上訴人(原審被告)：濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司，住所地山東省濟(jì)南市。
　　法定代表人：孫彥奎，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：周才進(jìn)，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。
　　上訴人(原審被告)：青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司(原青島遠(yuǎn)見(jiàn)服務(wù)管理有限公司)，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：牟偉，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：楊淑倩，上海中沃律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海世好餐飲管理有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：左兵，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：金榮，上海均正律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：吳茜雷，上海均正律師事務(wù)所律師。
　　原審被告：青島惠某食品有限公司，住所地山東省青島即墨市。
　　法定代表人：于元清。
　　上訴人濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)濟(jì)南新吉某公司)、上訴人青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司)因與被上訴人上海世好餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海世好公司)、原審被告青島惠某食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)青島惠某公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2016)滬0107民初1967號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進(jìn)行了審理并詢(xún)問(wèn)了當(dāng)事人。本案委托第三方調(diào)解，2018年8月31日，上海世好公司、濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司分別向本院出具延期調(diào)解申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)將本案的調(diào)解時(shí)間延長(zhǎng)3個(gè)月，2018年10月8日，上海世好公司提出終止調(diào)解申請(qǐng)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　濟(jì)南新吉某公司的上訴請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)原審民事判決，依法改判，并駁回上海世好公司在原審中提出的全部訴訟請(qǐng)求；2、本案訴訟費(fèi)用由上海世好公司承擔(dān)。事實(shí)與理由為：一審法院在審理中諸多程序違反法律，且對(duì)于本案的基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定不清，存在有目的、有選擇性的認(rèn)定事實(shí)的情況，另外特別是本案各當(dāng)事人的涉訴行為到底是何性質(zhì)一審法院認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致判決依據(jù)的觀點(diǎn)極其錯(cuò)誤，極不公平，甚至在判決書(shū)中改變爭(zhēng)議焦點(diǎn)、超范圍審案，其偏向性明顯。一、上海世好公司在一審起訴時(shí)惡意爭(zhēng)奪管轄權(quán)，采取先拉無(wú)關(guān)的上海被告一起起訴立案后又撤銷(xiāo)對(duì)其的起訴方式來(lái)達(dá)到管轄的目的。二、本案在起訴時(shí)，明確案由是侵犯商標(biāo)權(quán)，直到第二次開(kāi)庭審理時(shí)，忽然提出增加不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案由，濟(jì)南新吉某公司在庭審時(shí)明確不同意增加，一審法院對(duì)此沒(méi)有任何說(shuō)明的情況下，將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容加入判決，剝奪了濟(jì)南新吉某公司的相應(yīng)訴訟權(quán)利。三、上海世好公司對(duì)于本案沒(méi)有任何的權(quán)利基礎(chǔ)，因?yàn)檎麄€(gè)案件中上海世好公司提供的所有證據(jù)均指向濟(jì)南新吉某公司加盟推廣“吉某餛飩·面”這一行為侵害其商標(biāo)權(quán)，濟(jì)南新吉某公司為了證明自己擁有以“吉某”為標(biāo)識(shí)進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)加盟推廣的權(quán)利，向法院提供了《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》和《注冊(cè)商標(biāo)許可使用授權(quán)書(shū)》的原件和相應(yīng)的商標(biāo)證書(shū)，一審法院卻以“有關(guān)《吉某餛飩區(qū)域特許合同》在上海市盧灣區(qū)、黃浦區(qū)人民法院曾經(jīng)歷一系列訴訟，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司從未在之前的訴訟中提及經(jīng)過(guò)授權(quán)可合法使用‘吉某’文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟商業(yè)活動(dòng)一節(jié)”以及“要求案外人到庭作證，案外人未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”等5個(gè)評(píng)析為由不予采信這樣關(guān)鍵的事實(shí)證據(jù)，一審法院這樣的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。四、一審法院對(duì)于本案各當(dāng)事人的涉訴商業(yè)行為性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、一審法院認(rèn)為：以本案原、被告的商業(yè)行為評(píng)價(jià)，無(wú)非是通過(guò)特許加盟方式許可他人開(kāi)飲食店售賣(mài)以“吉某”為名的方便食品，核心還是“吉某”方便食品。這樣的行為定性是錯(cuò)誤的。“吉某餛飩”從一開(kāi)始就是作為店名在使用，生活中被大家所熟知的是吉某餛飩店，上海的吉某餛飩店里面售賣(mài)各種水餃以及各種粥甚至雞蛋餅，其他省市的很多店還有售賣(mài)各式飯和面，從沒(méi)人關(guān)注里面賣(mài)的是什么牌子的水餃，什么牌子的粥，什么牌子的雞蛋餅，因?yàn)橄M(fèi)者根本就看不到食品是什么牌子，只是一碗水餃、一碗粥，另外，從開(kāi)店的過(guò)程行為來(lái)看，從十幾年前的開(kāi)始，不管是上海世好公司還是代理商，注重的就是加盟推廣，開(kāi)更多的店，那么多的上海世好公司加盟合同、代理商間的特許加盟合同，沒(méi)有任何一個(gè)合同里面標(biāo)注過(guò)是售賣(mài)“吉某”為名的食品，甚至直到今天，上海世好公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照里的經(jīng)營(yíng)范圍里明確：不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。試問(wèn)一審法院，上海世好公司連自己都沒(méi)有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品的權(quán)利，哪來(lái)開(kāi)飲食店售賣(mài)“吉某”為名的方便食品，濟(jì)南新吉某公司有理由懷疑是一審法院費(fèi)盡心思找出的偏向?qū)Ψ降慕妻q觀點(diǎn)。2、一審判決書(shū)歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)錯(cuò)誤。庭審時(shí)并未有“一、原告對(duì)‘吉某’商標(biāo)的使用行為是否侵犯其他同名商標(biāo)的權(quán)利”這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)。因?yàn)樗斜桓婢鶝](méi)有提出過(guò)反訴，只是表述門(mén)店名稱(chēng)侵犯了43類(lèi)的“吉某”商標(biāo)權(quán)利，更沒(méi)有就這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行過(guò)辯論。一審法院在判決書(shū)中將此列為焦點(diǎn)并將以評(píng)判，完全是刻意幫助對(duì)方回避掉43類(lèi)正在引發(fā)的訴訟，因?yàn)椴还苁巧虾Ｊ篮霉荆€是其他代理商，均在和長(zhǎng)春“吉某”43類(lèi)商標(biāo)的擁有者在談判購(gòu)買(mǎi)43類(lèi)商標(biāo)。五、一審法院認(rèn)為上海世好公司只要擁有“吉某”30類(lèi)商標(biāo)便可以任意使用，無(wú)需顧及35類(lèi)、43類(lèi)商標(biāo)，即拿30類(lèi)的商品通過(guò)35類(lèi)的方式在43類(lèi)的門(mén)店里銷(xiāo)售均是30類(lèi)的權(quán)利，這樣的觀點(diǎn)完全是錯(cuò)誤的。商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)的申請(qǐng)、審查、核準(zhǔn)、管理、保護(hù)都是有嚴(yán)格的規(guī)定的，注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。商標(biāo)注冊(cè)時(shí)明確是要分類(lèi)別的，比如30類(lèi)是食品類(lèi)，35類(lèi)是商業(yè)管理服務(wù)類(lèi)，43類(lèi)是提供食物和飲料服務(wù)類(lèi)，各大類(lèi)下又分為很多項(xiàng)，比如本案涉及的30類(lèi)項(xiàng)下方便食品，35類(lèi)項(xiàng)下特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理，43類(lèi)項(xiàng)下提供餐飲、住宿服務(wù)，這些認(rèn)知在當(dāng)今的商業(yè)活動(dòng)中已被大眾所熟知并作為規(guī)則去遵守。如果如一審法院的觀點(diǎn)，只要有某一類(lèi)別的商標(biāo)，就可以找個(gè)理由不顧其他類(lèi)別同樣的商標(biāo)而任意使用，那么要分類(lèi)還有什么意義，制定商標(biāo)法還有什么意義。上海世好公司雖然擁有“吉某”30類(lèi)的商標(biāo)，但其不可以通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)模式許可他人使用，亦不可以將“吉某”二字作為餐飲服務(wù)的門(mén)店名稱(chēng)使用，因?yàn)檫@兩項(xiàng)使用已明顯超過(guò)了其核定的商品或服務(wù)，已然侵害到了他人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，是當(dāng)然應(yīng)該禁止的。一審法院以這樣的錯(cuò)誤觀點(diǎn)來(lái)支持上海世好公司的請(qǐng)求，不僅會(huì)縱容超范圍不規(guī)范使用商標(biāo)，更會(huì)擾亂現(xiàn)有的商標(biāo)市場(chǎng)規(guī)則，是法制的倒退。