上訴人(原審被告)：浠水天某酒店投資管理有限公司，住所地浠水經濟開發(fā)區(qū)彩虹大道168號1—4區(qū)。法定代表人：魏振旺，該公司執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：張春光，湖北印象律師事務所律師。被上訴人(原審原告)：江成風，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，廣東省惠東縣人，住廣東省惠東縣，

浠水天某酒店投資管理有限公司上訴請求：撤銷原判、依法改判。事實和理由：1、原審認定事實有誤。2016年12月11日，天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部向江成風出具的“證明”不是上訴人的行為，系案外人為了幫助被上訴人辦理銀行信用卡出具的虛假證明。2、上訴人沒有招錄江成風為員工，也未支付任何報酬，其不受上訴人的管理，原審認定被上訴人每月工資6500元不是事實。江成風在法定期限內未提交書面答辯狀。江成風向一審法院起訴請求：１、請求依法判決浠水天某酒店投資管理有限公司支付2016年6月至2016年12月期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額45500元；２、由浠水天某酒店投資管理有限公司支付違法解除勞動關系的賠償金即一個月的雙倍工資13000元；３、由浠水天某酒店投資管理有限公司支付法定節(jié)假日工資（端午節(jié)3天、中秋節(jié)3天、國慶節(jié)7天）11655元；４、由浠水天某酒店投資管理有限公司補繳2016年５月至2016年12月期間的養(yǎng)老保險金。一審法院認定事實：2016年5月6日，浠水天某酒店投資管理有限公司與案外人譚健文簽訂了“廚房勞務承包合同書”一式兩份，其內容為：“甲方浠水天某酒店投資管理有限公司乙方：譚健文甲方廚房勞務，由乙方承包。根據(jù)《合同書》及相關法律法規(guī)，甲、乙雙方平等協(xié)商，自愿達成合同條款如下：一、承包范圍甲方現(xiàn)有的天某大酒店海鮮樓、中餐、西餐、啤酒廣場，員工食堂除甲方管理人員的全部勞務工作。二、合同期間為壹年，自2016年5月6日起至2017年5月5日止。三、勞務承包費全年共計總勞務費1890000元，即每月157500元（稅后），定于每月15日前由甲方向乙方支付上個月的勞務費。四、勞務人員的配置及管理1、乙方在承包期間，自行聘用勞務所需人員，根據(jù)勞務需要配置勞力人員不少于35人，乙方對所聘用的勞務人員自行管理，自主安排，自行決定勞務人員的工資及發(fā)放。乙方所聘用的勞務人員與甲方不建立任何勞動關系或勞務關系。2、乙方在承包期間，必須為所聘用勞務人員購買雇主責任商業(yè)保險或者意外商業(yè)保險……合同中還對甲、乙雙方的權利義務，合同的變更、解除和終止及違約責任等進行了約定。合同尾部有甲方浠水天某酒店投資管理有限公司加蓋的印章及乙方譚健文的簽名?！?016年5月份，江成風應聘到浠水天某酒店投資管理有限公司，后被安排到廚房工作并約定報酬，江成風在浠水天某酒店投資管理有限公司任涼菜主管職務。2016年12月10日，江成風接到浠水天某酒店投資管理有限公司發(fā)送的要求江成風離職的短信，自同月12日起，江成風未到浠水天某酒店投資管理有限公司工作。2016年5月至12月，江成風未繳納養(yǎng)老保險，也未簽訂書面勞動合同。江成風每月以現(xiàn)金形式在譚健文處領取工資6500元。同時查明，2016年12月11日，天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部向江成風出具有“證明”一份，其內容為“茲證明江成風是我公司員工，在中廚冷菜部門任涼菜主管職務，2016年5月至今為止，月均工資為6500元。特此證明。本證明僅用于證明我公司員工的工作及在我公司的工資收入?！?017年9月11日，浠水縣勞爭議爭議仲裁委員會以（2017）浠裁字第10號裁決書裁決，駁回江成風的仲裁請求。江成風遂于2017年9月26日向法院提起了訴訟。一審法院認為，依照法律規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。