再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司，住所地山東省濟(jì)南市。
　　法定代表人：孫豹，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：周才進(jìn)，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。
　　再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：牟偉，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：秦琳，上海摘要律師事務(wù)所律師。
　　被申請(qǐng)人(一審原告、二審被上訴人)：上海世好餐飲管理有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：左兵，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：金榮，上海鈞正律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：沙辰凱，上海鈞正律師事務(wù)所律師。
　　原審被告：青島惠某食品有限公司，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：于元清(職務(wù)不詳)。
　　再審申請(qǐng)人濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱新吉某公司)、青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)見(jiàn)公司)因與被申請(qǐng)人上海世好餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱世好公司)、原審被告青島惠某食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱惠某公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終140號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
　　新吉某公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決依據(jù)不當(dāng)。(一)被申請(qǐng)人在起訴時(shí)虛列被告爭(zhēng)奪管轄權(quán)，其惡意非常明顯。一審法院對(duì)管轄權(quán)異議的處理不公。(二)原審判決認(rèn)定新吉某公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任不公平。1.新吉某公司自遠(yuǎn)見(jiàn)公司受讓涉案網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)權(quán)，網(wǎng)站上有原來(lái)的宣傳且其中很多店面均是為夸大宣傳虛構(gòu)的，該行為即便構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。且遠(yuǎn)見(jiàn)公司已經(jīng)為此行為在另案中支付了高額賠償，原審法院以網(wǎng)站頁(yè)面宣傳的全部門店數(shù)量來(lái)確認(rèn)賠償數(shù)額不公。2.新吉某公司提交了《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》和《注冊(cè)商標(biāo)許可使用授權(quán)書》，以證明其通過(guò)授權(quán)獲得第35類“吉某”商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)，擁有以該商標(biāo)特許經(jīng)營(yíng)推廣加盟的權(quán)利。原審法院對(duì)此節(jié)事實(shí)不予認(rèn)定，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。3.世好公司只擁有第30類“吉某”注冊(cè)商標(biāo)，在第35類特許經(jīng)營(yíng)和第43類門店名稱上均無(wú)商標(biāo)，世好公司使用“吉某”商標(biāo)特許經(jīng)營(yíng)加盟推廣開加盟店屬于不規(guī)范使用商標(biāo)。原審判決不應(yīng)確認(rèn)被申請(qǐng)人通過(guò)不規(guī)范使用商標(biāo)得來(lái)的知名度。(三)世好公司沒(méi)有在山東地區(qū)進(jìn)行過(guò)品牌宣傳和市場(chǎng)推廣的投入，也沒(méi)有開設(shè)過(guò)自己的店鋪并銷售“吉某餛飩”，其在原審中提交的“吉某”商標(biāo)的使用證據(jù)均僅限于上海。新吉某公司投入了巨額宣傳費(fèi)用開拓市場(chǎng)。世好公司沒(méi)有實(shí)際損失，原審判決缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，一、二審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，新吉某公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?br/>　　遠(yuǎn)見(jiàn)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：(一)原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1.世好公司從未在方便食品上使用過(guò)涉案商標(biāo)，且據(jù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載世好公司不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。2.遠(yuǎn)見(jiàn)公司擁有第35類“吉某”商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，并提交了《商標(biāo)使用許可合同》等證據(jù)予以證明，原審法院否認(rèn)《商標(biāo)使用許可合同》的合法效力有誤。3.遠(yuǎn)見(jiàn)公司自2010年7月28日起不再經(jīng)營(yíng)“吉某餛飩”業(yè)務(wù)，不能以其曾為涉案網(wǎng)站所有人就認(rèn)定是關(guān)聯(lián)公司。