六、上海世好公司絕大部分本案證據(jù)均是網(wǎng)頁(yè)公證，而網(wǎng)頁(yè)顯示的內(nèi)容均是這十幾年來(lái)的不斷累加，從沒(méi)更新淘汰過(guò)，其中有為了宣傳虛構(gòu)店面數(shù)量的部分，更多的是幾年前、十幾年前加盟過(guò)現(xiàn)早已不存在的店面，之前的案件中為此曾專(zhuān)門(mén)做過(guò)公證證明很多店面不存在，而且很多所謂網(wǎng)頁(yè)上的店面，在之前的違約之訴中已然支付過(guò)高額違約金，現(xiàn)又不加分別再以網(wǎng)站店數(shù)為依據(jù)確定數(shù)額，對(duì)當(dāng)事人不公平，也會(huì)助長(zhǎng)上海世好公司試圖通過(guò)不斷訴訟不勞而獲的風(fēng)氣，而且事實(shí)是上海世好公司在涉案的地區(qū)沒(méi)有投入過(guò)一分錢(qián)進(jìn)行“吉某餛飩”的推廣和宣傳，在上述地區(qū)也沒(méi)有自己開(kāi)設(shè)過(guò)吉某餛飩店，根本就沒(méi)有任何實(shí)際的損失。相反，濟(jì)南新吉某公司是從中途在取得35類(lèi)“吉某”商標(biāo)授權(quán)的情況下加入“吉某餛飩面”的加盟市場(chǎng)，沒(méi)有和任何人預(yù)謀、串通，自己辛辛苦苦做市場(chǎng)，投入巨額的宣傳人員費(fèi)用，市場(chǎng)卻越來(lái)越不景氣，在此情況下仍然被判處巨額賠償，實(shí)在無(wú)力承受。七、本案對(duì)于“吉某”商標(biāo)的使用，各當(dāng)事人間的法律關(guān)系是比較復(fù)雜的，應(yīng)在尊重事實(shí)，尊重社會(huì)對(duì)商標(biāo)規(guī)則的認(rèn)知，尊重商標(biāo)現(xiàn)有分類(lèi)上，客觀評(píng)價(jià)各當(dāng)事人使用“吉某”商標(biāo)的商業(yè)行為，而后認(rèn)定各當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不應(yīng)完全不加以區(qū)分，在未查明事實(shí)的情況下，在上海世好公司沒(méi)有足夠證據(jù)證明的情況下，籠統(tǒng)偏向性地認(rèn)定濟(jì)南新吉某公司的所有行為均侵犯其30類(lèi)商標(biāo)。綜上所述，濟(jì)南新吉某公司對(duì)普陀法院的一審判決絕不接受，難以信服，特提起上訴，望判若所請(qǐng)。
　　上訴人青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司的上訴請(qǐng)求與上訴人濟(jì)南新吉某公司相同，事實(shí)與理由：一、一審認(rèn)定事實(shí)不清。關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利范圍及邊界，一審錯(cuò)誤認(rèn)定了商標(biāo)的使用情況，上海世好公司實(shí)際從未在方便食品上使用涉案商標(biāo)，一審法院忽視了食品和餐飲服務(wù)在商標(biāo)法上的本質(zhì)區(qū)別。上海世好公司并非是一家經(jīng)營(yíng)餛飩、餃子等方便食品的公司，上海世好公司使用涉案權(quán)利商標(biāo)的行為不構(gòu)成對(duì)30類(lèi)食品商標(biāo)的使用。上海世好公司的經(jīng)營(yíng)范圍中明確不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。上海世好公司的核心經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)為餐飲門(mén)店的開(kāi)設(shè)提供餐飲服務(wù)以及餐飲門(mén)店的特許經(jīng)營(yíng)的加盟，并且上海世好公司擁有名為“世好吉某”43類(lèi)餐飲服務(wù)商標(biāo)的，在上海世好公司獲得30類(lèi)“吉某”商標(biāo)之后才將餐飲門(mén)店一切換到了“吉某餛飩”四個(gè)字。對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，上海世好公司從未是一家提供方便食品銷(xiāo)售的公司，是一家從事餐飲加盟連鎖服務(wù)的公司，其相關(guān)公眾對(duì)于其商標(biāo)的認(rèn)知只是名為“世好吉某”的餐飲店而非名為“吉某”的方便食品，即便上海世好公司將門(mén)店招牌切換為“吉某餛飩”，基于上海世好公司的歷史淵源以及商標(biāo)使用方式，相關(guān)公眾對(duì)于該商標(biāo)的認(rèn)知也不會(huì)轉(zhuǎn)化為方便食品。上海世好公司對(duì)于商標(biāo)的使用一直以來(lái)就是在43類(lèi)餐飲服務(wù)上以“世好吉某”為核心，即使獲得了涉案商標(biāo)其使用也是構(gòu)成對(duì)43類(lèi)餐飲服務(wù)的使用，而不是30類(lèi)食品商標(biāo)的使用。上海世好公司使用商標(biāo)的行為同時(shí)構(gòu)成了不合法使用商標(biāo)，“吉某餛飩”從來(lái)就不是注冊(cè)商標(biāo)，上海世好公司申請(qǐng)“吉某餛飩”四字作為商標(biāo)時(shí)也多次被駁回，充分說(shuō)明商標(biāo)局是不認(rèn)可“吉某餛飩”四字作為注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的，而上海世好公司一直將該“吉某餛飩”作為門(mén)店商標(biāo)使用，原因是其僅僅獲得了30類(lèi)餛飩食品的商標(biāo)，再將其在門(mén)店上達(dá)到混淆消費(fèi)者的目的，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為“吉某餛飩”作為一家餐飲企業(yè)的商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)。上海世好公司所獲得的榮譽(yù)能反映社會(huì)公眾以及行業(yè)組織認(rèn)為上海世好公司所從事的商業(yè)行為屬于餐飲的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，而非食品生產(chǎn)銷(xiāo)售。上海世好公司未能提供任何證據(jù)證明向加盟店提供了方便食品，也未能提供證據(jù)證明加盟店被許可生產(chǎn)方便食品，也未提供證據(jù)證明在方便食品上使用了“吉某”商標(biāo)，一審判決在此事實(shí)上屬于主觀推測(cè)，并非是根據(jù)上海世好公司的舉證得出的結(jié)論。二、一審適用法律錯(cuò)誤。所謂“同一種商品”，是指與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品相同的商品。本案中，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司并非在同一種商品上侵害了上海世好公司的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。因?yàn)樯虾Ｊ篮霉咀?cè)商標(biāo)核定使用的商品是30類(lèi)餃子、餛飩等方便食品，而起訴的所謂商標(biāo)侵權(quán)行為卻是在餐飲門(mén)店招牌上使用了吉某字樣。很顯然，二者不是同一種商品。在餐飲門(mén)店上使用商標(biāo)的行為是為了標(biāo)識(shí)餐飲服務(wù)提供者的區(qū)別，作為消費(fèi)者的相關(guān)公眾可以辨識(shí)此餐飲店和彼餐飲店的區(qū)別，而非此餛飩和彼餛飩的區(qū)別。提供餐飲服務(wù)屬于第43類(lèi)商標(biāo)。即使上海世好公司在餐飲門(mén)店上以“吉某餛飩”作為商標(biāo)使用，由于“吉某餛飩”不是注冊(cè)商標(biāo)，而且“吉某餛飩”作為門(mén)店商標(biāo)其標(biāo)識(shí)的指向并非餛飩食品本身，其標(biāo)識(shí)的內(nèi)涵仍然是餐飲服務(wù)，作為消費(fèi)者根據(jù)其標(biāo)識(shí)只能達(dá)到不同餐館的辨識(shí)，在選擇了餐飲門(mén)店后，商標(biāo)的識(shí)別功能已經(jīng)完成。30類(lèi)的食品和43類(lèi)的餐飲服務(wù)不構(gòu)成類(lèi)似，也不存在特定聯(lián)系，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。三、一審判決高額賠償責(zé)任不具有合理性。首先，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司在與上海世好公司的違約之訴中已經(jīng)連帶承擔(dān)了高額的賠償責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)再懲罰判決青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任。其次，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司將主體變更為第三人后就不再?gòu)氖吗Q飩的業(yè)務(wù)，在上一次訴訟中也只是因?yàn)橛袇f(xié)議的約定而承擔(dān)連帶責(zé)任。侵權(quán)一定是要有侵權(quán)行為的，而上海世好公司在本案中沒(méi)有任何直接證據(jù)證明青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有做過(guò)什么行為侵害了它的權(quán)利，而且通過(guò)上文的充分說(shuō)明，本案從所有證據(jù)所指向的各方行為和商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有任何人侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)賠償責(zé)任無(wú)從談起。再次，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，法定賠償?shù)纳舷奘?00萬(wàn)，一審判決賠償320萬(wàn)，屬于適用法律錯(cuò)誤。一審法院庭審時(shí)要求青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司聯(lián)系案外人金明公司能否說(shuō)明情況，后金明公司特地出具帶有公章的書(shū)面證明，直接寄往一審法院，證明雙方合同的真實(shí)性以及后續(xù)費(fèi)用情況，但一審法院在后續(xù)庭審以及判決中卻只字不提，直接以案外人不到庭而判處青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司承擔(dān)不利后果，嚴(yán)重違背事實(shí)和法律。
　　上海世好公司不同意上訴人的上訴請(qǐng)求，認(rèn)可一審判決。一、關(guān)于遠(yuǎn)見(jiàn)公司上訴理由的答辯意見(jiàn)。
　　1、被上訴人上海世好公司是否具有食品生產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)范圍，并非本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)；本案是商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，核心是：上訴人遠(yuǎn)見(jiàn)公司和新吉某公司，以及青島惠某公司，是否未經(jīng)許可，在同一種或類(lèi)似商品上，使用與上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，實(shí)施侵權(quán)行為。而本案一審時(shí)，上海世好公司已向法庭提供了大量的網(wǎng)頁(yè)公證和實(shí)地公證，證明遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司和新吉某公司，在上海世好公司與其關(guān)聯(lián)公司終止合作后，將原來(lái)的“吉某餛飩”招牌改為“吉某餛飩·面”，在網(wǎng)絡(luò)上大肆推廣宣傳，并通過(guò)大量加盟店對(duì)外經(jīng)營(yíng)、出售餛飩產(chǎn)品，長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久。三者在實(shí)施前述行為的過(guò)程中，將上海世好公司“吉某”商標(biāo)與“餛飩”等字連用，其目的就是將相關(guān)標(biāo)識(shí)指向餛飩商品；而餛飩商品作為大眾小吃，與餐館之間本身存在特定聯(lián)系，故，即便在出售餛飩產(chǎn)品時(shí)提供了餐飲服務(wù)，該餐飲服務(wù)與餛飩商品也構(gòu)成商品與服務(wù)類(lèi)似。因此，上訴人的行為已構(gòu)成在同一種或類(lèi)似商品上使用上海世好公司的注冊(cè)商標(biāo)，造成公眾混淆，且其主觀惡意明顯，嚴(yán)重?fù)p害上海世好公司的合法權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)。
