涉賣淫刑事案件辯護(hù)綱要
作者：丁風(fēng)、 黃艷 （廣州刑辯律師）
一、“賣淫”概念之辯
刑法意義上的賣淫，理論界和實(shí)務(wù)界沒有爭議的是：傳統(tǒng)意義上的性交服務(wù)并收取財物的行為，男性（鴨子）也可以提供賣淫服務(wù)。但是有爭議的是：手淫、肛交、口交是否屬于刑法意義上的賣淫？辯護(hù)思路如下：
?。ㄒ唬┬谭ㄖ械馁u淫，是指性交易，不包括色情交易。
?。ǘ┕膊筷P(guān)于賣淫的批復(fù)，屬于行政解釋，但是行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念，公安部批復(fù)可以作為行政處罰和行政訴訟的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。
（三）賣淫的概念應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法解釋。在沒有立法解釋之前，將手淫、肛交、口交認(rèn)定為刑法意義上的賣淫，違背罪刑法定原則。
?。ㄋ模π谭ǜ拍畹慕忉專瑧?yīng)當(dāng)符合體系解釋。
（五）隨意擴(kuò)張賣淫概念，會導(dǎo)致我國涉賣淫類刑事案件數(shù)量大幅增長，有損于我國的國際形象。
（六）將手淫、肛交、口交認(rèn)定為賣淫，不符合大眾的普遍理解和犯罪心 理預(yù)期。
?。ㄆ撸┦忠?、肛交、口交服務(wù)，本質(zhì)上屬于色情服務(wù)，而非性服務(wù)?；诖?，司法實(shí)踐中將強(qiáng)迫他人提供肛交、口交服務(wù)，認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，而非強(qiáng)奸罪。
二、犯罪形態(tài)之辯
對于涉淫SPA、會所尚未開業(yè)，就被查獲的，如何認(rèn)定被告人的犯罪形態(tài)？涉淫犯罪，應(yīng)當(dāng)以賣淫人員和嫖客達(dá)成合意并著手實(shí)施賣淫嫖娼活動為既遂標(biāo)準(zhǔn)。被告人將賣淫人員組織（容留、介紹）起來，準(zhǔn)備實(shí)施賣淫活動，尚未開工就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。
三、組織與協(xié)助組織之辯
組織行為包括對賣淫活動直接進(jìn)行策劃、指控、管理、控制、安排、調(diào)度，而協(xié)助組織是指不與賣淫行為發(fā)生直接聯(lián)系，而是在外圍協(xié)助組織者實(shí)施其他行為。比如保鏢、打手、排鐘員、培訓(xùn)師。尤其是培訓(xùn)師，培訓(xùn)他人賣淫，和組織他人賣淫，還是有較大區(qū)別。
四、主從犯之辯
組織賣淫罪的各被告人之間，可以區(qū)分主從犯；協(xié)助組織賣淫罪的各被告人之間，也可以區(qū)分主從犯。對于那些處于被控制、起次要、輔助作用的被告人，可以認(rèn)定為從犯。
五、投資從犯之辯
一般認(rèn)為，投資者即便沒有實(shí)際參與經(jīng)營，但往往是在投資者的投資行為與實(shí)際經(jīng)營者的經(jīng)營管理行為共同作用下，完成了組織行為。若投資者未處于控股地位，未實(shí)際參與經(jīng)營管理，其作用小于控股股東和實(shí)際經(jīng)營者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
六、勞務(wù)之辯
涉淫犯罪，重點(diǎn)打擊的是在組織或協(xié)助組織賣淫中發(fā)揮重要作用的人員。對于在合法場所、從事一般勞務(wù)且領(lǐng)取固定薪金的人員（如清潔工、迎賓、廚師），不宜認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫行為，不宜定罪處罰。
七、介紹嫖娼之辯
介紹賣淫構(gòu)成犯罪，介紹嫖娼是否構(gòu)成犯罪？雖然賣淫嫖娼是緊密結(jié)合的，但是介紹嫖娼與介紹賣淫有本質(zhì)區(qū)別。從罪刑法定的角度，刑法、司法解釋均沒有規(guī)定介紹嫖娼構(gòu)成犯罪。
八、前科劣跡之辯
《涉賣淫刑案司法解釋》第八條第一款第四項規(guī)定：一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。那么，被告人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”，能否以容留、介紹賣淫罪定罪處罰？從禁止重復(fù)評價的角度論證，不宜將“一年內(nèi)因涉賣淫犯罪被定罪處罰”作為容留、介紹賣淫罪的入罪條件。
九、人數(shù)之辯
認(rèn)定某個技師屬于賣淫人員，完整的證據(jù)有：
?。ㄒ唬┘紟煹淖C言；
?。ǘ╂慰偷淖C言；
?。ㄈ┢渌C人證言；
?。ㄋ模┍桓嫒说墓┦觯?/p>
（五）現(xiàn)場物證、書證、交易明細(xì)。
另外，賣淫人員累計達(dá)到10人以上，屬于組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”。這里的累計10人，必須滿足組織賣淫罪基本犯的“賣淫人員在3人以上”的條件。即同時組織三人以上實(shí)施賣淫活動，而不能累計3人+累計7人。
十、金額之辯
?。ㄒ唬┵u淫嫖娼是非法的，涉淫犯罪所得和非法獲利均是指犯罪收入的總和，而非利潤，即不能剔除成本。但是，如果被告人經(jīng)營項目中既有非法項目，也有合法項目（正常足浴、按摩），就不能籠統(tǒng)的將所有經(jīng)營收入認(rèn)定為非法獲利和犯罪所得。
?。ǘε刑師o期徒刑以上刑罰的涉淫犯罪被告人，一般應(yīng)并處沒收財產(chǎn)。但是，沒收財產(chǎn)不等于沒收個人全部財產(chǎn)。是否沒收個人全部財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)、危害后果、被告人獲利情況等方面予以確定。
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