湖北北航建設(shè)工程有限公司
倪移生（湖北相宜律師事務(wù)所）
天門榮某置業(yè)有限公司
呂景亞（湖北元申律師事務(wù)所）
榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司
周家齊（湖北元申律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:湖北北航建設(shè)工程有限公司，住所地湖北省襄陽市。
法定代表人:馬如光，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:倪移生，湖北相宜律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）天門榮某置業(yè)有限公司，住所地湖北省天門市。
法定代表人:何衛(wèi)東，董事長。
委托代理人:呂景亞，湖北元申律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司，住所地湖北省武漢市。
法定代表人:李樹棟，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:周家齊，湖北元申律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北北航建設(shè)工程有限公司（以下簡稱北航公司）與上訴人天門榮某置業(yè)有限公司（以下簡稱天門榮某公司）、被上訴人榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司（以下簡稱武漢榮某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，湖北省漢江中級(jí)人民法院于2011年12月20日作出（2011）漢民二初字第27號(hào)民事判決。宣判后，北航公司、天門榮某公司不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2012年10月31日公開開庭審理了本案。上訴人北航公司法定代表人馬如光、委托代理人譚友明、倪移生，上訴人天門榮某公司法定代表人何衛(wèi)東、委托代理人呂景亞，被上訴人武漢榮某公司法定代表人李樹棟、委托代理人周家齊到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，《會(huì)議紀(jì)要》是天門市政府為解決榮某物流項(xiàng)目工程欠款問題，召集天門市信訪局、公安局、房管局、仙北工業(yè)園管委會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人、武漢榮某公司法定代表人和天門榮某公司副董事長、總經(jīng)理李樹棟以及榮某物流項(xiàng)目4個(gè)施工隊(duì)，經(jīng)協(xié)調(diào)磋商達(dá)成的一致意見。該紀(jì)要明確武漢榮某公司應(yīng)在2008年5月10日前向北航公司付款100萬元，可以采取房屋抵押、銀行貸款、社會(huì)融資等多種方式支付工程款，武漢榮某公司的付款在2008年5月25日前達(dá)到70%以上。李樹棟以及北航公司代表李潭靜參加了協(xié)調(diào)會(huì)并在該紀(jì)要上簽字確認(rèn)。《協(xié)調(diào)意見》是執(zhí)行上述會(huì)議紀(jì)要的具體付款安排，李樹棟、北航公司代表李潭靜簽字確認(rèn)。上述兩份證據(jù)證明內(nèi)容相互印證，均為北航公司與武漢榮某公司在就工程欠款問題協(xié)商過程中形成的證據(jù)，在北航公司未提交證據(jù)證明該紀(jì)要不真實(shí)的情況下，本院予以采信。湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2011）武民終字第900號(hào)案件中，武漢榮某公司法定代表人李樹棟以天門榮某公司名義與廣廈六建簽訂《付工程款協(xié)議》，廣廈六建依據(jù)該協(xié)議認(rèn)為李樹棟的行為構(gòu)成表見代理，要求天門榮某公司與武漢榮某公司連帶退還工程保證金、工程款，雙方當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)問題在于李樹棟的行為是否構(gòu)成表見代理，因此該案與本案事實(shí)不同，不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
武漢榮某公司提交十六份證據(jù):證據(jù)1至12，共十二份付款憑證，擬證明除雙方已確認(rèn)的工程款之外，武漢榮某公司還支付了429050元。具體包括:1.2007年6月18日借支人為李潭靜的借支單，金額為1萬元；2.2007年7月12日李潭靜出具的收據(jù)，載明收到武漢榮某公司工程進(jìn)度款1萬元，北航公司加蓋財(cái)務(wù)專用章；3.2007年7月30日李潭靜出具的收條，載明收到武漢榮某公司2.5元，加蓋“現(xiàn)金付訖”；4.2007年8月18日李潭靜出具借條，載明借到武漢榮某公司工程款2萬元，加蓋“現(xiàn)金付訖”；5.2007月8月28日中國光大銀行電匯憑證，載明武漢榮某公司向北航公司匯入工程款8萬元；6.2007年9月30日中國農(nóng)業(yè)銀行銀行卡存款業(yè)務(wù)單，匯入李潭靜2萬元；7.2007年12月30日武漢榮某公司支出證明單，支出20050元；8.2009年1月30日李潭靜出具的收條，載明收到武漢榮某公司3A1棟工程款10萬元；9.2009年4月18日武漢榮某公司支出憑證及銀行轉(zhuǎn)賬憑證，載明支付李潭靜3000元；10.2009年4月18日武漢榮某公司支出憑證及銀行轉(zhuǎn)賬憑證，載明支付李潭靜1000元；11.2007年7月7日李潭靜出具的收據(jù)，載明收到武漢榮某公司工程進(jìn)度款1萬元；12.2008年6月7日李潭靜出具收到武漢榮某公司綜合樓3A1棟工程進(jìn)度款5萬元。