　　2、被上訴人上海世好公司在一審時(shí)已向法庭提供證據(jù)[(2016)滬盧證經(jīng)字第2529號(hào)公證書(shū)]，證明上海世好公司的“吉某餛飩”門(mén)店經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售餛飩商品。上訴人聲稱(chēng)上海世好公司所獲榮譽(yù)，均為餐飲行業(yè)榮譽(yù)，但，餛飩商品作為一種食品，本身即屬于餐飲行業(yè)的組成部分，與餐飲服務(wù)密不可分，且，上訴人在提交榮譽(yù)證明時(shí)，單獨(dú)列明了上海世好公司的餛飩產(chǎn)品所獲的榮譽(yù)，恰恰證明上海世好公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)餛飩商品。退一步而言，即便加盟店自包餛飩、餃子進(jìn)行出售，也是經(jīng)過(guò)被上訴人許可生產(chǎn)銷(xiāo)售“吉某”為名的方便食品。
　　3、根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例[(2012)津高民三終字第0046號(hào)蘭建軍、杭州小拇指汽車(chē)維修科技股份有限公司訴天津小拇指汽車(chē)維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案]，經(jīng)營(yíng)者是否具備法定經(jīng)營(yíng)范圍，不影響其依法行使制止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的民事權(quán)利，也不影響人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)益。
　　4、關(guān)于一審判決的賠償金額的意見(jiàn)。
　　(1)根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。本案中，被上訴人主要是以上訴人收取的侵權(quán)門(mén)店加盟費(fèi)作為賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)。被上訴人針對(duì)“吉某餛飩·面”網(wǎng)站www.jixiang-china.cn上公示的門(mén)店進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，并結(jié)合被上訴人于2013年7月之后進(jìn)行的網(wǎng)頁(yè)公證和實(shí)地公證情況，發(fā)現(xiàn)：截止2015年12月，“吉某餛飩·面”的門(mén)店數(shù)量至少為1348家。上訴人認(rèn)為其官網(wǎng)宣傳存在夸大事實(shí)的情況，不應(yīng)以網(wǎng)站公布的門(mén)店數(shù)量為計(jì)算依據(jù)，但上訴人并未提出任何反證，對(duì)其主張不應(yīng)予以支持。而上訴人的加盟費(fèi)為5000元，去除可能產(chǎn)生的成本費(fèi)用，被上訴人按照上訴人每家門(mén)店收益3000元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。因此，得出賠償金額為4,044,000元(1348家×3000元/家)，加上制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的律師費(fèi)等20萬(wàn)元，共計(jì)賠償金額為4,244,000元。尤其值得注意的是，本案上訴人不僅涉及商標(biāo)侵權(quán)行為，還涉及到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，結(jié)合上訴人與被上訴人之間的歷史淵源，可以確定上訴人侵權(quán)的主觀惡意明顯。
　　(2)本案中，被告之所以敢于長(zhǎng)期的、惡意的實(shí)施侵權(quán)行為，就是輕視司法判決對(duì)于侵權(quán)懲罰的力度，認(rèn)為過(guò)去的法治環(huán)境不會(huì)出現(xiàn)重罰。實(shí)現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，離不開(kāi)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度和對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度。在當(dāng)前的司法環(huán)境下，更需要以尊重事實(shí)為基礎(chǔ)，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為懲治力度，否則無(wú)法體現(xiàn)打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的決心，亦無(wú)法震懾侵權(quán)者、取得打擊侵權(quán)的成效。
　　(3)綜上，一審法院判決賠償?shù)慕痤~于法有據(jù)，合理合法，并無(wú)不當(dāng)。
　　二、關(guān)于新吉某公司上訴理由的答辯意見(jiàn)
　　1、關(guān)于上訴人主張已取得第XXXXXXX號(hào)35類(lèi)“吉某”商標(biāo)許可使用的問(wèn)題，被上訴人認(rèn)為：上訴人提供的許可合同，均未按約定“報(bào)送商標(biāo)局備案”，無(wú)法反映許可合同已經(jīng)正常履行；而且，該合同沒(méi)有約定許可使用費(fèi)，違背常理，而上訴人也未提供合同注明的主合同條款，結(jié)合該商標(biāo)存在撤三情況，有理由懷疑，所謂的許可合同是上訴人聯(lián)合許可人倒簽的，其真實(shí)性高度存疑。一審法院根據(jù)原告提出的種種合理疑點(diǎn)，依法分配了舉證責(zé)任，對(duì)于舉證責(zé)任的分配及后果，被告方當(dāng)庭也予以認(rèn)可。在此情況下，被告方在法庭充分告知的情況下，未能盡到應(yīng)盡的舉證義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。
　　2、退一步說(shuō)，即便上訴人經(jīng)許可取得第XXXXXXX號(hào)“吉某”商標(biāo)的使用權(quán)，也不能作為其侵犯上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)的抗辯。
　　(1)事實(shí)上，上訴人并未實(shí)際使用第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)的宋體字“吉某”二字，而是完全盜用上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)中經(jīng)過(guò)獨(dú)特設(shè)計(jì)的“祥云”藝術(shù)字體。
　　(2)上訴人主張第XXXXXXX號(hào)“吉某”商標(biāo)的核定服務(wù)包含“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”，而所謂“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”服務(wù)，是指針對(duì)他人的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供的商業(yè)管理服務(wù)，而并非指直接從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。而特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是某一特定商標(biāo)等經(jīng)營(yíng)資源的授權(quán)許可，其實(shí)質(zhì)是被授權(quán)商標(biāo)在其所指定商品或服務(wù)上的使用，與在“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”上的使用存在明顯差異。本案中，上海世好公司并非針對(duì)他人的商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供商業(yè)管理服務(wù)，而是自身直接從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)外經(jīng)營(yíng)餛飩商品，是對(duì)自身在30類(lèi)上核準(zhǔn)商標(biāo)的使用；而同樣的，上訴人的行為，本質(zhì)是經(jīng)營(yíng)餛飩商品，侵犯上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)。
　　3、上訴人對(duì)于其長(zhǎng)期使用上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，均強(qiáng)調(diào)是歷史內(nèi)容的延續(xù)。但事實(shí)是：上訴人經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站本身不斷有內(nèi)容更新，并非一成不變、無(wú)人管理，從上海世好公司提供的大量網(wǎng)頁(yè)公證可以看出，上訴人對(duì)其網(wǎng)站的板式經(jīng)過(guò)多次大規(guī)模的調(diào)整，部分內(nèi)容有所刪減，但仍保留大量侵權(quán)內(nèi)容和門(mén)店信息，而在雙方一系列違約訴訟已明確判決合同解除后，上訴人非但沒(méi)有停止使用相關(guān)標(biāo)識(shí)，反而不斷將門(mén)店更名為“吉某餛飩·面”，并開(kāi)設(shè)新的門(mén)店，甚至調(diào)整字體企圖蒙混過(guò)關(guān)，故，上訴人的一系列行為恰恰可以看出其惡意攀附“吉某餛飩”品牌影響力，其對(duì)侵權(quán)行為是有意而為之的。
　　4、關(guān)于本案管轄，上訴人一審時(shí)已提出管轄異議及管轄異議裁定的上訴，經(jīng)一審法院和二審法院裁定，一審法院具有管轄權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三十九條：人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄規(guī)定的除外。
　　5、關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案由，本案一審的訴請(qǐng)本身即包含針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的請(qǐng)求，并在立案時(shí)即提供了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的相應(yīng)證據(jù)，只是在庭審時(shí)，根據(jù)法庭要求，上海世好公司進(jìn)一步明確了具體訴請(qǐng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，且，在一審?fù)彆r(shí)對(duì)于各方主張，進(jìn)行了充分的舉證和辯論，不存在上訴人聲稱(chēng)的損害其訴訟權(quán)利的情況。
