再審申請人(一審被告、二審上訴人)：濟南新吉某餐飲管理服務有限公司，住所地山東省濟南市。
　　法定代表人：孫豹，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：周才進，上海市協(xié)力律師事務所律師。
　　再審申請人(一審被告、二審上訴人)：青島遠見控股集團有限公司，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：牟偉，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：秦琳，上海摘要律師事務所律師。
　　被申請人(一審原告、二審被上訴人)：上海世好餐飲管理有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：左兵，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：金榮，上海鈞正律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：沙辰凱，上海鈞正律師事務所律師。
　　原審被告：青島惠某食品有限公司，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：于元清(職務不詳)。
　　再審申請人濟南新吉某餐飲管理服務有限公司(以下簡稱新吉某公司)、青島遠見控股集團有限公司(以下簡稱遠見公司)因與被申請人上海世好餐飲管理有限公司(以下簡稱世好公司)、原審被告青島惠某食品有限公司(以下簡稱惠某公司)侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服上海知識產(chǎn)權法院(2018)滬73民終140號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
　　新吉某公司申請再審稱：原審判決認定事實錯誤，判決依據(jù)不當。(一)被申請人在起訴時虛列被告爭奪管轄權，其惡意非常明顯。一審法院對管轄權異議的處理不公。(二)原審判決認定新吉某公司的行為構成商標侵權并承擔賠償責任不公平。1.新吉某公司自遠見公司受讓涉案網(wǎng)站經(jīng)營權，網(wǎng)站上有原來的宣傳且其中很多店面均是為夸大宣傳虛構的，該行為即便構成不正當競爭，也不構成商標侵權。且遠見公司已經(jīng)為此行為在另案中支付了高額賠償，原審法院以網(wǎng)站頁面宣傳的全部門店數(shù)量來確認賠償數(shù)額不公。2.新吉某公司提交了《商標區(qū)域授權協(xié)議》和《注冊商標許可使用授權書》，以證明其通過授權獲得第35類“吉某”商標的注冊商標使用權，擁有以該商標特許經(jīng)營推廣加盟的權利。原審法院對此節(jié)事實不予認定，屬于認定事實不清。3.世好公司只擁有第30類“吉某”注冊商標，在第35類特許經(jīng)營和第43類門店名稱上均無商標，世好公司使用“吉某”商標特許經(jīng)營加盟推廣開加盟店屬于不規(guī)范使用商標。原審判決不應確認被申請人通過不規(guī)范使用商標得來的知名度。(三)世好公司沒有在山東地區(qū)進行過品牌宣傳和市場推廣的投入，也沒有開設過自己的店鋪并銷售“吉某餛飩”，其在原審中提交的“吉某”商標的使用證據(jù)均僅限于上海。新吉某公司投入了巨額宣傳費用開拓市場。世好公司沒有實際損失，原審判決缺乏事實和法律依據(jù)。綜上，一、二審判決認定事實不清、適用法律錯誤，新吉某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，向本院申請再審。
　　遠見公司申請再審稱：(一)原審判決認定事實不清。1.世好公司從未在方便食品上使用過涉案商標，且據(jù)營業(yè)執(zhí)照記載世好公司不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營。2.遠見公司擁有第35類“吉某”商標的注冊商標權，并提交了《商標使用許可合同》等證據(jù)予以證明，原審法院否認《商標使用許可合同》的合法效力有誤。3.遠見公司自2010年7月28日起不再經(jīng)營“吉某餛飩”業(yè)務，不能以其曾為涉案網(wǎng)站所有人就認定是關聯(lián)公司。遠見公司已在另案中支付了高額賠償，原審以另案同樣的證據(jù)再次判賠沒有事實和法律依據(jù)。(二)原審判決適用法律錯誤。1.世好公司所持有的“吉某”商標核定使用商品是第30類餃子、餛飩等方便食品，被控侵權行為是在網(wǎng)站加盟推廣活動中以及餐飲門店招牌上使用了“吉某”字樣。提供餐飲服務屬于第43類服務商標，二者顯然不是同一種商品類別。世好公司的注冊商標與本案被控侵權行為并非在同一種商品上，不能構成商標侵權。2.第30類的食品和第43類的餐飲服務不構成類似商品和服務，也不存在特定聯(lián)系，不會導致相關公眾的混淆。世好公司存在違法使用商標的行為，不能因此使其獲得商品和服務的特定聯(lián)系。綜上，原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤。遠見公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，向本院申請再審。
　　世好公司提交意見稱：(一)管轄的選擇是當事人的權利，二審判決已經(jīng)認定被申請人沒有虛列被告。(二)在案證據(jù)可以證明再審申請人使用“吉某餛飩·面”在線上推廣宣傳，線下進行經(jīng)營銷售是事實。(三)具體開設的門店數(shù)量只有再審申請人自己清楚，其有能力提供證據(jù)證明實際門店數(shù)量。原審法院系綜合各種因素酌情確定了判賠金額。(四)再審申請人最終指向的是餛飩產(chǎn)品，對被控侵權商標的使用與被申請人商標核定使用范圍相同。(五)再審申請人主張的第35類商標核定使用的類別是餐飲服務管理，被申請人享有在先權利，再審申請人即使持有第35類商標也不能侵犯被申請人的商標權。(六)遠見公司與被申請人之間的特許經(jīng)營合同糾紛案件并未對商標侵權問題進行處理，且另案判決后遠見公司仍繼續(xù)使用吉某餛飩品牌，侵權的主觀惡意明顯。綜上，請求法院駁回新吉某公司、遠見公司的再審申請。
