上訴人（原審被告）：湖北三三重工有限公司，住所地嘉魚縣潘灣畈湖工業(yè)園。法定代表人：徐云，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：楊剛，湖北利源律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：殷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省咸寧市咸安區(qū)。委托訴訟代理人：成和彬，北京市京師（武漢）律師事務所律師。委托訴訟代理人：曾能文，北京市京師（武漢）律師事務所律師。原審第三人：武漢鑫泰通建筑工程有限公司。住所地武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道***號。法定代表人：張方平，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張華，湖北乾行律師事務所律師。

上訴人湖北三三重工有限公司（以下簡稱三三重工公司）因與被上訴人殷某某、原審第三人武漢鑫泰通建筑工程有限公司（以下簡稱鑫泰通公司）債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服湖北省嘉魚縣人民法院（2017）鄂1221民初569號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。三三重工公司上訴請求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。事實與理由：一審判決認定鑫泰通公司與三三重工??司在2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》，終止承包協(xié)議，并由三三重工公司委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計，三三重工公司承諾聘請的審計機構(gòu)在2015年3月15日前完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交了涉案工程全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元。扣除已支付的1077萬元，再加未退還的質(zhì)保金500萬元，合計欠款60628204.69元。一審僅根據(jù)鑫泰通公司單方提交的工程結(jié)算資料認定其已完成的工程總造價為66398204.69元缺乏依據(jù)。第一、即使鑫泰通公司向三三重工公司提交了工程結(jié)算資料，但該結(jié)算資料為鑫泰通公司單方結(jié)算的結(jié)論，三三重工公司并未認可，該結(jié)論也遠遠高于實際工程造價，一審判決以推定的方式認定該事實，缺乏法律依據(jù)。第二、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。”適用該條的前提條件是雙方對上述結(jié)算方式有約定，但事實上雙方并無此約定，因此不能適用該條規(guī)定來推定已完成的工程總造價為66398204.69元。第三、三三重工公司在與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》后，根據(jù)該協(xié)議的約定，雙方共同委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量進行了審計，作出了審計報告。一審時，鑫泰通公司為達到將工程造價認定為66398204.69元的目的，惡意隱瞞該事實，加之三三重工公司在此之前股東和公司管理人員多次發(fā)生變更，交接時原股東及管理人員未移交審計報告，新股東在一審審理期間不知道有審計報告，故未在一審階段提交審計報告。被上訴人殷某某辯稱，代位權(quán)訴訟中債務人與次債務人的具體債務數(shù)額的確定不是債權(quán)人主張代位權(quán)的法定要件。鑫泰通公司與三三重工公司于2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》，三三重工公司承諾在2015年3月15日前完成審計工作，并承諾支付鑫泰通公司工程總決算的95%，但是三三重工公司一直未完成審計。鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)數(shù)額遠遠大于被上訴人對鑫泰通公司的債權(quán)數(shù)額，不影響本案的債權(quán)代位權(quán)。在本案一審過程中，三三重工公司認可至今未作出審計報告，現(xiàn)在再次提出有審計報告，卻不向法院提交，是欺騙法庭及債權(quán)人。本案被上訴人提起代位權(quán)訴訟符合法律規(guī)定，請求二審法院駁回上訴，維持原判。原審第三人鑫泰通公司述稱：請求二審法院駁回上訴，維持原判。三三重工公司主張其與鑫??通公司的工程結(jié)算款沒有66398204.69元沒有提供任何反駁證據(jù)。雙方在2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》的次日，鑫泰通公司就向三三重工公司提交了全部結(jié)算資料，當時三三重工公司沒有提出任何的書面或口頭異議，現(xiàn)在三三重工公司說有該工程的審計報告，卻拒不向法院提交，說明審計報告確認的工程造價遠遠高于鑫泰通公司單方的結(jié)算價款，三三重工公司的違約行為導致鑫泰通公司瀕臨破產(chǎn)，所欠的債務無法及時清償，本案殷某某依法享有代位求償權(quán)。一審法院認定事實：2013年10月18日，鑫泰通公司承包三三重工公司的涉案工程后，將挖機作業(yè)交給殷某某施工。2014年9月7日，殷某某與鑫泰通公司辦理了結(jié)算，雙方共同確認，截止2014年9月7日，挖機費總計為145300元，扣除已支付的15090元，尚欠130210元。因三三重工公司欠付鑫泰通公司工程款，導致鑫泰通公司無力支付殷某某的挖機費。三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《建筑工程施工承包協(xié)議》后，鑫泰通公司進場施工。因三三重工公司不能支付工程款，2015年1月14日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》，終止承包合同，由三三重工公司委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計，三三重工公司承諾其聘請的審計機構(gòu)在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。審計結(jié)論經(jīng)雙方確認后，三三重工公司承諾在2015年3月20日前支付工程總決算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作為工程質(zhì)保金，自本協(xié)議簽署之日起一年后，一周之內(nèi)付清。在簽訂該《終止協(xié)議》當日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》一份，將第三方作出審計結(jié)論的時間順延至2015年4月1日，但至今未提供審計報告。2015年1月15日，鑫泰通公司向???三重工公司送交涉案工程的全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元，扣除已支付的10770000元后，下欠55628204.69元，加上未退還的保證金5000000元，合計欠款60628204.69元。另查明，涉案工程早已投入使用，并已辦理了該項目的初始登記及相應的不動產(chǎn)權(quán)證。