其個人名義向飛圖公司購買混凝土后通過鐘祖國的關(guān)系轉(zhuǎn)賣至友邦公司，但未提交證據(jù)證明該主張，且友邦公司認可鐘祖英購買的混凝土用于了其公司承建的兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目；其四、鐘祖英陳述其所刻公章的字樣與友邦公司在該項目工地上所豎的廣告牌字樣一致。因此，本案中，鐘祖英的行為構(gòu)成表見代理，友邦公司應(yīng)依法承擔責(zé)任。關(guān)于飛圖公司主張貨款本金1549589.5元、2016年1月16日至2017年4月15日的違約金351756.82元的訴訟請求，因案涉工程已于2015年12月竣工，已達付款條件，友邦公司未向飛圖公司支付貨款余款已構(gòu)成違約，飛圖公司的上述主張符合合同約定，亦符合法律規(guī)定，故對飛圖公司的上述訴訟請求，予以支持。關(guān)于飛圖公司主張友邦公司按照應(yīng)付貨款1549589.5元、日萬分之五的標準，支付2017年4月16日至友邦公司全部履行給付義務(wù)時止的違約金的訴訟請求，為避免友邦公司分筆支付貨款產(chǎn)生文意歧義，故就該訴請，應(yīng)以實際欠付貨款本金為基數(shù)，按日萬分之五的標準，支付2017年4月16日至全部貨款本金清償之日止。關(guān)于飛圖公司主張的律師代理費4萬元，飛圖公司、友邦公司簽訂的合同中約定友邦公司違約時應(yīng)承擔飛圖公司支出的律師代理費，且飛圖公司已提供證據(jù)證明其已實際支出了律師代理費4萬元，故對飛圖公司的該項訴訟請求，予以支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第一百零七條、第一百一十四條第一款、第一百三十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決一、湖北友邦建設(shè)工程有限公司支付荊門市飛圖混凝土有限公司貨款1549589.5元、自2016年1月16日至2017年4月15日的違約金351756.82元及2017年4月16日至全部貨款清償之日止的違約金（以實際欠付貨款本金為基數(shù)，日萬分之五為標準計算）；二、湖北友邦建設(shè)工程有限公司支付荊門市飛圖混凝土有限公司律師代理費4萬元。上述第一、二項于判決生效之日起10日內(nèi)履行。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費22272元，由湖北友邦建設(shè)工程有限公司負擔。二審中，雙方事實爭議有一項：孔文強、鐘祖英、袁祥金，是否是友邦公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的施工現(xiàn)場負責(zé)人。友邦公司主張，孔文強只是施工員，鐘祖英、袁祥金不是施工現(xiàn)場負責(zé)人，也不是友邦公司的工作人員。飛圖公司也沒有證據(jù)可以證明這三人是友邦公司的施工負責(zé)人。二審中，友邦公司向本院提交新證據(jù)：友邦公司建設(shè)銀行交易流水6頁，擬證明友邦公司與鐘祖英是買賣合同關(guān)系，鐘祖英不是友邦公司的工作人員。飛圖公司質(zhì)證稱，銀行流水沒有銀行的蓋章，無法核實真實性。如果友邦公司與鐘祖英是買賣合同關(guān)系，不應(yīng)該只有銀行流水，還應(yīng)有結(jié)算依據(jù)。飛圖公司反駁，買賣合同中寫明了孔文強、鐘祖英、袁祥金是友邦公司的施工現(xiàn)場負責(zé)人。鐘祖英、袁祥金在供銷結(jié)算單上也以項目負責(zé)人的名義簽字。兩岸三地項目確實是友邦公司承建的，并且該項目的項目經(jīng)理是鐘祖國。鐘祖國與鐘祖英、袁祥金是親兄妹關(guān)系。鐘祖英質(zhì)證稱，銀行流水是真實的。鐘祖英主張，孔文強、鐘祖英、袁祥金不是施工負責(zé)人，混凝土買賣需要中間人，所以就在合同中寫上了。經(jīng)審核，銀行交易流水，沒有相關(guān)銀行的蓋章，無法核實其真實性，故對該證據(jù)，本院不予采信。飛圖公司不能舉證證明孔文強、鐘祖英、袁祥金是湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的施工負責(zé)人，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。故孔文強、鐘祖英、袁祥金不是友邦公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的施工現(xiàn)場負責(zé)人。另查明，2017年12月4日，一審法院對飛圖公司作的詢問筆錄中“友邦公司申請追加鐘祖英為本案被告，原告不主動要求鐘祖英承擔責(zé)任，由法院判決鐘祖英是否承擔責(zé)任”，是指飛圖公司認為應(yīng)該由友邦公司承擔支付貨款及違約金的責(zé)任，如果友邦公司不承擔責(zé)任，則要求鐘祖英承擔支付貨款及違約金的責(zé)任。并非一審法院查明的“一審案件審理過程中，飛圖公司不要求鐘祖英承擔責(zé)任。”二審查明的其他事實與一審認定的其他事實一致。本院認為，鐘祖英以湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的名義與飛圖公司簽訂供貨合同，飛圖公司已履行向湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部供貨的義務(wù)，合同價款應(yīng)由購貨方支付。本案雙方爭議在于：一、友邦公司是否為合同購貨方，并因此承擔付款義務(wù)和違約責(zé)任；二、如果友邦公司不是合同購貨方，鐘祖英是否應(yīng)承擔支付貨款、違約金及律師代理費的責(zé)任。一、關(guān)于友邦公司是否為合同購貨方，并因此承擔付款義務(wù)和違約責(zé)任友邦公司主張，湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部，不是友邦公司的一個單位或內(nèi)設(shè)機構(gòu)，與友邦公司無關(guān)。