遠(yuǎn)見(jiàn)公司已在另案中支付了高額賠償，原審以另案同樣的證據(jù)再次判賠沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。(二)原審判決適用法律錯(cuò)誤。1.世好公司所持有的“吉某”商標(biāo)核定使用商品是第30類餃子、餛飩等方便食品，被控侵權(quán)行為是在網(wǎng)站加盟推廣活動(dòng)中以及餐飲門店招牌上使用了“吉某”字樣。提供餐飲服務(wù)屬于第43類服務(wù)商標(biāo)，二者顯然不是同一種商品類別。世好公司的注冊(cè)商標(biāo)與本案被控侵權(quán)行為并非在同一種商品上，不能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。2.第30類的食品和第43類的餐飲服務(wù)不構(gòu)成類似商品和服務(wù)，也不存在特定聯(lián)系，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。世好公司存在違法使用商標(biāo)的行為，不能因此使其獲得商品和服務(wù)的特定聯(lián)系。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。遠(yuǎn)見(jiàn)公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?br/>　　世好公司提交意見(jiàn)稱：(一)管轄的選擇是當(dāng)事人的權(quán)利，二審判決已經(jīng)認(rèn)定被申請(qǐng)人沒(méi)有虛列被告。(二)在案證據(jù)可以證明再審申請(qǐng)人使用“吉某餛飩·面”在線上推廣宣傳，線下進(jìn)行經(jīng)營(yíng)銷售是事實(shí)。(三)具體開設(shè)的門店數(shù)量只有再審申請(qǐng)人自己清楚，其有能力提供證據(jù)證明實(shí)際門店數(shù)量。原審法院系綜合各種因素酌情確定了判賠金額。(四)再審申請(qǐng)人最終指向的是餛飩產(chǎn)品，對(duì)被控侵權(quán)商標(biāo)的使用與被申請(qǐng)人商標(biāo)核定使用范圍相同。(五)再審申請(qǐng)人主張的第35類商標(biāo)核定使用的類別是餐飲服務(wù)管理，被申請(qǐng)人享有在先權(quán)利，再審申請(qǐng)人即使持有第35類商標(biāo)也不能侵犯被申請(qǐng)人的商標(biāo)權(quán)。(六)遠(yuǎn)見(jiàn)公司與被申請(qǐng)人之間的特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件并未對(duì)商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行處理，且另案判決后遠(yuǎn)見(jiàn)公司仍繼續(xù)使用吉某餛飩品牌，侵權(quán)的主觀惡意明顯。綜上，請(qǐng)求法院駁回新吉某公司、遠(yuǎn)見(jiàn)公司的再審申請(qǐng)。
　　各方當(dāng)事人均未向本院提交新的證據(jù)材料。
　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十一條、第二十八條、第三十五條的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄；同一訴訟的幾個(gè)被告住所地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)；原告可以選擇向其中一個(gè)人民法院起訴。被申請(qǐng)人有選擇向一審法院起訴的權(quán)利，且經(jīng)管轄異議一審、二審程序確定一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三十九條第一款規(guī)定，人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。根據(jù)上述管轄權(quán)恒定原則，即便被申請(qǐng)人在實(shí)體審理中撤回了對(duì)百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司上海軟件技術(shù)分公司的起訴，一審法院仍有權(quán)繼續(xù)進(jìn)行審理。一、二審法院就一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)的裁判理由，本院予以認(rèn)同，不再贅述，故一、二審法院對(duì)于管轄權(quán)的處理并無(wú)不妥。
　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)加以證明，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，需承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果。遠(yuǎn)見(jiàn)公司提交的《商標(biāo)使用許可合同》、新吉某公司提交的《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》、《注冊(cè)商標(biāo)許可使用授權(quán)書》等證據(jù)材料因無(wú)出具材料的案外人到庭作證，且作為該些材料欲證明事實(shí)之基礎(chǔ)的《商標(biāo)使用許可合同》并無(wú)實(shí)際履行證據(jù)可予佐證，本院同意原審判決對(duì)該些證據(jù)材料的認(rèn)定意見(jiàn)。故上述證據(jù)材料并未形成完整證據(jù)鏈，無(wú)法證明遠(yuǎn)見(jiàn)公司獲得第35類“吉某”服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)并有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)。