證據(jù)13、傳真件《榮某置業(yè)、物業(yè)支付工程款明細(xì)表》證明2007年8月28日李樹棟支付現(xiàn)金10萬元。
證據(jù)14、傳真件《榮某物流綜合樓3A1棟工程款支付明細(xì)表》，擬證明雙方確認(rèn)實(shí)際已返還質(zhì)保金16萬元。
證據(jù)15、2007年5月17日北航公司仙北項(xiàng)目部出具的鋼材表，合計(jì)收到鋼材107噸。證據(jù)16、2007年5月31日李潭靜簽字確認(rèn)的兩張送貨單，收到鋼材共計(jì)82.859噸，擬證明北航公司共收到武漢榮某公司提供的鋼材189.86噸，其中30.896噸的鋼材用于抵扣工程款是符合證據(jù)13、14兩份傳真件約定的，按照雙方合同約定3930元/噸的價(jià)格，共計(jì)抵扣工程款746146元。
天門榮某公司對(duì)以上證據(jù)及證明目的無異議。
經(jīng)核對(duì)證據(jù)原件，北航公司質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)11、12未見付款憑證原件，對(duì)真實(shí)性有異議。證據(jù)13、14均系傳真件，其上未見任何當(dāng)事人書面簽字，形成日期不詳，故不予認(rèn)可。證據(jù)1、2、3、8無匯款單據(jù)供核對(duì)，不能作為支付北航公司工程款的證據(jù)。證據(jù)4、5載明的款項(xiàng)確實(shí)發(fā)生，但是兩筆款項(xiàng)共計(jì)10萬元，已經(jīng)計(jì)入3345240元中。證據(jù)6僅為一張存款業(yè)務(wù)回單，沒有對(duì)應(yīng)收據(jù)，證據(jù)7僅為支出證明單，無付款憑證，故均不能作為支付工程款的證據(jù)。證據(jù)9、10只有銀行匯款憑證，無法證明付款行為與本案工程相關(guān)，故對(duì)此不予認(rèn)可。證據(jù)7只是武漢榮某公司內(nèi)部支出證明單，對(duì)此不予認(rèn)可。證據(jù)15是采購鋼材計(jì)劃單，無任何人簽字，不能作為證據(jù)使用。證據(jù)16是鋼材送貨單，但不能證明為本案鋼材抵款。
本院審核認(rèn)為，因李潭靜為北航公司駐本案工程施工項(xiàng)目代表，故其借支或領(lǐng)取工程進(jìn)度款的行為應(yīng)視為北航公司收取工程款。證據(jù)1、3借條各一份、證據(jù)2收條一份，為李潭靜作為北航公司駐本案工程項(xiàng)目代表期間簽字確認(rèn)形成的條據(jù)，并加蓋“現(xiàn)金付訖”，證據(jù)8收條明確表明已經(jīng)收到工程款10萬元，故北航公司認(rèn)為沒有相關(guān)支付憑證就不予認(rèn)定的意見，本院不予采信，上述條據(jù)金額共計(jì)145000元。證據(jù)4、5載明款項(xiàng)均已實(shí)際發(fā)生，北航公司認(rèn)為兩筆共計(jì)10萬元已經(jīng)計(jì)入3345240元之中，但未提供相關(guān)證據(jù)證明其主張，故應(yīng)認(rèn)定為3345240元之外的付款。證據(jù)6、證據(jù)9、證據(jù)10為支付到李潭靜賬戶的銀行業(yè)務(wù)回單，因缺乏其他證據(jù)佐證與本案工程有關(guān)，故不在本案中認(rèn)定。證據(jù)7僅為武漢榮某公司內(nèi)部支出證明單，因缺乏實(shí)際支付完畢的證據(jù)，無法證明所載明的20050元已經(jīng)實(shí)際支付，故不予認(rèn)定。證據(jù)11、12因缺乏原件予以核對(duì)，故本院對(duì)此兩筆款項(xiàng)不予認(rèn)定。證據(jù)13、14為傳真件，因無法核對(duì)達(dá)成意思表示一致的雙方主體，故北航公司的異議成立，本院對(duì)上述傳真件及其上載明的付款情況不予認(rèn)定。證據(jù)15缺乏證據(jù)形式要件，本院不予認(rèn)可。證據(jù)16因缺乏北航公司接收鋼材的證據(jù)，無法證明與本案鋼材抵款有關(guān)，故本院亦不予認(rèn)可。
根據(jù)新證據(jù)的舉證質(zhì)證，二審另查明，除本案各方當(dāng)事人無異議的3345240元外，武漢榮某公司還向北航公司付款245000元。除本案建設(shè)工程施工合同的主體、工程造價(jià)、付款情況外，一審認(rèn)定的其他事實(shí)屬實(shí)且當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)。
本案二審的爭議焦點(diǎn)為:工程造價(jià)應(yīng)如何認(rèn)定；已付工程款應(yīng)如何認(rèn)定；北航公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定；天門榮某公司應(yīng)否對(duì)本案工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。
（一）關(guān)于本案所涉工程造價(jià)應(yīng)如何認(rèn)定的問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告存在鑒定面積與實(shí)際面積不符、鑒定內(nèi)容實(shí)際并未全部施工、未經(jīng)驗(yàn)收合格以及鑒定人員未進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)而違反了鑒定基本原則等問題，故一審法院采信惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告錯(cuò)誤，應(yīng)依據(jù)惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告認(rèn)定本案工程款造價(jià)。