鐘祖英不是友邦公司的工作人員或施工負責(zé)人，也不是友邦公司的代理人員。鐘祖英的行為不構(gòu)成表見代理，且友邦公司不是合同約定的購貨方，不應(yīng)為此承擔任何責(zé)任。飛圖公司反駁，湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的施工單位是友邦公司。鐘祖英在與飛圖公司簽訂混凝土銷售合同時向其出具了蓋有“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”字樣公章的友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證等證件復(fù)印件。因此，應(yīng)視友邦公司為本案合同的購貨方。鐘祖英主張，混凝土是鐘祖英從飛圖公司購買的，鐘祖英承認欠飛圖公司的貨款。本院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條及最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條的規(guī)定，判斷是否構(gòu)成表見代理，需要審查如下要件：（一）行為人以被代理人名義作出民事法律行為；（二）行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)；（三）相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。所謂“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，據(jù)最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條的規(guī)定，要求1.代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象；2.相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)；3.相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。何謂“相對人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”，據(jù)最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條，“應(yīng)當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)”。(一)鐘祖英是否以友邦公司的名義簽訂的買賣合同本案合同由鐘祖英以湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的名義簽訂，加蓋有湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部印章，因此，合同直接表明的購貨方為湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部。雖然因為湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目的施工主體是友邦公司，飛圖公司有一定理由相信湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目就是友邦公司或與友邦公司相關(guān)聯(lián)。但是，鐘祖英已明確陳述“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目”的印章，系其偽造的印章，不是真實的。因此不能認為鐘祖英是以友邦公司的名義簽訂的合同。故不能將合同直接表明的購貨方湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目，視為友邦公司。（二）飛圖公司是否善意且無過失相信鐘祖英有代理友邦公司簽訂買賣合同的權(quán)限從本案合同的簽訂及履行過程看，飛圖公司在主觀上存在過失。1.買賣合同的簽約人袁祥金在簽約時，沒有提供項目施工現(xiàn)場負責(zé)人的身份證明，也沒有提供友邦公司或項目部的授權(quán)證明。2.《荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同》中列明的需方是“湖北友邦建設(shè)工程有限公司”，加蓋的印章卻是“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部”，二者名稱明顯不一致。3.據(jù)友邦公司和鐘祖英陳述，工商登記部門并不存在“湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目”印章的備案。4.貨款的支付，也均是通過鐘祖英的個人賬戶轉(zhuǎn)賬，并未通過湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目的賬戶或是友邦公司的賬戶。5.沒有直接證據(jù)顯示鐘祖英及合同代簽人袁祥金系友邦公司或湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目的員工，也沒有直接證據(jù)顯示友邦公司或湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目授權(quán)鐘祖英及合同代簽人袁祥金簽訂本案合同。因此，在本案合同的簽訂及履行過程中，飛圖公司沒有盡到合理注意義務(wù)，在主觀上存在過失。飛圖公司認為鐘祖英有權(quán)代理湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目或是友邦公司簽訂合同，沒有事實依據(jù)。(三)從舉證責(zé)任來看，飛圖公司是否有理由相信鐘祖英及合同代簽人袁祥金具有相應(yīng)代理權(quán)飛圖公司主張其與友邦公司存在買賣合同關(guān)系，是建立在鐘祖英、袁祥金的行為構(gòu)成表見代理的前提下，故飛圖公司應(yīng)當承擔舉證責(zé)任。