湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
周虹（湖北人言律師事務(wù)所）
李君（湖北人言律師事務(wù)所）
湖北楚某建筑工程有限公司
詹靖明（湖北今天律師事務(wù)所）
李紅（湖北今天律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地咸寧市咸安區(qū)溫泉街道辦事處肖橋村二組。
法定代表人:羅友民，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:周虹，湖北人言律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:李君，湖北人言律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:湖北楚某建筑工程有限公司，住所地武漢市新洲區(qū)道觀河風(fēng)景旅游區(qū)旅游大道特1號(hào)。
法定代表人:余寶琪，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:詹靖明，湖北今天律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:李紅，湖北今天律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中盈公司）因與被上訴人湖北楚某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱楚某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
中盈公司上訴請(qǐng)求:改判駁回被上訴人楚某公司要求上訴人承擔(dān)利息損失的訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)和理由:1.紅泉小學(xué)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)際控制人為鄭大漢、鄢友明、江太生三人并掛靠湖北泰發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱泰發(fā)公司）,鄢友明為泰發(fā)公司在該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理,與被上訴人項(xiàng)目經(jīng)理張建設(shè)協(xié)商一致,由被上訴人楚某公司承建該項(xiàng)目,以上訴人中盈公司名義向泰發(fā)公司支付500萬(wàn)元,其中中盈公司200萬(wàn)元,楚某公司300萬(wàn)元,鄢友明以中盈公司名義與楚某公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書(shū)》,收取楚某公司300萬(wàn)元后轉(zhuǎn)給泰發(fā)公司,即涉案合同實(shí)為泰發(fā)公司與楚某公司簽訂,中盈公司不應(yīng)承擔(dān)返還300萬(wàn)元履約保證金并承擔(dān)利息損失。
2.上訴人在起訴泰發(fā)公司返還500萬(wàn)元的案件中，二審生效判決利息損失按過(guò)錯(cuò)責(zé)任分擔(dān)，本案上訴人也只能承擔(dān)70%的利息損失。
楚某公司辯稱，另案判決利息損失按過(guò)錯(cuò)責(zé)任分擔(dān)是錯(cuò)誤判決，被上訴人是按約交納了履約保證金，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)利息損失。
一審認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
楚某公司向一審法院起訴請(qǐng)求:1.判令中盈公司返還履約保證金人民幣300萬(wàn)元整，并按月息3%標(biāo)準(zhǔn)支付利息、違約金及資金占用費(fèi)，自2013年7月28日開(kāi)始計(jì)算至款項(xiàng)返還完畢之日，暫計(jì)算至2015年8月28日為225萬(wàn)元；2.判令中盈公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定的事實(shí):2008年開(kāi)始，咸寧市咸安區(qū)溫泉辦事處肖橋村民委員會(huì)（下稱肖橋村委會(huì)），欲對(duì)其村辦的紅泉小學(xué)老校區(qū)進(jìn)行改擴(kuò)建工程。
2009年7月20日，在未依法進(jìn)行招投標(biāo)程序的情況下，與案外人湖北泰發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱泰發(fā)公司）簽訂《肖橋紅泉小學(xué)拆舊建新項(xiàng)目合同書(shū)》，肖橋村委會(huì)將該工程發(fā)包給泰發(fā)公司建筑施工。
2013年6月6日，泰發(fā)公司與中盈公司簽訂《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，泰發(fā)公司將紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包給中盈公司。
2013年7月18日，楚某公司與中盈公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書(shū)》，主要內(nèi)容是:中盈公司將紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給楚某公司，暫定工程造價(jià)9000萬(wàn)元，楚某公司向中盈公司支付履約保證金300萬(wàn)元。
合同簽訂后，楚某公司于2013年7月22日向中盈公司賬戶匯付履約保證金300萬(wàn)元，次日中盈公司將此款全部匯至泰發(fā)公司賬戶。
后因該項(xiàng)目《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等必需審批手續(xù)沒(méi)有辦理完成，施工圖紙也沒(méi)有完成審核，楚某公司遂提出不能開(kāi)工。
為此產(chǎn)生糾紛，楚某公司向法院提起訴訟。
一審法院認(rèn)為:2013年7月18日中盈公司與楚某公司簽訂的《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書(shū)》，是建筑工程的轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，本案涉案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效，中盈公司將建筑施工手續(xù)不全的工程違法轉(zhuǎn)包給楚某公司，存在一定過(guò)錯(cuò)。
楚某公司在簽訂協(xié)議過(guò)程中，沒(méi)有審查房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與建設(shè)工程的性質(zhì)、項(xiàng)目的取得方式，疏于審查“紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目”的相關(guān)證書(shū)、資料，草率簽約，盲目支付保證金也有一定過(guò)錯(cuò)。
雙方對(duì)該糾紛各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，中盈公司收到楚某公司的保證金應(yīng)予返還，并按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息至清償之日止。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?、第五十七條 ?、第五十八條 ?，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條 ?第（一）項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》第二條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條 ?第（二）項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)建筑法》第十九條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?規(guī)定，判決:一、湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金300萬(wàn)元；并從2013年7月23日起，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息損失至清償之日止。
二、駁回湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承擔(dān)10000元，湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)14275元。
本院二審期間，中盈公司為了證實(shí)其僅應(yīng)承擔(dān)利息損失的70%，向本院提交（2016）鄂12民終642號(hào)民事判決書(shū)一份。
本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。
對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下:本院作出的（2016）鄂12民終642號(hào)民事判決已發(fā)生法律效力，認(rèn)定的事實(shí)與本案相關(guān)聯(lián)，該案判決泰發(fā)公司向中盈公司返還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款500萬(wàn)元及費(fèi)用1.85萬(wàn)元，并承擔(dān)自給付項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款之日至法院確定的履行期限之日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款利率的70%計(jì)算資金占用期間的利息損失。