本院認(rèn)為，惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告是依據(jù)武漢榮某公司與北航公司簽訂的《施工執(zhí)行合同》、《補(bǔ)充協(xié)議書》以及《諒解備忘錄》作出，關(guān)于取費(fèi)、取消下浮、人工費(fèi)調(diào)整后總價(jià)上浮3%、簽證部分根據(jù)李樹棟簽字確認(rèn)的簽證單計(jì)算，符合武漢榮某公司與北航公司的約定，關(guān)于鑒定面積與實(shí)際面積的差異僅為編制方法不同而產(chǎn)生，不影響該鑒定報(bào)告的客觀真實(shí)性。而惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告系根據(jù)《施工執(zhí)行合同》以及現(xiàn)場實(shí)物計(jì)算工程造價(jià)，未考慮武漢榮某公司與北航公司在合同履行過程中對(duì)原合同的變更和簽證增減工程量的情況，故不能客觀反映雙方當(dāng)事人對(duì)于工程造價(jià)認(rèn)定的真實(shí)意思表示。并且，北航公司、武漢榮某公司于2008年7月25日共同在《工程造價(jià)審計(jì)確認(rèn)表》上簽字，一致認(rèn)可惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告，因此，一審法院未采信惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告并無不當(dāng)，天門榮某公司認(rèn)為應(yīng)采信惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告的上訴理由不能成立。
（二）關(guān)于本案已付工程款的金額問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，除一審確認(rèn)的3345240元已付款之外，北航公司收到43萬元鋼材款、85萬元工程款應(yīng)計(jì)入已付工程款。
本院認(rèn)為，根據(jù)武漢榮某公司在二審期間提交的新證據(jù)，武漢榮某公司另行向北航公司支付工程款245000元，其他款項(xiàng)因缺乏證據(jù)證明，因此，本院對(duì)天門榮某公司認(rèn)為應(yīng)在一審已付款基礎(chǔ)上增加43萬元鋼材款、85萬元工程款的上訴理由不能成立。
（三）關(guān)于北航公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定的問題
上訴人北航公司認(rèn)為，由于武漢榮某公司分期付款違反約定，應(yīng)按照《諒解備忘錄》第4、5、6條的約定計(jì)算逾期支付工程款的違約金、逾期返還50萬元質(zhì)保金的違約金，一審判決按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算工程款利息，以及未判令武漢榮某公司承擔(dān)逾期返還質(zhì)保金的違約責(zé)任明顯錯(cuò)誤。因武漢榮某公司至今未書面通知拆除塔吊，故武漢榮某公司應(yīng)當(dāng)按照每月2.5萬元承擔(dān)塔吊損失。
本院認(rèn)為，為解決武漢榮某公司逾期付款問題，北航公司與武漢榮某公司簽訂兩份《補(bǔ)充協(xié)議》以及《諒解備忘錄》對(duì)原合同約定進(jìn)行了變更，最終北航公司與武漢榮某公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了確認(rèn)，此時(shí)視為雙方對(duì)工程造價(jià)達(dá)成了一致意見，北航公司應(yīng)當(dāng)按照確認(rèn)的工程造價(jià)支付下欠工程款，至此起算武漢榮某公司逾期付款的賠償責(zé)任，因此，一審法院自2008年7月28日起算下欠工程款損失并無不當(dāng)。另因逾期付款損失按300元/萬元每月計(jì)算違約金已經(jīng)超過了北航公司的實(shí)際損失，一審法院以下欠工程款的利息損失為限依法調(diào)整違約金數(shù)額符合損失補(bǔ)償原則，故上訴人北航公司要求按照300元/萬元每月計(jì)算逾期付款損失的上訴理由，本院不予支持?；萃ü居?008年審計(jì)報(bào)告中的簽證項(xiàng)目計(jì)算了塔吊補(bǔ)償費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)補(bǔ)償、春節(jié)補(bǔ)償費(fèi)等多種損失補(bǔ)償性質(zhì)的簽證費(fèi)用，其中塔吊補(bǔ)償費(fèi)從2007年11月15日算至2008年7月15日，可見，雙方已經(jīng)就合同履行過程中塔吊補(bǔ)償費(fèi)達(dá)成了一致意見。雙方確認(rèn)工程價(jià)款之后，本案合同已經(jīng)終止履行，在武漢榮某公司、北航公司未重新達(dá)成繼續(xù)施工的一致意見下，北航公司繼續(xù)在工地留放塔吊屬于其應(yīng)自行承擔(dān)的費(fèi)用。因此，北航公司上訴要求武漢榮某公司承擔(dān)2008年7月15日之后的塔吊補(bǔ)償費(fèi)用無事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于北航公司事先給付的50萬元質(zhì)保金，雖然名為質(zhì)保金，但《施工執(zhí)行合同》中明確約定在簽訂合同的同時(shí)交付，其與該合同中約定的“余5%工程款作保修款，壹年保修期滿，一個(gè)月內(nèi)按相關(guān)規(guī)定甲方一次性付清”性質(zhì)顯著不同。該50萬元應(yīng)認(rèn)定為履約保證金，系為保障乙方（北航公司）按照合同履行義務(wù)的保證。因此，在武漢榮某公司未向北航公司主張違約責(zé)任的情況下，應(yīng)予返還。因雙方約定的逾期給付質(zhì)保金的違約金高于質(zhì)保金被占用的損失，故本院對(duì)上訴人要求按照300元/萬元每月計(jì)算違約金的請(qǐng)求不予支持，質(zhì)保金損失調(diào)整為從2008年7月28日起計(jì)算至償清之日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算。