飛圖公司應(yīng)當舉證證明鐘祖英、袁祥金的代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素。本案中，飛圖公司無法證明鐘祖英、袁祥金是友邦公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的施工負責(zé)人，或是友邦公司的工作人員，也無法證明鐘祖英向飛圖公司出具過蓋有友邦公司印章的介紹信、委托書或相關(guān)函件等能證明鐘祖英、袁祥金有代理權(quán)的相關(guān)證明。飛圖公司也不能舉證證明其獲得友邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、法定代表人謝奇洲的身份證等證件復(fù)印件的來源，故飛圖公司應(yīng)當承擔舉證不能的責(zé)任。飛圖公司相信行為人鐘祖英、袁祥金有代理權(quán)的理由，不能成立。綜上，鐘祖英及合同代簽人袁祥金以湖北友邦建設(shè)工程有限公司兩岸三地華中創(chuàng)業(yè)中心項目部的名義與飛圖公司簽訂《荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同》的行為，不能使飛圖公司有理由相信其具有友邦公司的代理權(quán)，鐘祖英及合同代簽人袁祥金的代理行為不能構(gòu)成表見代理。故飛圖公司與友邦公司不存在買賣合同關(guān)系。友邦公司沒有向飛圖公司支付貨款的義務(wù)，當然也就不存在逾期付款的行為。飛圖公司請求友邦公司支付貨款、違約金及律師代理費，沒有事實和法律依據(jù)。二、關(guān)于鐘祖英是否應(yīng)承擔支付貨款、違約金及律師代理費的責(zé)任友邦公司主張，鐘祖英是混凝土的買受人，其應(yīng)當支付貨款，是否應(yīng)支付違約金，由人民法院判決。飛圖公司反駁，友邦公司應(yīng)依據(jù)表見代理承擔責(zé)任，如果不構(gòu)成表見代理，鐘祖英應(yīng)承擔支付貨款及違約金的責(zé)任。一審判決友邦公司承擔的數(shù)額，就是鐘祖英應(yīng)承擔的數(shù)額。并且，飛圖公司要求依法追究鐘祖英合同詐騙的刑事責(zé)任。鐘祖英主張，鐘祖英愿意承擔支付貨款的責(zé)任，但是不應(yīng)支付違約金，因為鐘祖英沒有能力負擔。
上訴人湖北友邦建設(shè)工程有限公司（以下簡稱友邦公司）因與被上訴人荊門市飛圖混凝土有限公司（以下簡稱飛圖公司）、鐘祖英買賣合同糾紛一案，不服荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初546號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月2日立案后，依法組成合議庭，于2018年3月22日公開開庭進行了審理。上訴人友邦公司的委托訴訟代理人呂義鑫，被上訴人飛圖公司的委托訴訟代理人曾慶雙，被上訴人鐘祖英到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百三十條、第一百五十九條的規(guī)定，在飛圖公司履行交付標的物的義務(wù)后，鐘祖英應(yīng)當履行支付價款的義務(wù)。本案中，鐘祖英對其欠飛圖公司的貨款沒有異議，自認應(yīng)該支付。故鐘祖英應(yīng)當支付飛圖公司的貨款1549589.5元。本案中，《荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同》中約定“如需方逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金，因需方不按約定支付貨款引起訴訟和仲裁的，供方為實現(xiàn)其債權(quán)所支付的費用，包括律師的代理費，由需方承擔?！辩娮嬗⒃诎干婀こ逃?015年12月竣工后的十五日未全額支付貨款，欠飛圖公司貨款1549589.5元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條的規(guī)定，鐘祖英因逾期支付貨款，故應(yīng)按照雙方約定，承擔支付違約金的責(zé)任。鐘祖英應(yīng)向飛圖公司支付2016年1月16日至2017年4月15日的違約金351756.82元（1549589.5元×日萬分之五×454天），及2017年4月16日至全部貨款清償之日的違約金（以實際欠付貨款為本金，日萬分之五為標準計算）。關(guān)于律師代理費，依據(jù)《荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同》中約定的內(nèi)容及飛圖公司提交的其已實際支付律師費的證據(jù)，鐘祖英應(yīng)向飛圖公司支付律師代理費4萬元。鐘祖英認為其無力負擔，不應(yīng)支付違約金的理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，友邦公司的上訴請求成立，予以支持。依照最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條的規(guī)定，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初546號民事判決；二、鐘祖英支付荊門市飛圖混凝土有限公司貨款1549589.5元、2016年1月16日至2017年4月15日的違約金351756.82元（1549589.5元×日萬分之五×454天），及2017年4月16日至全部貨款清償之日的違約金（以實際欠付貨款為本金，日萬分之五為標準計算）；三、鐘祖英支付荊門市飛圖混凝土有限公司律師代理費40000元。上述第二項、第三項限于本判決生效之日起十五日內(nèi)履行。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費22272元，由鐘祖英負擔。二審案件受理費22272元，由鐘祖英負擔。本判決為終審判決。

審判長　　丁俊蓉
審判員　　胡少魁
審判員　　魯瓊麗

書記員：肖洋