　　綜上，被上訴人不同意上訴人的意見(jiàn)，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
　　關(guān)于上訴人認(rèn)為的一審程序瑕疵，管轄權(quán)恒定原則的適用，與所謂“當(dāng)事人主觀上惡意爭(zhēng)奪法院管轄權(quán)”沒(méi)有任何關(guān)系，只有涉及違反級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄的管轄違法問(wèn)題，才有可能被認(rèn)定為嚴(yán)重違反法定程序。若不涉及級(jí)別管轄，專(zhuān)屬管轄的，無(wú)實(shí)質(zhì)討論意義。上海世好公司之所以向普陀法院起訴的背景是，2012年1月12日，上海世好公司曾將青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司及其兩家關(guān)聯(lián)公司訴至黃浦法院(起訴案件拆分為：6個(gè)違約之訴，1個(gè)侵權(quán)之訴)。第一次起訴，上訴人實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)被告，收到黃浦法院訴狀后，立即申請(qǐng)公司注銷(xiāo)，注銷(xiāo)資料寄給黃浦法院，沒(méi)辦法，讓上海世好公司撤回起訴，再把該注銷(xiāo)公司的股東加進(jìn)去，重新再起訴立案，隨后該案被告提出管轄異議，但被黃浦法院駁回。之后，其中另一個(gè)關(guān)聯(lián)被告開(kāi)始玩消失，導(dǎo)致法庭必須公告，上海世好公司先撤回5個(gè)違約案件和1個(gè)侵權(quán)案件，僅保留1個(gè)違約案件，而保留的1個(gè)違約糾紛也直到2013年8月6日才做出一審判決(2014年5月23日，終審判決)。在此情形下，2016年1月，上海世好公司于是向普陀法院提出侵權(quán)之訴，將本案當(dāng)事人及百度上海分公司作為被告。結(jié)果，到了普陀，本案被告又延續(xù)黃浦法院的老招數(shù)，青島惠某公司始終不出來(lái)，又是公告送達(dá)拖時(shí)間。一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。本案被控侵權(quán)人所實(shí)施的侵權(quán)行為，雖表現(xiàn)形式繁多，但實(shí)質(zhì)只有一個(gè)，即在網(wǎng)上盜用上海世好公司的“吉某”商標(biāo)，利用上海世好公司“吉某餛飩”的品牌影響力，仿冒正牌“吉某餛飩”加盟招商，造成加盟商混淆，繳納不菲加盟費(fèi)，在線下開(kāi)加盟店落地經(jīng)營(yíng)，并按其指定要求裝修并采購(gòu)設(shè)備，及采購(gòu)其生產(chǎn)的餛飩產(chǎn)品，在加盟店內(nèi)，借“吉某餛飩”之名，對(duì)外銷(xiāo)售，進(jìn)而使不知情消費(fèi)者，誤認(rèn)相關(guān)門(mén)店為“吉某餛飩”體系，進(jìn)店消費(fèi)餛飩產(chǎn)品，它玩的是一個(gè)O2O模式。因此，無(wú)論是線上行為，還是線下行為，無(wú)論是商標(biāo)侵權(quán)行為，還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，均系一個(gè)硬幣在不同觀察角度的表現(xiàn)形式而已，是不可分割的。上海世好公司在一審中向法庭明確被告實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)行為有以下表現(xiàn)形式：青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站www.jixiang-china.cn及“吉某餛飩·面”品牌，并在網(wǎng)站上使用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識(shí)，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門(mén)店信息，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營(yíng)“吉某餛飩·面”特許經(jīng)營(yíng)門(mén)店，銷(xiāo)售餛飩產(chǎn)品，并在門(mén)店店招、價(jià)目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用或混用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識(shí)，宣傳餛飩產(chǎn)品及餐飲服務(wù)的特許加盟業(yè)務(wù)，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、濟(jì)南新吉某公司在微博及各類(lèi)加盟網(wǎng)站上推廣“吉某餛飩·面”品牌，并使用或混用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識(shí)，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門(mén)店信息，造成公眾混淆。上海世好公司在一審中向法庭明確被告實(shí)施的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有以下表現(xiàn)形式：青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站www.jixiang-china.cn及“吉某餛飩·面”品牌，在網(wǎng)站上混用與上海世好公司相關(guān)的商標(biāo)、標(biāo)識(shí)及介紹，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門(mén)店信息，并對(duì)“吉某餛飩·面”品牌及其榮譽(yù)、商品來(lái)源等內(nèi)容做出引人誤解的宣傳，部分內(nèi)容系直接使用上海世好公司“吉某餛飩”品牌的榮譽(yù)、介紹，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營(yíng)“吉某餛飩·面”門(mén)店，并在門(mén)店店招、價(jià)目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用或混用與世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識(shí)進(jìn)行宣傳，并對(duì)“吉某餛飩·面”的商品來(lái)源等內(nèi)容做出引人誤解的宣傳。濟(jì)南新吉某公司對(duì)外做出不符合事實(shí)的宣傳，進(jìn)一步造成公眾對(duì)商品及服務(wù)來(lái)源的混淆。關(guān)于世好公司指控的行為與其注冊(cè)商標(biāo)核定的商品或服務(wù)，是否構(gòu)成近似，本案一審時(shí)，上海世好公司已向法庭提供了大量的網(wǎng)頁(yè)公證和實(shí)地公證，證明青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司和濟(jì)南新吉某公司，在上海世好公司與其關(guān)聯(lián)公司終止合作后，將原來(lái)的“吉某餛飩”招牌改為“吉某餛飩·面”，在網(wǎng)絡(luò)上大肆推廣宣傳，并通過(guò)大量加盟店對(duì)外經(jīng)營(yíng)、出售餛飩產(chǎn)品，長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久。三者在實(shí)施前述行為的過(guò)程中，生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品是餛飩，與上海世好公司“吉某及圖”商標(biāo)核定使用的第30類(lèi)商品為同類(lèi)商品。雖然一審被告抗辯其是在餐館服務(wù)上使用商標(biāo)，但事實(shí)上，“吉某餛飩·面”標(biāo)識(shí)將上海世好公司的“吉某”商標(biāo)與餛飩這一商品名稱(chēng)連用，并通過(guò)門(mén)店店招、價(jià)目表、餐具等與餛飩商品具有密切聯(lián)系的形式進(jìn)行展示，同時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上推廣宣傳其餛飩產(chǎn)品，其目的就是將相關(guān)標(biāo)識(shí)指向餛飩商品。此外，“吉某餛飩·面”門(mén)店本身也實(shí)際出售未經(jīng)加工的餛飩產(chǎn)品。退一步說(shuō)，即便上訴人認(rèn)為其提供的是餐館服務(wù)，該餐館服務(wù)與餛飩商品也構(gòu)成商品與服務(wù)類(lèi)似。由于餛飩商品作為大眾小吃，與餐館服務(wù)之間本身存在特定聯(lián)系，兩者功能用途、消費(fèi)對(duì)象基本相同，而餐館服務(wù)本身就是餛飩商品的重要銷(xiāo)售渠道，因此，兩者構(gòu)成商品與服務(wù)類(lèi)似。關(guān)于世好公司為何將侵犯商標(biāo)權(quán)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)兩項(xiàng)案由合并在一案中審理。前述列舉的侵權(quán)行為，已充分反映，本案一審被告侵權(quán)行為，并不限于商標(biāo)侵權(quán)行為，還涉及虛假宣傳等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，故在對(duì)相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)上，存在部分競(jìng)合關(guān)系。根據(jù)目前的法律規(guī)定，以商標(biāo)為載體而未列入《商標(biāo)法》評(píng)價(jià)范圍的侵權(quán)行為應(yīng)由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法補(bǔ)充評(píng)價(jià)，故本案的雙重案由并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的補(bǔ)充。從司法實(shí)踐來(lái)看，商標(biāo)權(quán)利人在維權(quán)時(shí)，同時(shí)主張侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，法院一并處理，十分常見(jiàn)，是被法院接受的普遍做法。在Openlaw網(wǎng)站中以“侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”為關(guān)鍵詞檢索，查詢(xún)結(jié)果顯示，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出判決的案件共68件。
　　原審被告青島惠某公司經(jīng)本院依法送達(dá)傳票，未參加詢(xún)問(wèn)亦未陳述意見(jiàn)。