（四）天門榮某公司應(yīng)否對(duì)本案工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，一審判決認(rèn)定天門榮某公司為共同建設(shè)方無事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，其不應(yīng)與武漢榮某公司互負(fù)連帶責(zé)任。
本院認(rèn)為，從項(xiàng)目建設(shè)及合同履行過程來看，雖然本案《施工執(zhí)行合同》及其后續(xù)補(bǔ)充協(xié)議的合同主體是武漢榮某公司與北航公司，但武漢榮某公司作為天門榮某公司的發(fā)起人，為建設(shè)天門榮某公司的辦公和營業(yè)場所，在天門榮某公司注冊(cè)成立之前取得本案榮某物流配送中心的建設(shè)用地許可證，并對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同開始籌備項(xiàng)目建設(shè)。在天門榮某公司注冊(cè)成立后，本案項(xiàng)目土地使用權(quán)人為天門榮某公司，項(xiàng)目建成后亦交由其使用收益，最終榮某物流配送中心綜合樓A棟房屋所有權(quán)證亦辦至天門榮某公司名下。可見，武漢榮某公司系為設(shè)立天門榮某公司及其利益對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同，實(shí)際受益人、土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人均為天門榮某公司，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第二條“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，北航公司有權(quán)要求天門榮某公司承擔(dān)《施工執(zhí)行合同》及一系列補(bǔ)充協(xié)議項(xiàng)下的責(zé)任。因天門榮某公司不是本案合同的相對(duì)方，一審判決認(rèn)定天門榮某公司為共同建設(shè)方不當(dāng)，本院予以糾正，但一審判令天門榮某公司與武漢榮某公司共同支付本案下欠工程款并無不當(dāng)，天門榮某公司認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴理由不能成立。
綜上，天門榮某公司作為武漢榮某公司與他人設(shè)立的公司和房地產(chǎn)權(quán)益所有人、實(shí)際受益人，應(yīng)當(dāng)對(duì)武漢榮某公司與北航公司之間的建設(shè)工程施工合同承擔(dān)責(zé)任。因二審期間武漢榮某公司提交新的證據(jù)確已證實(shí)除3345240元之外另行付款245000元，故本案武漢榮某公司按照建設(shè)工程施工合同約定應(yīng)給付北航公司下欠工程款1270885.29元，并退還50萬元質(zhì)保金，天門榮某公司認(rèn)為下欠工程款應(yīng)另行扣減85萬元和43萬元鋼材款的上訴理由，以及武漢榮某公司認(rèn)為已經(jīng)完成給付義務(wù)的辯稱理由，本院均不予采納。因武漢榮某公司逾期支付下欠工程款1270885.29元及50萬元質(zhì)保金，天門榮某公司與武漢榮某公司應(yīng)共同承擔(dān)自2008年7月28日至付清之日止的逾期付款損失，該損失以人民銀行同期貸款利息為限，北航公司按照《諒解備忘錄》的約定計(jì)算損失的上訴請(qǐng)求超出了其實(shí)際損失，本院不予支持。因天門榮某公司在一審中未按照法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議，對(duì)于其認(rèn)為本案一審管轄錯(cuò)誤、程序違法的上訴理由，本院亦不予支持。鑒于二審查清新的事實(shí)，本院對(duì)一審認(rèn)定事實(shí)予以調(diào)整，一審法院以天門榮某公司與武漢榮某公司為共同建設(shè)方為由判令上述兩公司共同承擔(dān)責(zé)任適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省漢江中級(jí)人民法院（2011）漢民二初字第27號(hào)民事判決；
二、榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付湖北北航建設(shè)工程有限公司工程款1270885.29元及利息損失（按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率，以下欠工程款1270885.29元為基數(shù)，從2008年7月28日結(jié)算之日起計(jì)算至償清之日止）；
三、榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還湖北北航建設(shè)工程有限公司質(zhì)保金50萬元，并承擔(dān)利息損失（利息按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率從2008年7月28日結(jié)算之日起計(jì)算至償清之日止）；