本案中浠水天某酒店投資管理有限公司與案外人譚健文簽訂的廚房勞務內部承包合同，即使是承包人譚健文招用江成風進行工作，也應視為浠水天某酒店投資管理有限公司的用工行為，有浠水天某酒店投資管理有限公司出具的證明和江成風提交的工作時的照片證實，而浠水天某酒店投資管理有限公司沒有提交證據(jù)材料予以反駁。因此，應認定江成風與浠水天某酒店投資管理有限公司存在勞動關系。浠水天某酒店投資管理有限公司未與江成風簽訂書面勞動合同，應支付二倍工資差額，并依法應從次月開始計算，即差額款為39000元（6500元／月×6個月）。對江成風要求浠水天某酒店投資管理有限公司支付違法解除勞動關系的賠償金的請求，江成風沒有提供有浠水天某酒店投資管理有限公司違法解除合同的事實證據(jù)，江成風在收到浠水天某酒店投資管理有限公司手機發(fā)送的離職短信后，未到浠水天某酒店投資管理有限公司工作，也未要求繼續(xù)在浠水天某酒店投資管理有限公司工作，對此，應理解為浠水天某酒店投資管理有限公司要求解除雙方的勞動合同，江成風亦表示同意，即雙方已經協(xié)商一致解除了合同，故對江成風此訴請不予支持。對于江成風要求浠水天某酒店投資管理有限公司支付法定節(jié)假日工資損失，亦未提供證據(jù)予以證實，亦不予支持。對于江成風所訴要求浠水天某酒店投資管理有限公司補繳社會保險的請求，因保險費的征繳是勞動行政部門的行政職責，江成風的該項請求不屬于勞動爭議，在本案中不予處理。遂判決：一、浠水天某酒店投資管理有限公司向江成風支付工資差額款39000元，限于判決生效后十日內履行完畢。二、駁回江成風其他的訴訟請求。二審中雙方當事人均未提交新的證據(jù)。經審理查明，一審查明事實屬實。另本院根據(jù)當事人一審提交的證據(jù)，本院另查明，浠水天某酒店投資管理有限公司在2013年10月11日注冊成立。
上訴人浠水天某酒店投資管理有限公司因與被上訴人江成風勞動爭議一案，不服湖北省浠水縣人民法院（2017）鄂1125民初2193號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年04月13日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。上述通知可見，確認勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同存在勞動關系必須同時具備如下三個條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，本案中浠水天某酒店投資管理有限公司和江成風都符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，符合上述通知規(guī)定第一條規(guī)定條件，但江成風未舉證證明其符合上述條件第二項，江成風只是提供印章為“天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部”一份員工證明，而本案的上訴人名稱為浠水天某酒店投資管理有限公司，該公司在2013年注冊成立，二者名稱不同，且浠水天某酒店投資管理有限公司2016年5月6日至2017年5月5日將其酒店廚房勞務發(fā)包給了案外人譚健文，浠水天某酒店投資管理有限公司與譚健文簽訂的“廚房勞務承包合同書”中約定譚健文聘用勞務人員與其不建立任何勞動關系或勞務關系，江成風認為其在浠水天某酒店投資管理有限公司任涼菜主管亦不是浠水天某酒店投資管理有限公司業(yè)務的組成部分，且江成風系從譚健文處領取工資，不符合上述條件第三項規(guī)定，到目前為止，江成風也沒有提供其與浠水天某酒店投資管理有限公司存在勞動關系可參照通知規(guī)定憑證，因此，江成風訴訟請求證據(jù)不足，本院不予支持。一審法院認定即使江成風是承包人譚健文招用進行工作，也應視為浠水天某酒店投資管理有限公司的用工行為，沒有法律依據(jù)，屬認定事實錯誤，應予糾正。綜上所述，浠水天某酒店投資管理有限公司的上訴請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法法》第六十四條、第一百七十條第一款第（三）項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省浠水縣人民法院（2017鄂11**民初2193號民事判決；二、駁回江成風的訴訟請求。二審案件受理費10元，免予收取。本判決為終審判決。

審判長　　張焱奇
審判員　　涂建鋒
審判員　　林　俊

書記員：宋榮梅