一審認(rèn)定的其他事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條 ?規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
本案中，肖橋村委會(huì)將紅泉小學(xué)老校區(qū)改擴(kuò)建工程發(fā)包給案外人泰發(fā)公司，泰發(fā)公司又將其中的16.67畝不符合開(kāi)發(fā)條件的項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給中盈公司，中盈公司又將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給楚某公司，上述行為違反了法律禁止性規(guī)定，中盈公司與楚某公司簽訂的《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》屬無(wú)效合同。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
楚某公司依約支付中盈公司履約保證金300萬(wàn)元，因合同無(wú)效中盈公司應(yīng)當(dāng)返還。
中盈公司上訴提出不應(yīng)承擔(dān)返還履約保證金義務(wù)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
楚某公司支付的300萬(wàn)元履約保證金長(zhǎng)期被中盈公司占用，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的資金占用費(fèi)至給付之日止，資金占用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算，楚某公司的損失實(shí)際為該利息損失，應(yīng)按各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
中盈公司明知法律禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，仍然接受案外人泰發(fā)公司的轉(zhuǎn)包，并在無(wú)相關(guān)審批手續(xù)的情況下，又將該工程轉(zhuǎn)包給楚某公司，存在明顯過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，本院酌定承擔(dān)70%的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
楚某公司在簽訂協(xié)議過(guò)程中，沒(méi)有審查房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與建設(shè)工程的性質(zhì)、項(xiàng)目的取得方式，疏于審查“紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目”的相關(guān)證書(shū)、資料，草率簽約，盲目支付履約保證金也有一定過(guò)錯(cuò)，本院酌定承擔(dān)30%的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
一審認(rèn)定合同無(wú)效并對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，但判決由中盈公司承擔(dān)全部利息損失的民事責(zé)任與其認(rèn)定雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任相互矛盾，本院予以糾正。
綜上所述，中盈公司的上訴請(qǐng)求成立。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷(xiāo)湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、變更湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金300萬(wàn)元；并從2013年7月23日起至本院確定的給付之日止，給付占用資金300萬(wàn)元按中國(guó)人民銀行同期貸款利率的70%計(jì)算資金占用期間的利息損失。
三、湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與湖北楚某建筑工程有限公司簽訂的《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效。
四、駁回湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承擔(dān)10000元，湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)14275元。
二審案件受理費(fèi)7847元，湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)5493元。
湖北楚某建筑工程有限公司承擔(dān)2354元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條 ?規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
本案中，肖橋村委會(huì)將紅泉小學(xué)老校區(qū)改擴(kuò)建工程發(fā)包給案外人泰發(fā)公司，泰發(fā)公司又將其中的16.67畝不符合開(kāi)發(fā)條件的項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給中盈公司，中盈公司又將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給楚某公司，上述行為違反了法律禁止性規(guī)定，中盈公司與楚某公司簽訂的《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》屬無(wú)效合同。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條 ?規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
楚某公司依約支付中盈公司履約保證金300萬(wàn)元，因合同無(wú)效中盈公司應(yīng)當(dāng)返還。
中盈公司上訴提出不應(yīng)承擔(dān)返還履約保證金義務(wù)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
楚某公司支付的300萬(wàn)元履約保證金長(zhǎng)期被中盈公司占用，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的資金占用費(fèi)至給付之日止，資金占用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)算，楚某公司的損失實(shí)際為該利息損失，應(yīng)按各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
中盈公司明知法律禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，仍然接受案外人泰發(fā)公司的轉(zhuǎn)包，并在無(wú)相關(guān)審批手續(xù)的情況下，又將該工程轉(zhuǎn)包給楚某公司，存在明顯過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，本院酌定承擔(dān)70%的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
楚某公司在簽訂協(xié)議過(guò)程中，沒(méi)有審查房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與建設(shè)工程的性質(zhì)、項(xiàng)目的取得方式，疏于審查“紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目”的相關(guān)證書(shū)、資料，草率簽約，盲目支付履約保證金也有一定過(guò)錯(cuò)，本院酌定承擔(dān)30%的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
一審認(rèn)定合同無(wú)效并對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，但判決由中盈公司承擔(dān)全部利息損失的民事責(zé)任與其認(rèn)定雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任相互矛盾，本院予以糾正。
綜上所述，中盈公司的上訴請(qǐng)求成立。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷(xiāo)湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、變更湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金300萬(wàn)元；并從2013年7月23日起至本院確定的給付之日止，給付占用資金300萬(wàn)元按中國(guó)人民銀行同期貸款利率的70%計(jì)算資金占用期間的利息損失。
三、湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與湖北楚某建筑工程有限公司簽訂的《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效。
四、駁回湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承擔(dān)10000元，湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)14275元。
二審案件受理費(fèi)7847元，湖北中盈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承擔(dān)5493元。
湖北楚某建筑工程有限公司承擔(dān)2354元。

審判長(zhǎng)：何云澤

書(shū)記員：羅凱