　　上海世好公司一審訴訟請(qǐng)求：1、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司立即停止侵害上海世好公司及注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)(注冊(cè)號(hào)為：第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXX號(hào)及第XXXXXXXX號(hào))及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，停止使用及；2、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司在其官方網(wǎng)站(www.jixiang-china.cn)及百度首頁(yè)(www.baidu.com)就其侵權(quán)行為，以中文方式消除影響，并至少保留三個(gè)月；3、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司賠償上海世好公司經(jīng)濟(jì)損失4,044,000元(根據(jù)侵權(quán)網(wǎng)站公示的門(mén)店數(shù)量、部分門(mén)店實(shí)地公證和實(shí)地拍攝照片互相印證，截止起訴日共有1,348家侵權(quán)門(mén)店，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司自認(rèn)每家門(mén)店加盟費(fèi)5,000元，扣除成本，要求以每家3,000元計(jì)算賠償額)以及上海世好公司為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查取證費(fèi)、律師費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用20萬(wàn)元(指包括律師調(diào)查取證費(fèi)用在內(nèi)的律師費(fèi)20萬(wàn)元，本案中不主張公證費(fèi)),共計(jì)4,244,000元；4、訴訟費(fèi)由濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司承擔(dān)。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：
　　一、涉案商標(biāo)的權(quán)利歸屬
　　本案中，上海世好公司對(duì)下列三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)主張保護(hù)：
　　第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目(第35類(lèi))：商業(yè)評(píng)估(3502)；飯店管理(3502)；替(他人)推銷(xiāo)(3503)；文字處理(3506)；打字(3506)商標(biāo)；辦公機(jī)器和設(shè)備出租(3506)，注冊(cè)有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日；
　　第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目(第30類(lèi))：年糕；番茄醬(調(diào)味品)；調(diào)味料(作料)；醬油；醋；餃子；春卷，注冊(cè)有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日；
　　第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目(第30類(lèi))：餛飩，注冊(cè)有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。
　　此外，上海世好公司在取得上述三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之前，先后注冊(cè)擁有、等一系列商標(biāo)在第30類(lèi)(餛飩等)、第42類(lèi)(分類(lèi)表變更后的第43類(lèi))餐館；快餐館；飯店；餐廳等上。
　　(2016)滬盧證經(jīng)字第2529號(hào)公證書(shū)，系2016年6月13日針對(duì)上海世好公司下屬位于上海市文匯路XXX-XXX號(hào)門(mén)店的實(shí)地公證：該門(mén)店招牌為餛飩(招牌“餛飩”兩字與字體相同)，店內(nèi)懸掛上海世好公司蓋章的授權(quán)證書(shū)，上使用與招牌一致的標(biāo)識(shí)，店內(nèi)餐具、菜單、生鮮產(chǎn)品、外送袋等亦使用與招牌一致的標(biāo)識(shí)。
　　2010年5月20日，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司從第XXXXXXX號(hào)圖形商標(biāo)注冊(cè)人處受讓商標(biāo)獲得國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)，該注冊(cè)商標(biāo)的有效期限至2020年2月27日。
　　青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司在商業(yè)宣傳及加盟門(mén)店中使用、標(biāo)識(shí)。
　　案外人金明公司系第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)的申請(qǐng)人，核定服務(wù)項(xiàng)目(第35類(lèi))：特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理(3502)；價(jià)格比較服務(wù)(3502)；為消費(fèi)者提供商業(yè)信息和建議(消費(fèi)者建議機(jī)構(gòu))(3502)；外購(gòu)服務(wù)(3502)；對(duì)購(gòu)買(mǎi)定單進(jìn)行行政處理(3506)；替他人預(yù)定電訊服務(wù)(3502)；尋找贊助(3508)，注冊(cè)有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。
　　案外人吉某大酒店系第XXXXXXX商標(biāo)的申請(qǐng)人，核定服務(wù)項(xiàng)目第43類(lèi)(餐飲住宿)：住所，酒吧，茶館，假日野營(yíng)食宿服務(wù)，汽車(chē)旅館，咖啡館，飯店，備辦宴席，注冊(cè)有效期限自2010年12月14日至2020年12月13日。
　　二、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司之間的關(guān)系
　　青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司成立于1997年10月14日，法定代表人牟偉。青島惠某公司成立于2007年11月1日，原法定代表人牟偉，2014年7月21日變更為于元清，股東為牟偉和于元清兩人。濟(jì)南新吉某公司成立于2011年6月8日，發(fā)起人楊志梅和王坦，設(shè)立時(shí)的備選企業(yè)名稱(chēng)為“濟(jì)南恒安遠(yuǎn)見(jiàn)”。
　　另，牟偉、楊志梅等四人于2009年2月23日發(fā)起成立青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)餐飲管理服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司”)，2010年5月起，該公司法定代表人變更為牟偉，該公司于2011年11月17日注銷(xiāo)。
　　此外，根據(jù)(2015)吉長(zhǎng)國(guó)安證民字第12556號(hào)公證書(shū)，“吉某餛飩·面”在長(zhǎng)春市加盟店外賣(mài)餛飩包裝顯示的生產(chǎn)商為哈爾濱市道外區(qū)惠某食品廠，該食品廠與青島惠某公司為同一法定代表人。
　　三、上海世好公司與各被訴侵權(quán)人的淵源
　　上海世好公司先后與青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司簽訂過(guò)數(shù)份《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，內(nèi)容基本相同，授權(quán)區(qū)域不同。以2005年10月1日上海世好公司(甲方)與青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司(乙方)簽訂的《吉某餛飩區(qū)域特許合同》為例，該合同約定“甲方擁有世好吉某餛飩商標(biāo)、商號(hào)、專(zhuān)利、外觀設(shè)計(jì)、CSI系統(tǒng)以及生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營(yíng)技術(shù)為核心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)……甲方授予乙方特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的區(qū)域?yàn)榈轮荨⑻┌病谙逓槿辍薄?008年10月1日，雙方續(xù)簽合同，主要內(nèi)容為：區(qū)域特許-本區(qū)域涉案合同采用主加盟方式，即甲方將指定區(qū)域的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予乙方，乙方按合同約定的計(jì)劃在授權(quán)區(qū)域內(nèi)開(kāi)設(shè)直營(yíng)店和招募加盟商，并管理區(qū)域內(nèi)連鎖店……因青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與之后成立的案外人青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司為同一法定代表人，2010年7月28日，上海世好公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、案外人青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司三方共同簽訂《合同主體變更協(xié)議》，約定將合同乙方變更為青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司，涉案合同其他內(nèi)容保持不變，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司仍對(duì)合同承擔(dān)連帶保證責(zé)任。就上述德州、泰安之外的其他區(qū)域，也簽訂過(guò)內(nèi)容一致的三方《合同主體變更協(xié)議》。2011年9月5日，上海世好公司分別向青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、案外人青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司發(fā)出《合同解除通知書(shū)》，后二者于同年9月7日收到該通知。
　　上述事實(shí)，經(jīng)上海市黃浦區(qū)人民法院數(shù)份特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案的一審判決及上海市第二中級(jí)人民法院維持原判的終審判決認(rèn)定。判決同時(shí)認(rèn)定，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司在三方簽訂《合同主體變更協(xié)議》、名義上退出涉案《吉某餛飩區(qū)域特許合同》后，不但在非授權(quán)區(qū)域經(jīng)營(yíng)上海世好公司“吉某餛飩”品牌加盟業(yè)務(wù)，又在此基礎(chǔ)上切換品牌，將原“吉某餛飩”門(mén)店部分店招切換成“吉某餛飩·面”并開(kāi)展“吉某餛飩·面”的加盟業(yè)務(wù)，而繼受原《吉某餛飩區(qū)域特許合同》的青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司(與青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司為同一法定代表人)則為逃避法律責(zé)任在隱瞞合同當(dāng)事人即上海世好公司的情況下辦理了注銷(xiāo)登記，可見(jiàn)青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司等關(guān)聯(lián)企業(yè)喪失商業(yè)道德，嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則，侵犯上海世好公司的特許合同和商標(biāo)權(quán)益，故上海世好公司可以行使解除權(quán)，《吉某餛飩區(qū)域特許合同》于青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司收到解約通知書(shū)之日解除。上述生效判決裁決了當(dāng)事人之間的合同糾紛，涉案《吉某餛飩區(qū)域特許合同》均被判決解除，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
