浙江西子聯(lián)合工程有限公司
張海文
趙福偉（北京東元律師事務(wù)所）
唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司
張強(qiáng)（河北唯實(shí)律師事務(wù)所）
婁添輝

申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司，住所地杭州市江干區(qū)大農(nóng)港路1216號(hào)2號(hào)樓
法定代表人林建根，董事長(zhǎng)。
委托代理人張海文，該公司員工，電話。
委托代理人趙福偉，北京市東元律師事務(wù)所律師，電話。
被申請(qǐng)人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司，住所地唐山市豐南區(qū)小集鎮(zhèn)東劉莊村西北。
法定代表人王振福，董事長(zhǎng)。
委托代理人張強(qiáng)，河北唯實(shí)律師事務(wù)所律師，電話。
委托代理人婁添輝，電話。
申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司與被申請(qǐng)人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛一案，申請(qǐng)人于2015年1月12日向本院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)35MW節(jié)能發(fā)電設(shè)備依法予以拍賣、變賣。
本院受理后，依法由審判員劉子良、王淑芬、楊立鑫組成合議庭進(jìn)行了審查。
申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司稱，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人于2012年3月12日簽訂35MW節(jié)能發(fā)電工程總承包合同（合同編號(hào)UEC-Z1203），合同約定:一、合同總金額為1.18億元，被申請(qǐng)人先行出資2360萬(wàn)元，余額9440萬(wàn)元由申請(qǐng)人墊資建設(shè)；二、被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人墊付的工程款按照等額本息方式還款，分6期還清；三、被申請(qǐng)人承擔(dān)的第一期墊資款還款時(shí)間為該工程72小時(shí)試運(yùn)行通過后一個(gè)月末，此后每?jī)蓚€(gè)月還款1次，每次還款金額為1475萬(wàn)元；四、如被申請(qǐng)人未按時(shí)支付任一期墊資款，申請(qǐng)人有權(quán)要求被申請(qǐng)人按照年利率7.5%支付墊資期間利息和每天萬(wàn)分之三的滯納金。
合同簽訂后，申請(qǐng)人積極履行了合同規(guī)定的義務(wù)，該工程項(xiàng)目于2012年6月13日開工，至2013年2月6日竣工驗(yàn)收，并交付被申請(qǐng)人使用，2013年7月28日完成發(fā)電工程72小時(shí)試運(yùn)行合格，截止起訴時(shí)止，該發(fā)電工程一直運(yùn)行良好，效益可觀。
2013年7月1日，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂了35MW節(jié)能發(fā)電工程設(shè)備抵押合同，2014年2月26日在唐山市豐南區(qū)工商局辦理完畢上述設(shè)備抵押登記，（抵押登記號(hào):豐南工商抵登字第016號(hào)）該設(shè)備抵押擔(dān)保債權(quán)的金額為6300萬(wàn)，抵押權(quán)人為申請(qǐng)人。
按照雙方總包合同約定，發(fā)電工程72小時(shí)試運(yùn)行通過后的一個(gè)月末，被申請(qǐng)人就應(yīng)當(dāng)支付第一期墊資款，此后每2個(gè)月末支付一期。
而2013年7月28日是申請(qǐng)人承建的發(fā)電工程72小時(shí)試運(yùn)行通過的實(shí)際日期，因此2013年8月30日，被申請(qǐng)人就應(yīng)當(dāng)支付申請(qǐng)人第一期墊資款1475萬(wàn)。
據(jù)此推算，2013年10月30日為被申請(qǐng)人支付的第2期墊資款截止日，2013年12月30日為被申請(qǐng)人支付第3期墊資款截止日，2014年2月28日為支付第4期墊資款截止日，2014年4月30日為支付第5期墊資款截止日，2014年6月30日為支付第6期（最后一期）墊資款截止日。
截止申請(qǐng)人起訴時(shí)止，被申請(qǐng)人任意一期墊資款都未支付，且所有墊資款支付期均已屆滿。
按照雙方的總承包合同和抵押合同，墊資款未按時(shí)支付的，被申請(qǐng)人需承擔(dān)墊資期間利息和滯納金，抵押設(shè)備擔(dān)保的債權(quán)的范圍也包含了墊資款本金、利息和滯納金。
按照擔(dān)保債權(quán)6300萬(wàn)元計(jì)算，從項(xiàng)目竣工之日即2013年2月6日開始計(jì)算利息至2014年11月6日（暫計(jì)）（計(jì)算至開庭之日2015年3月6日），被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的利息為6300×7.5%／12×21個(gè)月＝826.9萬(wàn)元（984.375萬(wàn)元）。
本次申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的本金和利息共計(jì)7126.9萬(wàn)元（7284.375萬(wàn)元）。
按照合同約定計(jì)算方法計(jì)算滯納金約為200萬(wàn)元，共計(jì)7484.375萬(wàn)元。
綜上，申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人在申請(qǐng)人承建發(fā)電工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收移交并使用的情況下，在墊資付款條件已經(jīng)成就的情況下，對(duì)申請(qǐng)人的付款請(qǐng)求遲遲不予支付，違反了雙方總包合同的約定。
按照雙方簽署的抵押合同的規(guī)定，申請(qǐng)人有權(quán)請(qǐng)求以該發(fā)電工程抵押的設(shè)備進(jìn)行拍賣或者變賣所得價(jià)款優(yōu)先受償。
故根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第196條 ?、197條之規(guī)定，特向法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)依法拍賣或者變賣35MW節(jié)能抵押設(shè)備，以將拍賣或變賣抵押設(shè)備所得款項(xiàng)優(yōu)先支付申請(qǐng)人墊付的工程款、設(shè)備款、利息、滯納金共計(jì)7484.375萬(wàn)元。
被申請(qǐng)人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司異議稱，申請(qǐng)人已就承包工程合同涉及的工程款提起訴訟，再次申請(qǐng)屬重復(fù)訴訟。
2014年11月15日，申請(qǐng)人以建設(shè)工程合同糾紛為由在唐山中院起訴本公司（案號(hào)2014唐民初字第40號(hào)），訴稱其墊付9440萬(wàn)元，考慮本公司實(shí)際償還能力，要求本公司支付第1-3期工程墊款本金4425萬(wàn)元、利息553萬(wàn)元、滯納金15萬(wàn)元。