四、天門榮某置業(yè)有限公司對(duì)本判決第二、三項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；
五、駁回湖北北航建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)43860元、訴訟保全費(fèi)5000元，由湖北北航建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)27047.50元，榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司及天門榮某置業(yè)有限公司承擔(dān)21812.50元。二審案件受理費(fèi)43860元，由天門榮某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)26316元，由湖北北航建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)17544元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，《會(huì)議紀(jì)要》是天門市政府為解決榮某物流項(xiàng)目工程欠款問題，召集天門市信訪局、公安局、房管局、仙北工業(yè)園管委會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人、武漢榮某公司法定代表人和天門榮某公司副董事長、總經(jīng)理李樹棟以及榮某物流項(xiàng)目4個(gè)施工隊(duì)，經(jīng)協(xié)調(diào)磋商達(dá)成的一致意見。該紀(jì)要明確武漢榮某公司應(yīng)在2008年5月10日前向北航公司付款100萬元，可以采取房屋抵押、銀行貸款、社會(huì)融資等多種方式支付工程款，武漢榮某公司的付款在2008年5月25日前達(dá)到70%以上。李樹棟以及北航公司代表李潭靜參加了協(xié)調(diào)會(huì)并在該紀(jì)要上簽字確認(rèn)?！秴f(xié)調(diào)意見》是執(zhí)行上述會(huì)議紀(jì)要的具體付款安排，李樹棟、北航公司代表李潭靜簽字確認(rèn)。上述兩份證據(jù)證明內(nèi)容相互印證，均為北航公司與武漢榮某公司在就工程欠款問題協(xié)商過程中形成的證據(jù)，在北航公司未提交證據(jù)證明該紀(jì)要不真實(shí)的情況下，本院予以采信。湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2011）武民終字第900號(hào)案件中，武漢榮某公司法定代表人李樹棟以天門榮某公司名義與廣廈六建簽訂《付工程款協(xié)議》，廣廈六建依據(jù)該協(xié)議認(rèn)為李樹棟的行為構(gòu)成表見代理，要求天門榮某公司與武漢榮某公司連帶退還工程保證金、工程款，雙方當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)問題在于李樹棟的行為是否構(gòu)成表見代理，因此該案與本案事實(shí)不同，不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
武漢榮某公司提交十六份證據(jù):證據(jù)1至12，共十二份付款憑證，擬證明除雙方已確認(rèn)的工程款之外，武漢榮某公司還支付了429050元。具體包括:1.2007年6月18日借支人為李潭靜的借支單，金額為1萬元；2.2007年7月12日李潭靜出具的收據(jù)，載明收到武漢榮某公司工程進(jìn)度款1萬元，北航公司加蓋財(cái)務(wù)專用章；3.2007年7月30日李潭靜出具的收條，載明收到武漢榮某公司2.5元，加蓋“現(xiàn)金付訖”；4.2007年8月18日李潭靜出具借條，載明借到武漢榮某公司工程款2萬元，加蓋“現(xiàn)金付訖”；5.2007月8月28日中國光大銀行電匯憑證，載明武漢榮某公司向北航公司匯入工程款8萬元；6.2007年9月30日中國農(nóng)業(yè)銀行銀行卡存款業(yè)務(wù)單，匯入李潭靜2萬元；7.2007年12月30日武漢榮某公司支出證明單，支出20050元；8.2009年1月30日李潭靜出具的收條，載明收到武漢榮某公司3A1棟工程款10萬元；9.2009年4月18日武漢榮某公司支出憑證及銀行轉(zhuǎn)賬憑證，載明支付李潭靜3000元；10.2009年4月18日武漢榮某公司支出憑證及銀行轉(zhuǎn)賬憑證，載明支付李潭靜1000元；11.2007年7月7日李潭靜出具的收據(jù)，載明收到武漢榮某公司工程進(jìn)度款1萬元；12.2008年6月7日李潭靜出具收到武漢榮某公司綜合樓3A1棟工程進(jìn)度款5萬元。
證據(jù)13、傳真件《榮某置業(yè)、物業(yè)支付工程款明細(xì)表》證明2007年8月28日李樹棟支付現(xiàn)金10萬元。
證據(jù)14、傳真件《榮某物流綜合樓3A1棟工程款支付明細(xì)表》，擬證明雙方確認(rèn)實(shí)際已返還質(zhì)保金16萬元。
證據(jù)15、2007年5月17日北航公司仙北項(xiàng)目部出具的鋼材表，合計(jì)收到鋼材107噸。證據(jù)16、2007年5月31日李潭靜簽字確認(rèn)的兩張送貨單，收到鋼材共計(jì)82.859噸，擬證明北航公司共收到武漢榮某公司提供的鋼材189.86噸，其中30.896噸的鋼材用于抵扣工程款是符合證據(jù)13、14兩份傳真件約定的，按照雙方合同約定3930元/噸的價(jià)格，共計(jì)抵扣工程款746146元。
天門榮某公司對(duì)以上證據(jù)及證明目的無異議。
