上訴人（原審被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潛江市園林辦事處東風路134號。
法定代表人：關鴻發(fā)，該公司董事長。
委托訴訟代理人：周治元，湖北楚天律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：謝雙模，男，1955年4月6日出生，漢族，湖北省潛江市人，務農(nóng)，住潛江市。
委托訴訟代理人：李茂芳，潛江市園林法律服務所法律服務工作者。
原審第三人：潛江市積玉口鎮(zhèn)人民政府，住所地：潛江市積玉口鎮(zhèn)。
法定代表人：楊慧麗，該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。
委托訴訟代理人：鄒友軍，湖北章華律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李曉霞，湖北章華律師事務所實習律師。
原審第三人：潛江市移民局，住所地：潛江市園林辦事處江漢路28號。
法定代表人：趙國毅。
委托訴訟代理人：劉立彬，湖北晨尚律師事務所律師。

上訴人湖北中民建筑工程有限公司（以下簡稱中民公司）因與被上訴人謝雙模、原審第三人潛江市積玉口鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱積玉口鎮(zhèn)政府）、原審第三人潛江市移民局建設工程分包合同糾紛一案，不服湖北省潛江市人民法院（2017）鄂9005民初428號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月10日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人中民公司的委托訴訟代理人周治元，被上訴人謝雙模及其委托訴訟代理人李茂芳，原審第三人積玉口鎮(zhèn)政府的委托訴訟代理人鄒友軍、李曉霞到庭參加訴訟，原審第三人潛江市移民局經(jīng)傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中民公司上訴請求：撤銷原判，駁回謝雙模的一審訴訟請求。事實和理由：1.謝雙模的訴訟請求已超過訴訟時效。2.一審法院認定中民公司承建的總面積是77582.15平方米，實際施工面積為77504.25平方米。謝雙模施工48戶的建筑面積為8635.22平方米，一審法院沒有查清是合同面積還是施工面積。3.一審法院根據(jù)謝雙模提供的明細表復印件，認定中民公司尚欠謝雙模質(zhì)量保證金75110.21元，房屋后門改防盜門調(diào)差價款和簽證增加內(nèi)容款共計60532.89元，未經(jīng)審計沒有依據(jù)。涉案工程保修責任主體是中民公司，謝雙模不應享有工程質(zhì)量保證金。4.謝雙模沒有施工資質(zhì)，中民公司是整個工程的管理者，謝雙模應向中民公司交納管理費。5.中民公司與謝雙模沒有簽訂任何合同，又沒有約定工程價款，適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，屬于適用法律錯誤。
謝雙模辯稱，一審判決認定事實清楚，法律定性準確，采信證據(jù)恰當，審判程序合法，請求維持原判。謝雙模的訴訟請求在訴訟時效之內(nèi)，中民公司與積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局增加的工程量，后門改防盜門119250元和刷門油漆等工程款424650元，兩項合計543900元，中民公司收到涉案工程款后，謝雙模多次找中民公司的相關負責人，中民公司一直推脫，謝雙模才提起訴訟，謝雙模的訴訟請求未超過訴訟時效。質(zhì)量保證金是中民公司從謝雙模的工程款中扣減的，并非中民公司墊付，潛江市移民局、積玉口鎮(zhèn)政府均陳述質(zhì)量保證金已返還中民公司，中民公司應將質(zhì)量保證金返還謝雙模。謝雙模提供的兩張審計表與潛江市移民局提交的審計表相互印證，可以作為認定事實的依據(jù)，中民公司未提供證據(jù)材料，一審法院多次要求中民公司與謝雙模結(jié)算，但中民公司一直拒絕結(jié)算。
積玉口鎮(zhèn)政府述稱，中民公司上訴的事實理由不涉及積玉口鎮(zhèn)政府，積玉口鎮(zhèn)政府不陳述意見。
潛江市移民局未陳述意見。
謝雙模向一審法院起訴請求：判令中民公司與謝雙模辦理積玉口鎮(zhèn)廣施山村建房工程款結(jié)算，并支付謝雙模部分工程款和返還房屋質(zhì)量保證金共計87643.11元。一審訴訟中，謝雙模變更訴訟請求：判令中民公司與謝雙模辦理積玉口鎮(zhèn)廣施山村建房工程款結(jié)算，并支付謝雙模部分工程款和返還房屋質(zhì)量保證金共計87643.10元。