　　四、有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的事實(shí)
　　域名www.jixiang-china.cn網(wǎng)站的主辦單位為本案青島惠某公司。
　　根據(jù)(2014)滬盧證經(jīng)內(nèi)字第2931號(hào)公證書(shū)，2014年9月18日，公證員現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督上海世好公司的代理人在公證處計(jì)算機(jī)搜索“www.jixiang-china.cn”，網(wǎng)站首頁(yè)及各頁(yè)面均顯示；且左側(cè)均有兩個(gè)二維碼，分別為微信公眾號(hào)和新浪官方微博，掃碼后顯示微博認(rèn)證主體為青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、微信公眾號(hào)賬號(hào)主體為濟(jì)南新吉某公司；www.jixiang-china.cn網(wǎng)站截屏第二頁(yè)公示“版權(quán)歸青島遠(yuǎn)見(jiàn)服務(wù)管理有限公司所有。在網(wǎng)站的“品牌榮譽(yù)”欄目中，有“中國(guó)快餐連鎖企業(yè)”、“首屆中國(guó)青年創(chuàng)業(yè)周工業(yè)項(xiàng)目金獎(jiǎng)”牌匾照片，并用文字標(biāo)注了11項(xiàng)榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)或稱(chēng)號(hào)，上述網(wǎng)站宣傳中使用的獎(jiǎng)項(xiàng)或稱(chēng)號(hào)實(shí)為上海世好公司歷年來(lái)獲得的榮譽(yù)；在網(wǎng)站的“招商加盟”欄目中顯示“按50平方米為例，加盟金5000元(合同期2年)”；“門(mén)店查詢(xún)”欄目中列舉了全國(guó)各地區(qū)門(mén)店的店名和地址；“信息中心”欄目文章中有多處混用“吉某餛飩·面”和“吉某餛飩加盟”或“吉某餛飩”字樣，以及使用“吉某餛飩是源自上海的大餡餛飩”和“1999年三位有著碩士背景的小伙子在上海人民路開(kāi)起了第一家吉某餛飩店”作為“吉某餛飩·面”的宣傳，還有大量各門(mén)店開(kāi)業(yè)的信息及圖片；“吉某在中國(guó)”欄目文章顯示“青島遠(yuǎn)見(jiàn)集團(tuán)旗下公司濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司品牌“吉某餛飩·面”的內(nèi)容。
　　根據(jù)上海市盧灣公證處一組2014年9月的實(shí)地公證顯示：在實(shí)地察看的20個(gè)“吉某餛飩·面”門(mén)店的招牌、菜單、名片上使用了標(biāo)識(shí)。
　　根據(jù)(2015)滬盧證經(jīng)字第179號(hào)公證書(shū)顯示：2015年1月16日又一次對(duì)網(wǎng)站www.jixiang-china.cn進(jìn)行公證，網(wǎng)站各頁(yè)面均有標(biāo)識(shí)，網(wǎng)站首頁(yè)顯示“全國(guó)共有門(mén)店1880家”；截屏第11-12頁(yè)“關(guān)于吉某”欄目有多個(gè)獲獎(jiǎng)榮譽(yù)的圖片及文字表述，實(shí)為上海世好公司歷年來(lái)取得的證書(shū)；第14-21頁(yè)“吉某美食”欄目反映吉某餛飩·面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)各類(lèi)餛飩產(chǎn)品，餐具上使用標(biāo)識(shí)；第22-26頁(yè)“門(mén)店展示欄目”為部分實(shí)體門(mén)店展示，第27-59頁(yè)“門(mén)店查詢(xún)”欄目列舉了各門(mén)店的名稱(chēng)及地址；第66頁(yè)顯示2014年11月19日“吉某動(dòng)態(tài)”欄目發(fā)布“吉某餛飩加盟多少錢(qián)？問(wèn)答解析”的文章，使用“吉某餛飩”字樣；第242頁(yè)-252頁(yè)“聯(lián)系我們”欄目有大量網(wǎng)站留言顯示留言人無(wú)法分清吉某餛飩和吉某餛飩面；第199頁(yè)“吉某動(dòng)態(tài)”欄目顯示吉某餛飩·面同時(shí)經(jīng)營(yíng)餃子產(chǎn)品。
　　根據(jù)(2015)吉長(zhǎng)國(guó)安證民字第12556號(hào)公證書(shū)，2015年5月6日，上海世好公司的委托代理人及公證員至長(zhǎng)春市解放大路吉林大學(xué)第一醫(yī)院一樓美食廣場(chǎng)內(nèi)的吉某餛飩面，購(gòu)買(mǎi)了9盒餛飩，取得收據(jù)1張并拍攝了22張照片，照片可見(jiàn)門(mén)店店招、店內(nèi)懸掛的菜單上使用，外賣(mài)餛飩的外包裝塑料袋上使用并標(biāo)注“全國(guó)加盟：400-618-0088，www.jixiang-china.cn”，餛飩標(biāo)簽處標(biāo)注生產(chǎn)商哈爾濱市道外區(qū)惠某食品廠，餛飩收據(jù)加蓋“朝陽(yáng)區(qū)吉某餛飩面吉大一院店發(fā)票專(zhuān)用章”。
　　根據(jù)(2016)滬盧證經(jīng)字第316號(hào)公證書(shū)顯示：2016年1月20日在百度www.baidu.com搜索“吉某餛飩面微博”，第一條搜索結(jié)果為“吉某餛飩面的微博_微博”。點(diǎn)擊進(jìn)入該微博，左下方微博認(rèn)證信息顯示：運(yùn)營(yíng)主體青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司；簡(jiǎn)介為吉某餛飩面官方微博；加盟熱線400-618-0088。同時(shí)，微博頁(yè)面左上方有一個(gè)微信掃一掃二維碼，下方標(biāo)注電話400-618-0088。經(jīng)當(dāng)庭演示，使用手機(jī)微信掃碼，得出：圖形及文字及組合；微信公眾號(hào)名稱(chēng)為“吉某餛飩面”；賬號(hào)主體：濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司；客服電話：400-618-0088；功能介紹：吉某餛飩面總部，吉某餛飩面加盟咨詢(xún)，最新加盟信息，網(wǎng)址www.jixiang-china.cn；截屏第3-18頁(yè)顯示該微博中有2015年12月15日關(guān)于“盒情盒意吉某有禮”的餛飩生品售賣(mài)宣傳，圖片所示禮盒上有標(biāo)識(shí)。上述公證書(shū)的公證過(guò)程同時(shí)包含對(duì)域名jixiang-china.cn的ICP備案查詢(xún)及網(wǎng)站搜索結(jié)果，該域名主辦單位青島惠某食品有限公司，網(wǎng)站名稱(chēng)為“吉某餛飩”，網(wǎng)站上介紹全國(guó)門(mén)店有2149家；網(wǎng)站有“吉某在中國(guó)”、“吉某美食”、“招商加盟”、“門(mén)店查詢(xún)”、“信息中心”等欄目；網(wǎng)站主頁(yè)及各頁(yè)面均有圖形及文字及組合，并標(biāo)注全國(guó)招商熱線400-618-0088；截屏第33-84頁(yè)為門(mén)店信息，第85-202頁(yè)為2015年1-12月全國(guó)新開(kāi)門(mén)店的開(kāi)業(yè)信息；第205-259頁(yè)為大量在線留言，留言者無(wú)法分清吉某餛飩和吉某餛飩˙面。
　　此外，根據(jù)(2015)滬盧證經(jīng)內(nèi)字第178號(hào)公證書(shū)，在2015年1月16日的百度搜索結(jié)果顯示：全球加盟網(wǎng)、我要加盟網(wǎng)、生意街、商機(jī)網(wǎng)等網(wǎng)站上均有的宣傳及門(mén)店照片；其中在生意街網(wǎng)站還公示了本案濟(jì)南新吉某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和組織機(jī)構(gòu)代碼證；在截屏第108頁(yè)左上角“吉某餛飩面官方微博”上分享的“生意街”鏈接，點(diǎn)擊后跳轉(zhuǎn)至生意街網(wǎng)站頁(yè)面即第109-130頁(yè)，有關(guān)于的加盟宣傳。
　　審理中，上海世好公司向一審法院申請(qǐng)調(diào)查令，至濟(jì)南市市中區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局調(diào)取證據(jù)。2015年7月13日，該局現(xiàn)場(chǎng)筆錄記載：在濟(jì)南新吉某公司檢查，取得《門(mén)店服務(wù)流程手冊(cè)》，在濟(jì)南新吉某公司向該局提供的《情況說(shuō)明》中表述：在山東區(qū)域內(nèi)進(jìn)行自營(yíng)或合伙開(kāi)設(shè)店鋪，并未以“吉某”兩字進(jìn)行任何的推廣、加盟等行為。
　　此外，濟(jì)南新吉某公司在審理中提供了其作為特許人在2013年濟(jì)南地區(qū)與加盟個(gè)人簽訂的數(shù)份《特許經(jīng)營(yíng)合同》，每家店鋪的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)利金均為5,000元，均約定被許可人應(yīng)當(dāng)訂購(gòu)并使用許可人指定設(shè)計(jì)的帶有許可人統(tǒng)一標(biāo)識(shí)的餐具、包裝袋、一次性用品及員工佩戴的統(tǒng)一工牌，應(yīng)當(dāng)訂購(gòu)并使用許可人統(tǒng)一定制的門(mén)頭招牌、室內(nèi)燈箱、標(biāo)識(shí)牌、桌椅、設(shè)備、工作、容器及標(biāo)準(zhǔn)工裝等，以保持品牌標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一的形象。
　　一審認(rèn)為：本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、上海世好公司對(duì)“吉某”商標(biāo)的使用行為是否侵犯了其他同名商標(biāo)的權(quán)利；二、被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)是否與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法上的相同或近似；三、如果侵權(quán)成立，被控侵權(quán)人青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司是否構(gòu)成共同侵權(quán)；四、如果侵權(quán)成立，如何確定賠償金額。就本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一審法院作出如下評(píng)判：
　　一、關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利范圍與邊界
　　“吉某”作為帶有美好寓意的漢字表達(dá)，自為公眾所喜，“吉某”文字被用于多種商品和服務(wù)類(lèi)別的商標(biāo)注冊(cè)。依照商標(biāo)法的規(guī)定，帶有“吉某”文字的各商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。任何一“吉某”商標(biāo)若非馳名，不能得到跨類(lèi)保護(hù)。“吉某”各商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人有權(quán)依法合理地使用各自的“吉某”品牌，以不干擾、破壞他人對(duì)“吉某”品牌依法合理的使用為限。在商標(biāo)的使用方式上，商標(biāo)注冊(cè)人可以自行使用，可以通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同許可他人使用，包括可以通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)模式許可他人使用，均為合法的使用方式。