經(jīng)核對(duì)證據(jù)原件，北航公司質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)11、12未見付款憑證原件，對(duì)真實(shí)性有異議。證據(jù)13、14均系傳真件，其上未見任何當(dāng)事人書面簽字，形成日期不詳，故不予認(rèn)可。證據(jù)1、2、3、8無匯款單據(jù)供核對(duì)，不能作為支付北航公司工程款的證據(jù)。證據(jù)4、5載明的款項(xiàng)確實(shí)發(fā)生，但是兩筆款項(xiàng)共計(jì)10萬元，已經(jīng)計(jì)入3345240元中。證據(jù)6僅為一張存款業(yè)務(wù)回單，沒有對(duì)應(yīng)收據(jù)，證據(jù)7僅為支出證明單，無付款憑證，故均不能作為支付工程款的證據(jù)。證據(jù)9、10只有銀行匯款憑證，無法證明付款行為與本案工程相關(guān)，故對(duì)此不予認(rèn)可。證據(jù)7只是武漢榮某公司內(nèi)部支出證明單，對(duì)此不予認(rèn)可。證據(jù)15是采購鋼材計(jì)劃單，無任何人簽字，不能作為證據(jù)使用。證據(jù)16是鋼材送貨單，但不能證明為本案鋼材抵款。
本院審核認(rèn)為，因李潭靜為北航公司駐本案工程施工項(xiàng)目代表，故其借支或領(lǐng)取工程進(jìn)度款的行為應(yīng)視為北航公司收取工程款。證據(jù)1、3借條各一份、證據(jù)2收條一份，為李潭靜作為北航公司駐本案工程項(xiàng)目代表期間簽字確認(rèn)形成的條據(jù)，并加蓋“現(xiàn)金付訖”，證據(jù)8收條明確表明已經(jīng)收到工程款10萬元，故北航公司認(rèn)為沒有相關(guān)支付憑證就不予認(rèn)定的意見，本院不予采信，上述條據(jù)金額共計(jì)145000元。證據(jù)4、5載明款項(xiàng)均已實(shí)際發(fā)生，北航公司認(rèn)為兩筆共計(jì)10萬元已經(jīng)計(jì)入3345240元之中，但未提供相關(guān)證據(jù)證明其主張，故應(yīng)認(rèn)定為3345240元之外的付款。證據(jù)6、證據(jù)9、證據(jù)10為支付到李潭靜賬戶的銀行業(yè)務(wù)回單，因缺乏其他證據(jù)佐證與本案工程有關(guān)，故不在本案中認(rèn)定。證據(jù)7僅為武漢榮某公司內(nèi)部支出證明單，因缺乏實(shí)際支付完畢的證據(jù)，無法證明所載明的20050元已經(jīng)實(shí)際支付，故不予認(rèn)定。證據(jù)11、12因缺乏原件予以核對(duì)，故本院對(duì)此兩筆款項(xiàng)不予認(rèn)定。證據(jù)13、14為傳真件，因無法核對(duì)達(dá)成意思表示一致的雙方主體，故北航公司的異議成立，本院對(duì)上述傳真件及其上載明的付款情況不予認(rèn)定。證據(jù)15缺乏證據(jù)形式要件，本院不予認(rèn)可。證據(jù)16因缺乏北航公司接收鋼材的證據(jù)，無法證明與本案鋼材抵款有關(guān)，故本院亦不予認(rèn)可。
根據(jù)新證據(jù)的舉證質(zhì)證，二審另查明，除本案各方當(dāng)事人無異議的3345240元外，武漢榮某公司還向北航公司付款245000元。除本案建設(shè)工程施工合同的主體、工程造價(jià)、付款情況外，一審認(rèn)定的其他事實(shí)屬實(shí)且當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)。
本案二審的爭議焦點(diǎn)為:工程造價(jià)應(yīng)如何認(rèn)定；已付工程款應(yīng)如何認(rèn)定；北航公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定；天門榮某公司應(yīng)否對(duì)本案工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。
（一）關(guān)于本案所涉工程造價(jià)應(yīng)如何認(rèn)定的問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告存在鑒定面積與實(shí)際面積不符、鑒定內(nèi)容實(shí)際并未全部施工、未經(jīng)驗(yàn)收合格以及鑒定人員未進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)而違反了鑒定基本原則等問題，故一審法院采信惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告錯(cuò)誤，應(yīng)依據(jù)惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告認(rèn)定本案工程款造價(jià)。
本院認(rèn)為，惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告是依據(jù)武漢榮某公司與北航公司簽訂的《施工執(zhí)行合同》、《補(bǔ)充協(xié)議書》以及《諒解備忘錄》作出，關(guān)于取費(fèi)、取消下浮、人工費(fèi)調(diào)整后總價(jià)上浮3%、簽證部分根據(jù)李樹棟簽字確認(rèn)的簽證單計(jì)算，符合武漢榮某公司與北航公司的約定，關(guān)于鑒定面積與實(shí)際面積的差異僅為編制方法不同而產(chǎn)生，不影響該鑒定報(bào)告的客觀真實(shí)性。而惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告系根據(jù)《施工執(zhí)行合同》以及現(xiàn)場實(shí)物計(jì)算工程造價(jià)，未考慮武漢榮某公司與北航公司在合同履行過程中對(duì)原合同的變更和簽證增減工程量的情況，故不能客觀反映雙方當(dāng)事人對(duì)于工程造價(jià)認(rèn)定的真實(shí)意思表示。并且，北航公司、武漢榮某公司于2008年7月25日共同在《工程造價(jià)審計(jì)確認(rèn)表》上簽字，一致認(rèn)可惠通公司2008年審計(jì)報(bào)告，因此，一審法院未采信惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告并無不當(dāng)，天門榮某公司認(rèn)為應(yīng)采信惠通公司2011年審計(jì)報(bào)告的上訴理由不能成立。