一審法院認定事實：2010年4月24日，中民公司與積玉口鎮(zhèn)政府移民安置工作領導小組簽訂了一份建設工程施工合同，中民公司承建廣施山村總建筑面積為77582.15平方米（實際施工面積為77504.25平方米）的477戶建房工程。合同簽訂后，中民公司將廣施山村477戶建房工程中的48戶，建筑面積為8635.22平方米的建房工程分包給謝雙模施工。在施工過程中，中民公司向謝雙模支付了部分工程款。工程完工后，積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局與中民公司委托湖北宇泰工程造價咨詢有限公司對工程造價進行審計后，依照合同約定預留3％的質(zhì)量保證金。2014年1月7日，積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局與中民公司對廣施山移民點后門改防盜門調(diào)差價和簽證增加內(nèi)容委托潛江市審計局審定，廣施山村移民點后門改防盜門調(diào)差價審定價款為119250元，簽證增加內(nèi)容審定價款為424650元。上述款項合計為543900元，于當月?lián)芨督o中民公司。2016年2月，積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局根據(jù)市移民指揮部的決定，對預留的質(zhì)量保證金按50％與中民公司結(jié)算，并向中民公司支付質(zhì)量保證金1067311元。
中民公司收到積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局撥付的工程質(zhì)量保證金1067311元、廣施山移民點后門改防盜門調(diào)差價款119250元和簽證增加內(nèi)容款424650元后，拒不與謝雙模進行結(jié)算，至今尚欠謝雙模質(zhì)量保證金75110.21元（150220.42元／2），房屋后門改防盜門調(diào)差價款和簽證增加內(nèi)容款共計60532.89元（119250元＋424650元=543900元／工程總面積77504.25平方米=每平方米應支付工程款7.01元＊建筑面積為8635.22平方米=60532.89元），兩項共計135643.10元（75110.22元＋60532.89元）?？蹨p謝雙模應向中民公司支付的化糞池款48000元，中民公司實際尚欠謝雙模工程款87643.10元。
謝雙模不具有勞務分包資質(zhì)。中民公司將廣施山村建房工程分包給謝雙模時，雙方未訂立書面合同。
一審訴訟中，中民公司對謝雙模提出的訴請不予評論。一審法院限中民公司于庭審結(jié)束后10日內(nèi)與謝雙模就爭議的工程項目進行結(jié)算，或提交其已與謝雙模結(jié)清工程款的證據(jù)。中民公司逾期未提交相應證據(jù)，并拒絕與謝雙模進行結(jié)算。
一審法院認為，中民公司將其承建的廣施山村部分建房工程分包給不具有勞務分包資質(zhì)的謝雙模施工，雙方雖未簽訂書面分包合同，但已形成事實上的建設工程分包合同關系，一審法院予以確認。因謝雙模不具有勞務分包資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第㈤項的規(guī)定，認定無效：㈠承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的……”的規(guī)定，中民公司與謝雙模之間的建設工程分包合同關系，依法應認定為無效合同。在謝雙模按約完成施工項目后，中民公司將包括謝雙模承建的工程在內(nèi)的所有工程項目呈報相關部門進行竣工驗收合格后，已與發(fā)包單位進行了工程款結(jié)算，但卻將應支付謝雙模的款項予以截留，對此，中民公司應承擔民事責任。謝雙模要求中民公司與其辦理積玉口鎮(zhèn)廣施山村建房工程結(jié)算，并支付工程款和返還房屋質(zhì)量保證金共計87643.10元的訴訟請求符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，一審法院依法予以支持。中民公司既不在一審法院限定期間內(nèi)與謝雙模辦理工程款結(jié)算，亦不對其辯解在限定期間內(nèi)向一審法院提交證據(jù)證明，應認定為其對謝雙模主張的工程款項的確認，故對中民公司的辯解理由，一審法院依法不予采納。積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局作為工程的發(fā)包方和工程款支付方，其只應在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。鑒于積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局已向中民公司支付全部工程價款，故積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局不應承擔法律責任。
依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第四十四條第一款、第五十二條第五項、第六十五條、第一百零七條、第一百零九條、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第二條之規(guī)定，判決：中民公司于該判決生效之日起十日內(nèi)支付謝雙模工程款87643.10元。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1991元，由中民公司負擔。