而申請(qǐng)人的此次申請(qǐng)，還是根據(jù)相同合同、相同理由再次要求本金6300萬(wàn)元、利息826.9萬(wàn)元，兩次訴請(qǐng)本金合計(jì)10725萬(wàn)，兩次訴訟存在重合及矛盾，申請(qǐng)人在已經(jīng)起訴后，再次提起特別程序，違背了特殊程序目的造成訴累，且違反了民事訴訟一事不再理的原則，應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)。
本公司在唐山市中院與申請(qǐng)人的訴訟已提起反訴。
由于申請(qǐng)人不具備合法施工資質(zhì)、聯(lián)合承包方浙江西子聯(lián)合設(shè)備成套有限公司也沒有合法資質(zhì)、申請(qǐng)人違法分包建設(shè)工程，工程并未經(jīng)過竣工驗(yàn)收等原因，本公司已向申請(qǐng)人提起反訴，要求確認(rèn)總承包合同無效、抵押合同無效。
且本公司已向唐山中院申請(qǐng)追加利害關(guān)系人浙江西子聯(lián)合設(shè)備成套有限公司為第三人，并提出調(diào)取證據(jù)及質(zhì)量鑒定申請(qǐng)，在此情況下不應(yīng)審理本案，當(dāng)駁回西子公司申請(qǐng)。
《總承包合同》《抵押合同》系無效合同。
根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十二條“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效”、《擔(dān)保法》第五條“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”的法律規(guī)定，總承包合同因西子工程公司不具備合法施工資質(zhì)、西子工程公司違法分包建設(shè)工程等情況，總承包合同無效，根據(jù)主合同無效擔(dān)保合同無效的法律規(guī)定，《抵押合同》系無效合同，西子公司無權(quán)提出申請(qǐng)。
工程并未經(jīng)過竣工驗(yàn)收。
西子工程公司并不具備電力工程安裝、修理、調(diào)試的資質(zhì)，項(xiàng)目完工后，在其不具備基本資質(zhì)的情況下，談不上合法對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)試、驗(yàn)收，并且總承包合同第九章“工程交接、竣工驗(yàn)收，9.2條約定，驗(yàn)收的前提是項(xiàng)目必須經(jīng)過功能考核，在署驗(yàn)收證書，該項(xiàng)目至今未進(jìn)行性能功能考核，項(xiàng)目也未進(jìn)行正式驗(yàn)收，并且整個(gè)項(xiàng)目存在諸如建筑工程主體補(bǔ)充合同、安裝質(zhì)量不合格、設(shè)備質(zhì)量不合格等種種嚴(yán)重質(zhì)量問題，不能通過消防、環(huán)保部門驗(yàn)收，不能達(dá)到合同目的及要求。
綜上，請(qǐng)人民法院駁回申請(qǐng)人要求的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請(qǐng)。
本院認(rèn)為，申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司在唐山市中級(jí)人民法院以建設(shè)工程施工合同糾紛為由已對(duì)被申請(qǐng)人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司提起民事訴訟，該案雙方訴爭(zhēng)的合同與本案實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所依據(jù)的主合同為同一合同。
被申請(qǐng)人對(duì)該合同效力，工程質(zhì)量等提出的異議，屬于當(dāng)事人對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保特權(quán)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?第三項(xiàng) ?的規(guī)定，申請(qǐng)人請(qǐng)求人民法院依法拍賣或者變賣抵押物（35MW節(jié)能發(fā)電設(shè)備）的請(qǐng)求應(yīng)予駁回，但申請(qǐng)人可向人民法院另行提起民事訴訟。
故依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十六條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?、第三百七十四條 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的的申請(qǐng)。
申請(qǐng)人可向人民法院另行訴訟。
申請(qǐng)費(fèi)人民幣118933元，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。
本裁定自送達(dá)雙方當(dāng)事人之日起即發(fā)生法律效力。
如對(duì)本裁定有異議，應(yīng)自收到本裁定之日起十五日內(nèi)向本院提出。

本院認(rèn)為，申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司在唐山市中級(jí)人民法院以建設(shè)工程施工合同糾紛為由已對(duì)被申請(qǐng)人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司提起民事訴訟，該案雙方訴爭(zhēng)的合同與本案實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所依據(jù)的主合同為同一合同。
被申請(qǐng)人對(duì)該合同效力，工程質(zhì)量等提出的異議，屬于當(dāng)事人對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保特權(quán)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?第三項(xiàng) ?的規(guī)定，申請(qǐng)人請(qǐng)求人民法院依法拍賣或者變賣抵押物（35MW節(jié)能發(fā)電設(shè)備）的請(qǐng)求應(yīng)予駁回，但申請(qǐng)人可向人民法院另行提起民事訴訟。

故依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十六條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?、第三百七十四條 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回申請(qǐng)人浙江西子聯(lián)合工程有限公司實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的的申請(qǐng)。
申請(qǐng)人可向人民法院另行訴訟。
申請(qǐng)費(fèi)人民幣118933元，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：劉子良

書記員：賈東偉