（二）關(guān)于本案已付工程款的金額問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，除一審確認(rèn)的3345240元已付款之外，北航公司收到43萬元鋼材款、85萬元工程款應(yīng)計(jì)入已付工程款。
本院認(rèn)為，根據(jù)武漢榮某公司在二審期間提交的新證據(jù)，武漢榮某公司另行向北航公司支付工程款245000元，其他款項(xiàng)因缺乏證據(jù)證明，因此，本院對(duì)天門榮某公司認(rèn)為應(yīng)在一審已付款基礎(chǔ)上增加43萬元鋼材款、85萬元工程款的上訴理由不能成立。
（三）關(guān)于北航公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定的問題
上訴人北航公司認(rèn)為，由于武漢榮某公司分期付款違反約定，應(yīng)按照《諒解備忘錄》第4、5、6條的約定計(jì)算逾期支付工程款的違約金、逾期返還50萬元質(zhì)保金的違約金，一審判決按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算工程款利息，以及未判令武漢榮某公司承擔(dān)逾期返還質(zhì)保金的違約責(zé)任明顯錯(cuò)誤。因武漢榮某公司至今未書面通知拆除塔吊，故武漢榮某公司應(yīng)當(dāng)按照每月2.5萬元承擔(dān)塔吊損失。
本院認(rèn)為，為解決武漢榮某公司逾期付款問題，北航公司與武漢榮某公司簽訂兩份《補(bǔ)充協(xié)議》以及《諒解備忘錄》對(duì)原合同約定進(jìn)行了變更，最終北航公司與武漢榮某公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了確認(rèn)，此時(shí)視為雙方對(duì)工程造價(jià)達(dá)成了一致意見，北航公司應(yīng)當(dāng)按照確認(rèn)的工程造價(jià)支付下欠工程款，至此起算武漢榮某公司逾期付款的賠償責(zé)任，因此，一審法院自2008年7月28日起算下欠工程款損失并無不當(dāng)。另因逾期付款損失按300元/萬元每月計(jì)算違約金已經(jīng)超過了北航公司的實(shí)際損失，一審法院以下欠工程款的利息損失為限依法調(diào)整違約金數(shù)額符合損失補(bǔ)償原則，故上訴人北航公司要求按照300元/萬元每月計(jì)算逾期付款損失的上訴理由，本院不予支持?；萃ü居?008年審計(jì)報(bào)告中的簽證項(xiàng)目計(jì)算了塔吊補(bǔ)償費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)補(bǔ)償、春節(jié)補(bǔ)償費(fèi)等多種損失補(bǔ)償性質(zhì)的簽證費(fèi)用，其中塔吊補(bǔ)償費(fèi)從2007年11月15日算至2008年7月15日，可見，雙方已經(jīng)就合同履行過程中塔吊補(bǔ)償費(fèi)達(dá)成了一致意見。雙方確認(rèn)工程價(jià)款之后，本案合同已經(jīng)終止履行，在武漢榮某公司、北航公司未重新達(dá)成繼續(xù)施工的一致意見下，北航公司繼續(xù)在工地留放塔吊屬于其應(yīng)自行承擔(dān)的費(fèi)用。因此，北航公司上訴要求武漢榮某公司承擔(dān)2008年7月15日之后的塔吊補(bǔ)償費(fèi)用無事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于北航公司事先給付的50萬元質(zhì)保金，雖然名為質(zhì)保金，但《施工執(zhí)行合同》中明確約定在簽訂合同的同時(shí)交付，其與該合同中約定的“余5%工程款作保修款，壹年保修期滿，一個(gè)月內(nèi)按相關(guān)規(guī)定甲方一次性付清”性質(zhì)顯著不同。該50萬元應(yīng)認(rèn)定為履約保證金，系為保障乙方（北航公司）按照合同履行義務(wù)的保證。因此，在武漢榮某公司未向北航公司主張違約責(zé)任的情況下，應(yīng)予返還。因雙方約定的逾期給付質(zhì)保金的違約金高于質(zhì)保金被占用的損失，故本院對(duì)上訴人要求按照300元/萬元每月計(jì)算違約金的請(qǐng)求不予支持，質(zhì)保金損失調(diào)整為從2008年7月28日起計(jì)算至償清之日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算。
（四）天門榮某公司應(yīng)否對(duì)本案工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的問題
上訴人天門榮某公司認(rèn)為，一審判決認(rèn)定天門榮某公司為共同建設(shè)方無事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，其不應(yīng)與武漢榮某公司互負(fù)連帶責(zé)任。