本院二審期間，中民公司和謝雙模圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，積玉口鎮(zhèn)政府和潛江市移民局未提交證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人二審爭議的證據(jù)，本院認定如下：中民公司提交的關于中民公司服務于工地的人員增加成本的說明、關于收取工程管理費的說明和關于工程結(jié)賬清算情況的說明，均系中民公司自己出具，沒有提供其他證據(jù)佐證，本院不予采信。中民公司提交的關于各項目經(jīng)理以各種補貼方式補貼廣施山村移民工程增加成本的證明材料，與本案沒有關聯(lián)性，本院不予采信。謝雙模提供的關于找中民公司結(jié)賬有關情況的匯報，系謝雙模自己出具，沒有提供其他證據(jù)佐證，本院不予采信。
根據(jù)各方當事人的陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本案事實方面的爭議焦點為謝雙模施工48戶的建筑面積是多少；中民公司是否拖欠謝雙模質(zhì)量保證金、房屋后門改防盜門調(diào)差價款和簽證增加內(nèi)容款及如果拖欠，數(shù)額是多少。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：2012年底，中民公司與謝雙模進行結(jié)算時，必然確認了謝雙模實際施工面積，本院要求中民公司提供謝雙模的實際施工面積，中民公司無正當理由拒不提供，故本院推定謝雙模的實際施工面積為其陳述的8635.22平方米。中民公司在結(jié)算時扣除謝雙模質(zhì)量保證金150220.42元。中民公司在結(jié)算后發(fā)現(xiàn)遺漏了部分工程量未結(jié)算，又重新與積玉口鎮(zhèn)政府和潛江市移民局結(jié)算。其中廣施山村477戶建房工程的后門改防盜門調(diào)差價為119250元，477戶建房工程每戶一扇后門改防盜門，謝雙模分包48戶，應得工程款為12000元（計算方式為119250元÷477戶×48戶）。
2014年1月7日的《建設工程造價審定表》顯示工程名稱為廣施山移民點——簽證增加內(nèi)容（鎮(zhèn)指揮所），審定價款為424650元，由此可以確定積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局與中民公司對廣施山移民點簽證增加內(nèi)容審定價款為424650元，但該審定表未能反映簽證增加的具體內(nèi)容。謝雙模陳述該款項包括其施工的室內(nèi)木門增刷油漆，室內(nèi)木門增加門鎖，衛(wèi)生間增加淋浴器，室外自來水水管加長等增加工程款。中民公司對謝雙模的陳述予以否認，認為該款項與謝雙模無關。本院認為，謝雙模對該款項是否包含其施工的項目增加的工程款承擔舉證責任，謝雙模所舉的證據(jù)不足以證明該款項包含其施工的項目增加的工程款，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，應承擔不利的后果。故謝雙模向中民公司主張給付該部分簽證增加的工程款，沒有事實依據(jù)。
中民公司在2014年1月26日之后未向謝雙模支付工程款。積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局因中民公司未完成保修義務，將工程的質(zhì)量保證金按50%返還中民公司，并將房屋后門改防盜門調(diào)差價款119250元給付中民公司。中民公司在收到積玉口鎮(zhèn)政府、潛江市移民局返還的質(zhì)量保證金后，也應按謝雙模交納的質(zhì)量保證金按50%，即75110.21元（計算方式為150220.42元×50%）返還謝雙模，并將謝雙模完成的房屋后門改防盜門調(diào)差價款12000元支付謝雙模，兩項共計87110.21元（計算方式為75110.21元+12000元），扣減謝雙模應向中民公司支付的化糞池款48000元，中民公司實際尚欠謝雙模工程款39110.21元（計算方式為87110.21元-48000元）。
本院認為，中民公司將其承建的廣施山村部分建房工程中的48戶分包給不具有勞務分包資質(zhì)的謝雙模施工，雙方雖未簽訂書面分包合同，但已形成事實上的建設工程分包合同關系。因謝雙模不具有相關資質(zhì)，中民公司與謝雙模之間的建設工程分包合同關系應認定為無效合同。在謝雙模按約完成施工項目后，涉案工程已竣工驗收合格并投入使用，積玉口鎮(zhèn)政府和潛江市移民局將房屋后門改防盜門調(diào)差價款和質(zhì)量保證金返還中民公司，謝雙模要求中民公司支付涉案工程結(jié)算時遺漏工程量的工程款和返還房屋質(zhì)量保證金的訴訟請求，應予支持。

綜上所述，中民公司的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第五十二條第五項、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省潛江市人民法院（2017）鄂9005民初428號民事判決；
二、湖北中民建筑工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向謝雙模支付39110.21元；
三、駁回謝雙模其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費1991元，由湖北中民建筑工程有限公司負擔888元，謝雙模負擔1103元。二審案件受理費1991元，由湖北中民建筑工程有限公司負擔888元，謝雙模負擔1103元。
本判決為終審判決。

審判長　丁　盼 審判員　汪麗琴 審判員　趙湘湘

法官助理劉汝梁 書記員胡靈