　　上海世好公司請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)，其中兩個(gè)均為圖形加“吉某”文字的組合商標(biāo)，較圖形部分，“吉某”文字更能突出起到指稱(chēng)和區(qū)分商品來(lái)源的作用。前述商標(biāo)既然被核定用于第30類(lèi)餛飩、餃子等的方便食品類(lèi)別，就有權(quán)排除他人未經(jīng)許可將“吉某”文字作為商標(biāo)在同類(lèi)方便食品上使用。
　　任何一種商品或服務(wù)，均有其銷(xiāo)售的方式和渠道。上海世好公司對(duì)前述商標(biāo)的使用，并非是生產(chǎn)“吉某”品牌方便食品的冷凍生品在超市出售，而是通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的方式，為加盟店統(tǒng)一提供“吉某”品牌餛飩、餃子等方便食品的冷凍生品，由消費(fèi)者進(jìn)入加盟店堂吃或外帶的方式進(jìn)行銷(xiāo)售，退一步而言，即便加盟店自包餛飩、餃子進(jìn)行出售，也是經(jīng)上海世好公司許可生產(chǎn)“吉某”為名的方便食品。因而，特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)模式與上海世好公司擁有商標(biāo)權(quán)的商品的銷(xiāo)售行為形成了緊密關(guān)系。有鑒于此，上海世好公司以特許加盟方式許可他人在方便食品上使用前述商標(biāo)，無(wú)需另外取得“吉某”在第35類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理的商標(biāo)注冊(cè)，事實(shí)上也沒(méi)有法律規(guī)定必須具有特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理的商標(biāo)才能開(kāi)展對(duì)自有品牌的特許加盟商業(yè)活動(dòng)。
　　從另一個(gè)層面分析，特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理，核心在于特許人自身?yè)碛凶?cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)，或者在先使用并具有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)、商業(yè)秘密、字號(hào)商號(hào)等具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性的經(jīng)營(yíng)資源，從而得以許可他人有償使用，其基礎(chǔ)在于特許人已有一項(xiàng)或幾項(xiàng)成熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源(包括在某類(lèi)具體商品或服務(wù)上的商標(biāo))，才能以特許經(jīng)營(yíng)的方式招募加盟。案外人金明公司擁有第35類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理(3502)的注冊(cè)商標(biāo)，當(dāng)然有權(quán)以自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源對(duì)外招募加盟，或者許可他人使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源進(jìn)行加盟推廣經(jīng)營(yíng)，上海世好公司的商業(yè)行為并沒(méi)有排除或破壞金明公司對(duì)其第35類(lèi)商標(biāo)的使用，但金明公司的商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類(lèi)保護(hù)。反而是，金明公司因不具備“吉某”在方便食品上的商標(biāo)資源，無(wú)權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)活動(dòng)。
　　同樣，上海世好公司在自營(yíng)或加盟的飲食店使用自己的第30類(lèi)方便食品商標(biāo)，不會(huì)影響案外人吉某大酒店擁有的第43類(lèi)餐飲住宿商標(biāo)的使用，因?yàn)檎绲?3類(lèi)服務(wù)商標(biāo)的類(lèi)別名稱(chēng)，酒店不僅提供餐飲、酒吧等服務(wù)，通常還提供住宿、行李寄存甚至健身等服務(wù)，與提供方便食品的飲食店不屬同類(lèi)服務(wù)，沒(méi)有證據(jù)證明吉某大酒店的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，不能得到跨類(lèi)保護(hù)。而在酒店提供的餐飲服務(wù)中，如果有餛飩、餃子等方便食品，也并非以“吉某”為商標(biāo)售賣(mài)，同理，不會(huì)侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)利。
　　如上所述，被控侵權(quán)人有關(guān)上海世好公司侵犯其他同名商標(biāo)權(quán)利的抗辯不能成立。
　　上海世好公司請(qǐng)求保護(hù)的另一商標(biāo)為不帶圖形的文字商標(biāo)，被核準(zhǔn)用于第35類(lèi)飯店管理(3502)類(lèi)別，飯店管理與餐飲店管理不能等同，且無(wú)論是飯店管理、餐飲店管理或是特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理，都是一種商業(yè)運(yùn)作模式或服務(wù)模式，以本案各方當(dāng)事人的商業(yè)行為評(píng)價(jià)，無(wú)非是通過(guò)特許加盟方式許可他人開(kāi)飲食店售賣(mài)以“吉某”為名的方便食品，核心還是“吉某”方便食品，被控侵權(quán)人若無(wú)權(quán)招募加盟“吉某”方便食品餐飲店的話，侵犯的仍是上海世好公司前述兩個(gè)第30類(lèi)注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，而非侵犯上海世好公司第35類(lèi)飯店管理類(lèi)別注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，且上海世好公司的第35類(lèi)商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類(lèi)保護(hù)，故對(duì)上海世好公司有關(guān)保護(hù)該商標(biāo)的請(qǐng)求，一審法院不予支持。
　　二、被控侵權(quán)人使用的標(biāo)識(shí)與權(quán)利商標(biāo)在商標(biāo)法意義上的比對(duì)
　　上海世好公司第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)(第30類(lèi))商標(biāo)中的文字，其中“祥”字系經(jīng)獨(dú)特設(shè)計(jì)的藝術(shù)字體。上海世好公司通過(guò)大量公證書(shū)舉證表明，在涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之后，被控侵權(quán)人在不具有第30類(lèi)方便食品“吉某”商標(biāo)權(quán)利的情況下，使用了包含“吉某”文字的和標(biāo)識(shí)進(jìn)行了大規(guī)模的宣傳推廣和加盟活動(dòng)，在網(wǎng)絡(luò)媒體上售賣(mài)餛飩、餃子，并許可加盟的餐飲店使用上述標(biāo)識(shí)出售方便食品，上海世好公司調(diào)查取得的《門(mén)店服務(wù)流程手冊(cè)》以及濟(jì)南新吉某公司提供的與加盟商的《特許經(jīng)營(yíng)合同》均能印證被控侵權(quán)人使用了上述標(biāo)識(shí)的事實(shí)。
　　被控侵權(quán)人使用的標(biāo)識(shí)的文字部分突出使用了與上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)相同的文字，因上海世好公司向工商部門(mén)投訴、向法院提起特許經(jīng)營(yíng)違約之訴，2016年起被控侵權(quán)人在宣傳推廣及某些門(mén)店中逐步改用標(biāo)識(shí)，后一標(biāo)識(shí)中突出使用的“吉某”兩字，字體雖有別于上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)中的“吉某”字體，但讀音、含義完全相同，在我國(guó)官方語(yǔ)言為漢字的情況下，商標(biāo)中包含文字的讀音和含義完全相同，即便字體有所變化，按照相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成近似商標(biāo)，極易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)的商品存在特定的聯(lián)系,故被控侵權(quán)人使用的兩個(gè)標(biāo)識(shí)與上海世好公司第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)標(biāo)識(shí)均構(gòu)成近似商標(biāo)。
　　就青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司及濟(jì)南新吉某公司關(guān)于上海世好公司舉證的公證書(shū)未履行清潔程序故不予認(rèn)可真實(shí)性的抗辯，因《中華人民共和國(guó)公證法》及司法部《公證程序規(guī)則》均未對(duì)清潔程序作出規(guī)定，參考中國(guó)公證協(xié)會(huì)《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見(jiàn)》有關(guān)“公證機(jī)構(gòu)辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證，應(yīng)當(dāng)在公證機(jī)構(gòu)的辦公場(chǎng)所使用公證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)和公證機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)接口接入互聯(lián)網(wǎng)，否則，應(yīng)當(dāng)對(duì)所使用的計(jì)算機(jī)進(jìn)行清潔性檢查”的規(guī)定，鑒于涉案公證書(shū)均載明使用公證處的計(jì)算機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)，故對(duì)被控侵權(quán)人的抗辯理由不予采納，上海世好公司的證據(jù)能夠真實(shí)有效地反映公證當(dāng)時(shí)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)媒體上的客觀信息。
　　三、本案各被控侵權(quán)人是否構(gòu)成共同商標(biāo)侵權(quán)及虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