本院認(rèn)為，從項(xiàng)目建設(shè)及合同履行過程來看，雖然本案《施工執(zhí)行合同》及其后續(xù)補(bǔ)充協(xié)議的合同主體是武漢榮某公司與北航公司，但武漢榮某公司作為天門榮某公司的發(fā)起人，為建設(shè)天門榮某公司的辦公和營業(yè)場所，在天門榮某公司注冊(cè)成立之前取得本案榮某物流配送中心的建設(shè)用地許可證，并對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同開始籌備項(xiàng)目建設(shè)。在天門榮某公司注冊(cè)成立后，本案項(xiàng)目土地使用權(quán)人為天門榮某公司，項(xiàng)目建成后亦交由其使用收益，最終榮某物流配送中心綜合樓A棟房屋所有權(quán)證亦辦至天門榮某公司名下。可見，武漢榮某公司系為設(shè)立天門榮某公司及其利益對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同，實(shí)際受益人、土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人均為天門榮某公司，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第二條“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，北航公司有權(quán)要求天門榮某公司承擔(dān)《施工執(zhí)行合同》及一系列補(bǔ)充協(xié)議項(xiàng)下的責(zé)任。因天門榮某公司不是本案合同的相對(duì)方，一審判決認(rèn)定天門榮某公司為共同建設(shè)方不當(dāng)，本院予以糾正，但一審判令天門榮某公司與武漢榮某公司共同支付本案下欠工程款并無不當(dāng)，天門榮某公司認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴理由不能成立。
綜上，天門榮某公司作為武漢榮某公司與他人設(shè)立的公司和房地產(chǎn)權(quán)益所有人、實(shí)際受益人，應(yīng)當(dāng)對(duì)武漢榮某公司與北航公司之間的建設(shè)工程施工合同承擔(dān)責(zé)任。因二審期間武漢榮某公司提交新的證據(jù)確已證實(shí)除3345240元之外另行付款245000元，故本案武漢榮某公司按照建設(shè)工程施工合同約定應(yīng)給付北航公司下欠工程款1270885.29元，并退還50萬元質(zhì)保金，天門榮某公司認(rèn)為下欠工程款應(yīng)另行扣減85萬元和43萬元鋼材款的上訴理由，以及武漢榮某公司認(rèn)為已經(jīng)完成給付義務(wù)的辯稱理由，本院均不予采納。因武漢榮某公司逾期支付下欠工程款1270885.29元及50萬元質(zhì)保金，天門榮某公司與武漢榮某公司應(yīng)共同承擔(dān)自2008年7月28日至付清之日止的逾期付款損失，該損失以人民銀行同期貸款利息為限，北航公司按照《諒解備忘錄》的約定計(jì)算損失的上訴請(qǐng)求超出了其實(shí)際損失，本院不予支持。因天門榮某公司在一審中未按照法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議，對(duì)于其認(rèn)為本案一審管轄錯(cuò)誤、程序違法的上訴理由，本院亦不予支持。鑒于二審查清新的事實(shí)，本院對(duì)一審認(rèn)定事實(shí)予以調(diào)整，一審法院以天門榮某公司與武漢榮某公司為共同建設(shè)方為由判令上述兩公司共同承擔(dān)責(zé)任適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省漢江中級(jí)人民法院（2011）漢民二初字第27號(hào)民事判決；
二、榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付湖北北航建設(shè)工程有限公司工程款1270885.29元及利息損失（按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率，以下欠工程款1270885.29元為基數(shù)，從2008年7月28日結(jié)算之日起計(jì)算至償清之日止）；
三、榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還湖北北航建設(shè)工程有限公司質(zhì)保金50萬元，并承擔(dān)利息損失（利息按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率從2008年7月28日結(jié)算之日起計(jì)算至償清之日止）；
四、天門榮某置業(yè)有限公司對(duì)本判決第二、三項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；
五、駁回湖北北航建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)43860元、訴訟保全費(fèi)5000元，由湖北北航建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)27047.50元，榮某物業(yè)發(fā)展（武漢）有限公司及天門榮某置業(yè)有限公司承擔(dān)21812.50元。二審案件受理費(fèi)43860元，由天門榮某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)26316元，由湖北北航建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)17544元。

審判長：嚴(yán)浩
審判員：王婷
審判員：徐藝

書記員：張之婧