因鑫泰通公司怠于行使對三三重工公司的到期債權(quán)，殷某某提起代位權(quán)訴訟。一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定，第一、鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)合法。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交了涉案工程的全套結(jié)算資料，涉案工程早已投入使用，并辦理了該項目的初始登記及相應的不動產(chǎn)權(quán)證，機械設備也存放于涉案工程中，故該工程視為驗收合格。第二、鑫泰通公司怠于行使對三三重工公司的到期債權(quán)??在三三重工公司未支付到期工程款的情況下，鑫泰通公司未以訴訟或者仲裁方式主張該到期債權(quán)，致使殷某某對鑫泰通公司的債權(quán)不能順利清償。第三、三三重工公司的債權(quán)已到期。2015年1月14日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》，終止承包合同，三三重工公司承諾在2015年3月20日前，支付第三人工程總決算款的95％，剩余5％的工程款作為工程質(zhì)保金，自本協(xié)議簽署之日起一年后，一周之內(nèi)付清。在簽訂該《終止協(xié)議》當日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》一份，將第三方作出審計結(jié)論的時間順延至2015年4月1日，故三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，同時三三重工公司同意于2015年3月15日前退還鑫泰通公司保證金5000000元。第四、鑫泰通公司的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)。綜上，殷某某有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。三三重工公司辯稱殷某某應提供??據(jù)證明三三重工公司實欠鑫泰通公司工程款數(shù)額，因三三重工公司應付鑫泰通公司的工程款數(shù)額遠大于殷某某對鑫泰通公司的債權(quán)數(shù)額，足以代為清償鑫泰通公司所欠殷某某的債務，在此情況下，三三重工公司欠鑫泰通公司的工程款數(shù)額是否確定，不影響殷某某行使代位權(quán)，且代位權(quán)訴訟中，債務人與次債務人之間的債權(quán)數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的法定要件，故三三重工公司的抗辯不能成立，不予支持。三三重工公司辯稱債權(quán)人行使代位權(quán)已超過訴訟時效，因三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，至殷某某2017年5月9日起訴時止，沒有超過兩年訴訟時效，故對三三重工公司的該抗辯亦不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（一）》第十一條、第十二條、第十三條、第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：湖北三三重工有限公司于判決生效后十日內(nèi)對武漢鑫泰通建筑工程有限公司欠殷某某挖機費130210元及利息予以清償（利息以130210元為基數(shù)，自2014年9月9日起至本判決確定給付之日止按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）。案件受理費1450元，保全費1370元，由湖北三三重工有限公司負擔。二審中，各方當事人均未提交新證據(jù)。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。該條款明確了結(jié)算文件成就的條件，即當事人在合同中約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件的期限，在該期限內(nèi)沒有答復視為認可結(jié)算文件的，該約定對合同當事人具有約束力。本案鑫泰通公司與三三重工公司簽訂的施工合同及相關(guān)協(xié)議并未約定三三重工公司收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件。故一審法院依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件確認工程造價為66398204.69元，證據(jù)不充分。一審認定的其他事實清楚，本院予以確認。本院認為，《中華人民共和國合同法》第七十三條第一款規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適???<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務人的債權(quán)已到期；（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。本案殷某某對鑫泰通公司的債權(quán)系承攬合同之債，雙方根據(jù)承攬合同約定進行了驗收和結(jié)算，欠款數(shù)額確定，該筆債權(quán)合法有效。根據(jù)鑫泰通公司與三三重工公司《終止協(xié)議》及補充協(xié)議的約定，鑫泰通公司與三三重工公司的工程債權(quán)已經(jīng)到期，但鑫泰通公司對三三重工公司未以訴訟等法律方式主張權(quán)利，怠于行使到期債權(quán)，導致不能按約定償還債務，對債權(quán)人殷某某造成了損害。鑫泰通公司對三三重工公司的工程債權(quán)屬于普通債權(quán)，不是專屬于泰通公司自身的債權(quán)。故殷某某有權(quán)提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，一審判決具有事實依據(jù)并符合法律規(guī)定。關(guān)于三三重工公司上訴提出工程未經(jīng)審計結(jié)算，債權(quán)數(shù)額未確定，不屬于到期債權(quán)的問題。依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件，以及三三重工公司自認工程款約4000萬元的陳述，應付鑫泰通公司工程款數(shù)額遠大于殷某某對鑫泰通公司的債權(quán)金額，足以代為清償鑫泰通公司所欠殷某某的債務，在此情況下，具體數(shù)額是否確定，不影響殷某某行使代位權(quán)。且代位權(quán)訴訟中，債務人與次債務人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件，三三重工公司訴訟中無證據(jù)證明殷某某代位主張的債權(quán)超出了鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)，應承擔舉證不能的法律后果。三三重工公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上，三三重工公司???上訴請求不能成立，應予駁回，一審認定基本事實清楚，適用法律正確，實體處理結(jié)果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費2900元，由湖北三三重工有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　何云澤
審判員　　熊　澤
審判員　　陳繼高

書記員：羅凱