　　退而言之，即便遠(yuǎn)見(jiàn)公司于2013年經(jīng)案外人授權(quán)獲得了第35類“吉某”服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)并轉(zhuǎn)授權(quán)于新吉某公司，該商標(biāo)僅能用于特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理等核定服務(wù)項(xiàng)目。遠(yuǎn)見(jiàn)公司曾經(jīng)被申請(qǐng)人授權(quán)從事吉某餛飩品牌特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)知悉被申請(qǐng)人擁有第30類“吉某”商標(biāo)及其商標(biāo)的核定使用商品為餛飩等事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)知悉該商標(biāo)的知名度，故其在使用第35類“吉某”服務(wù)商標(biāo)時(shí)應(yīng)在與第30類“吉某”商標(biāo)相同或類似商品上予以避讓。結(jié)合一、二審法院查明事實(shí)，再審申請(qǐng)人在從事餛飩等食品的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中和相關(guān)網(wǎng)站宣傳頁(yè)面上大量使用“吉某餛飩·面”標(biāo)識(shí)，將“吉某”二字與被申請(qǐng)人第30類“吉某”商標(biāo)核定使用商品“餛飩”相同的文字并列使用，且其使用的部分“吉某”文字的字形設(shè)計(jì)與被申請(qǐng)人“吉某”商標(biāo)中“吉某”文字完全一致，并明顯大于“餛飩·面”等文字，客觀上也會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)再審申請(qǐng)人提供的商品來(lái)源造成混淆，即誤認(rèn)為其提供的是被申請(qǐng)人的商品或其與被申請(qǐng)人企業(yè)有某種關(guān)聯(lián)，故再審申請(qǐng)人的上述行為已對(duì)被申請(qǐng)人第30類“吉某”商標(biāo)的合法權(quán)益構(gòu)成侵害。
　　被申請(qǐng)人對(duì)其擁有的第30類“吉某”注冊(cè)商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起在其核定使用商品上享有專用權(quán)。在該商標(biāo)有效期內(nèi)，被申請(qǐng)人在全國(guó)范圍內(nèi)在餛飩、餃子等商品上均可依法行使其商標(biāo)專用權(quán)和禁用權(quán)，其是否在山東地區(qū)進(jìn)行過(guò)品牌宣傳和市場(chǎng)推廣投入并不影響被申請(qǐng)人對(duì)其享有的商標(biāo)權(quán)的行使。況且，被申請(qǐng)人曾與遠(yuǎn)見(jiàn)公司簽訂《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，系已通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的方式在山東地區(qū)進(jìn)行涉案商標(biāo)的使用、品牌宣傳、市場(chǎng)推廣和開設(shè)加盟店鋪。至于被申請(qǐng)人對(duì)其商標(biāo)的使用是否超越工商登記的經(jīng)營(yíng)范圍，并非本案民事侵權(quán)糾紛的審查范圍。涉案網(wǎng)站頁(yè)面顯示版權(quán)歸遠(yuǎn)見(jiàn)公司所有，在無(wú)相反證據(jù)情況下，一、二審法院認(rèn)定遠(yuǎn)見(jiàn)公司與新吉某公司、惠某公司共同侵犯了被申請(qǐng)人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并無(wú)不當(dāng)。再審申請(qǐng)人在被終止特許經(jīng)營(yíng)許可授權(quán)后，仍繼續(xù)使用被申請(qǐng)人的“吉某”品牌主觀上具有搭便車的故意，即便其曾投入巨額宣傳開拓市場(chǎng)也并非其行為不構(gòu)成侵害他人合法權(quán)益的合法抗辯理由。綜上，一、二審法院關(guān)于再審申請(qǐng)人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的判決理由，具有事實(shí)和法律依據(jù)。
　　關(guān)于賠償金額，再審申請(qǐng)人主張其實(shí)際門店數(shù)量少于網(wǎng)站宣傳數(shù)量，但并未提供充分證據(jù)予以證明；無(wú)論其網(wǎng)站宣傳的門店數(shù)量是否系夸大宣傳，再審申請(qǐng)人應(yīng)自行承擔(dān)該種自認(rèn)行為之相應(yīng)法律后果。此外，原審判決已充分考慮到，2013年8月作出的特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件之生效判決已對(duì)此前有證據(jù)證實(shí)的遠(yuǎn)見(jiàn)公司違約推廣加盟的門店數(shù)量作出了判賠，該特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件并未對(duì)本案所涉商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛進(jìn)行處理。因此，在本案商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中，原審判決綜合考慮被申請(qǐng)人涉案商標(biāo)數(shù)量、知名度等，再審申請(qǐng)人的主觀惡意、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間以及經(jīng)營(yíng)區(qū)域、門店數(shù)量、收取的加盟費(fèi)用等因素，以及被申請(qǐng)人在本案中為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用，酌情確定的判賠金額并無(wú)不妥。
　　綜上所述，一、二審法院認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,審判程序合法。新吉某公司、遠(yuǎn)見(jiàn)公司的再審申請(qǐng)理由均不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的申請(qǐng)?jiān)賹彈l件。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
　　駁回濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司的再審申請(qǐng)。

審判員：朱佳平

書記員：王??靜