　　各方當事人均未向本院提交新的證據(jù)材料。
　　本院經(jīng)審查認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條、第二十八條、第三十五條的規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄；同一訴訟的幾個被告住所地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權；原告可以選擇向其中一個人民法院起訴。被申請人有選擇向一審法院起訴的權利，且經(jīng)管轄異議一審、二審程序確定一審法院對本案具有管轄權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三十九條第一款規(guī)定，人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。根據(jù)上述管轄權恒定原則，即便被申請人在實體審理中撤回了對百度在線網(wǎng)絡技術(北京)有限公司上海軟件技術分公司的起訴，一審法院仍有權繼續(xù)進行審理。一、二審法院就一審法院對本案具有管轄權的裁判理由，本院予以認同，不再贅述，故一、二審法院對于管轄權的處理并無不妥。
　　本院認為，當事人對自己提出的主張所依據(jù)的事實，應當及時提供證據(jù)加以證明，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，需承擔相應不利的法律后果。遠見公司提交的《商標使用許可合同》、新吉某公司提交的《商標區(qū)域授權協(xié)議》、《注冊商標許可使用授權書》等證據(jù)材料因無出具材料的案外人到庭作證，且作為該些材料欲證明事實之基礎的《商標使用許可合同》并無實際履行證據(jù)可予佐證，本院同意原審判決對該些證據(jù)材料的認定意見。故上述證據(jù)材料并未形成完整證據(jù)鏈，無法證明遠見公司獲得第35類“吉某”服務商標的注冊商標使用權并有權進行轉授權。
　　退而言之，即便遠見公司于2013年經(jīng)案外人授權獲得了第35類“吉某”服務商標的注冊商標使用權并轉授權于新吉某公司，該商標僅能用于特許經(jīng)營的商業(yè)管理等核定服務項目。遠見公司曾經(jīng)被申請人授權從事吉某餛飩品牌特許經(jīng)營活動，應當知悉被申請人擁有第30類“吉某”商標及其商標的核定使用商品為餛飩等事實，也應當知悉該商標的知名度，故其在使用第35類“吉某”服務商標時應在與第30類“吉某”商標相同或類似商品上予以避讓。結合一、二審法院查明事實，再審申請人在從事餛飩等食品的特許經(jīng)營活動中和相關網(wǎng)站宣傳頁面上大量使用“吉某餛飩·面”標識，將“吉某”二字與被申請人第30類“吉某”商標核定使用商品“餛飩”相同的文字并列使用，且其使用的部分“吉某”文字的字形設計與被申請人“吉某”商標中“吉某”文字完全一致，并明顯大于“餛飩·面”等文字，客觀上也會造成相關公眾對再審申請人提供的商品來源造成混淆，即誤認為其提供的是被申請人的商品或其與被申請人企業(yè)有某種關聯(lián)，故再審申請人的上述行為已對被申請人第30類“吉某”商標的合法權益構成侵害。
　　被申請人對其擁有的第30類“吉某”注冊商標自核準注冊之日起在其核定使用商品上享有專用權。在該商標有效期內(nèi)，被申請人在全國范圍內(nèi)在餛飩、餃子等商品上均可依法行使其商標專用權和禁用權，其是否在山東地區(qū)進行過品牌宣傳和市場推廣投入并不影響被申請人對其享有的商標權的行使。況且，被申請人曾與遠見公司簽訂《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，系已通過特許經(jīng)營的方式在山東地區(qū)進行涉案商標的使用、品牌宣傳、市場推廣和開設加盟店鋪。至于被申請人對其商標的使用是否超越工商登記的經(jīng)營范圍，并非本案民事侵權糾紛的審查范圍。涉案網(wǎng)站頁面顯示版權歸遠見公司所有，在無相反證據(jù)情況下，一、二審法院認定遠見公司與新吉某公司、惠某公司共同侵犯了被申請人注冊商標專用權并無不當。再審申請人在被終止特許經(jīng)營許可授權后，仍繼續(xù)使用被申請人的“吉某”品牌主觀上具有搭便車的故意，即便其曾投入巨額宣傳開拓市場也并非其行為不構成侵害他人合法權益的合法抗辯理由。綜上，一、二審法院關于再審申請人構成商標侵權和不正當競爭的判決理由，具有事實和法律依據(jù)。
　　關于賠償金額，再審申請人主張其實際門店數(shù)量少于網(wǎng)站宣傳數(shù)量，但并未提供充分證據(jù)予以證明；無論其網(wǎng)站宣傳的門店數(shù)量是否系夸大宣傳，再審申請人應自行承擔該種自認行為之相應法律后果。此外，原審判決已充分考慮到，2013年8月作出的特許經(jīng)營合同糾紛案件之生效判決已對此前有證據(jù)證實的遠見公司違約推廣加盟的門店數(shù)量作出了判賠，該特許經(jīng)營合同糾紛案件并未對本案所涉商標侵權與不正當競爭糾紛進行處理。因此，在本案商標侵權及不正當競爭糾紛中，原審判決綜合考慮被申請人涉案商標數(shù)量、知名度等，再審申請人的主觀惡意、侵權持續(xù)時間以及經(jīng)營區(qū)域、門店數(shù)量、收取的加盟費用等因素，以及被申請人在本案中為制止侵權行為而支出的合理費用，酌情確定的判賠金額并無不妥。
　　綜上所述，一、二審法院認定事實清楚,適用法律正確,審判程序合法。新吉某公司、遠見公司的再審申請理由均不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的申請再審條件。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
　　駁回濟南新吉某餐飲管理服務有限公司、青島遠見控股集團有限公司的再審申請。

審判員：朱佳平

書記員：王??靜