　　本案三被控侵權(quán)人均未注冊(cè)帶有“吉某”文字的商標(biāo)，被控侵權(quán)人之一青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司曾與上海世好公司簽訂《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，曾享有使用上海世好公司“世好吉某”文字商標(biāo)的權(quán)利，包括在實(shí)際招募加盟中使用上海世好公司統(tǒng)一的標(biāo)識(shí)的權(quán)利。經(jīng)上海世好公司同意簽訂三方協(xié)議青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司將《吉某餛飩區(qū)域特許合同》的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其關(guān)聯(lián)公司青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司后，就青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司在合同授權(quán)區(qū)域外招募加盟、改換相似標(biāo)識(shí)、競(jìng)業(yè)禁止、隱瞞注銷(xiāo)等違約行為和商標(biāo)侵權(quán)行為，作為與青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司同一法定代表人的青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司顯而易見(jiàn)是明知的。而就上海世好公司在本案中主張保護(hù)的第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)(第30類(lèi))和第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)(第30類(lèi))，三被控侵權(quán)人均未曾被許可使用。
　　就青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有關(guān)經(jīng)第XXXXXXX號(hào)(第35類(lèi))注冊(cè)商標(biāo)所有人金明公司的許可獲準(zhǔn)使用該商標(biāo)又授權(quán)濟(jì)南新吉某公司使用的抗辯，以及濟(jì)南新吉某公司有關(guān)由青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司許可使用該商標(biāo)進(jìn)行招募加盟商業(yè)行為的抗辯，一審法院評(píng)析如下：首先，有關(guān)《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，在上海市盧灣區(qū)人民法院、上海市黃浦區(qū)人民法院曾經(jīng)歷了一系列訴訟，耗時(shí)數(shù)年，本案青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司從未在之前的訴訟中提及經(jīng)過(guò)授權(quán)可以合法使用“吉某”文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟商業(yè)活動(dòng)一節(jié)，亦未提出過(guò)該組證據(jù)。其次，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司對(duì)其與案外人金明公司《商標(biāo)許可使用合同》的諸多細(xì)節(jié)未作出讓人信服的合理解釋?zhuān)好馐涨叭暝S可使用費(fèi)，第四年起也沒(méi)有另行協(xié)商收費(fèi)；第9條明明白白寫(xiě)著“本合同不影響許可人與被許可人簽訂的主合同條款”而青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司卻稱(chēng)并無(wú)主合同，或許是主合同的內(nèi)容對(duì)其不利而不愿出示；合同標(biāo)注報(bào)商標(biāo)局備案實(shí)際卻未備案；合同蓋章處日期空白。同樣，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與濟(jì)南新吉某公司的《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》也存在免收前三年許可使用費(fèi)，第四年起也沒(méi)有另行協(xié)商收費(fèi)的情況，以及約定報(bào)商標(biāo)局備案卻未備案的情況。第三，濟(jì)南新吉某公司在本案審理中陳述自2013年3月1日起實(shí)際使用“吉某”文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟推廣，卻在2015年7月向濟(jì)南市市中區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局書(shū)面說(shuō)明從未以“吉某”兩字進(jìn)行任何推廣和加盟，自相矛盾，如果被控侵權(quán)人享有第35類(lèi)“吉某”商標(biāo)在特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理上的合法使用權(quán)，為何不在工商部門(mén)進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)調(diào)查時(shí)拿出證據(jù)作為辯駁。第四，一審法院要求案外人金明公司到庭作證，以便核實(shí)其為本案作證是否真實(shí)可靠，金明公司未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。第五，即便青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與濟(jì)南新吉某公司確實(shí)在2013年就已被授權(quán)許可使用“吉某”文字商標(biāo)，理應(yīng)按照注冊(cè)商標(biāo)證上的商標(biāo)字樣光明正大地規(guī)范使用，不能使用與上海世好公司涉案注冊(cè)商標(biāo)相同的字體進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)的加盟推廣和宣傳。綜上，一審法院采信上海世好公司對(duì)于被控侵權(quán)人上述證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)，被控侵權(quán)人提供的《商標(biāo)許可使用合同》及《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》是否為2013年當(dāng)時(shí)簽訂、是否真實(shí)履行高度存疑。何況如前所述，金明公司到底具有怎樣的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源可以許可他人進(jìn)行招募加盟雖不得而知，但至少不具有“吉某”商標(biāo)第30類(lèi)方便食品的商標(biāo)資源，故被控侵權(quán)人以“吉某”為名招募加盟、協(xié)助開(kāi)辦出售方便食品的餐飲店根本沒(méi)有權(quán)利基礎(chǔ)。
　　大量在案證據(jù)和生效判決表明，基于上海世好公司1999年在上海開(kāi)設(shè)第一家“吉某餛飩”后2005年起與青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司的歷史淵源，成立于2011年的濟(jì)南新吉某公司設(shè)立時(shí)的備選名稱(chēng)“濟(jì)南恒安遠(yuǎn)見(jiàn)”，以及本案各被控侵權(quán)人之間、與“吉某餛飩·面”門(mén)店餛飩提供廠家之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系可見(jiàn)，“吉某餛飩·面”實(shí)為青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司在名義上脫離上海世好公司加盟體系、以及其關(guān)聯(lián)公司青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司2011年惡意注銷(xiāo)前后，三被控侵權(quán)人意圖通過(guò)變換標(biāo)識(shí)繼續(xù)借上海世好公司商標(biāo)、商譽(yù)資源進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)而推出的加盟體系；三被控侵權(quán)人共同參與了“吉某餛飩·面”的加盟經(jīng)營(yíng)體系，其中，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司為“吉某餛飩·面”的微博認(rèn)證主體，青島惠某公司為“吉某餛飩·面”官網(wǎng)www.jixiang-china.cn的主辦單位，且官網(wǎng)公示青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司為版權(quán)所有方，濟(jì)南新吉某公司為“吉某餛飩·面”微信公眾號(hào)的賬號(hào)主體且負(fù)責(zé)對(duì)外與加盟者簽約，微博、微信、官網(wǎng)公示的服務(wù)電話均為400-618-0088，且三種網(wǎng)絡(luò)媒體互相鏈接跳轉(zhuǎn)；“吉某餛飩·面”官網(wǎng)、微博、微信公眾號(hào)以及加盟店均使用與上海世好公司第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)(第30類(lèi))注冊(cè)商標(biāo)近似的或標(biāo)識(shí)，用于第30類(lèi)方便食品的加盟宣傳及線上線下售賣(mài)，極易導(dǎo)致餐飲店加盟商及消費(fèi)者混淆，故三被控侵權(quán)人共同攀附上海世好公司商標(biāo)的惡意明顯，其行為共同侵犯了上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。
　　同時(shí)，三被控侵權(quán)人不僅在“吉某餛飩·面”門(mén)店及網(wǎng)絡(luò)媒體上混用與上海世好公司商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)，還利用青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司和上海世好公司曾經(jīng)的淵源，在不具備特許經(jīng)營(yíng)許可授權(quán)后，繼續(xù)使用上海世好公司的企業(yè)榮譽(yù)和品牌榮譽(yù)，大肆對(duì)“吉某餛飩·面”的品牌、榮譽(yù)及商品來(lái)源等內(nèi)容做出虛假宣傳，以介紹和推銷(xiāo)“吉某餛飩·面”加盟體系，致使大量餐飲店加盟者、消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)提供者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，對(duì)潛在加盟商的加盟選擇和方便食品消費(fèi)者的消費(fèi)選擇產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，侵犯了上海世好公司的合法權(quán)益，故三被控侵權(quán)人的行為已嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)原則和基本的商業(yè)道德，構(gòu)成利用廣告方式進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，亦應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。
　　青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有關(guān)2010年簽訂三方協(xié)議之后就不再經(jīng)營(yíng)餛飩店加盟業(yè)務(wù)沒(méi)有侵犯上海世好公司商標(biāo)權(quán)利的抗辯，以及“吉某餛飩·面”的微信公眾號(hào)、微博與其無(wú)關(guān)的抗辯，與事實(shí)嚴(yán)重不符，一審法院不予采信。青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有關(guān)門(mén)店提供的是餐飲服務(wù)，餛飩商品與餐飲服務(wù)不構(gòu)成類(lèi)似的抗辯，因無(wú)論是上海世好公司的“吉某餛飩”門(mén)店還是被控侵權(quán)人的“吉某餛飩·面”門(mén)店均提供餛飩等方便食品的餐飲服務(wù)，本案中餛飩等方便食品與門(mén)店提供的餐飲服務(wù)已經(jīng)存在特定聯(lián)系，且被控侵權(quán)人的“吉某餛飩·面”門(mén)店并非以比如“龍鳳”或其他品牌提供方便食品，而是以“吉某”為名，門(mén)店的招牌、菜單、包裝盒等上使用的標(biāo)識(shí)均起到識(shí)別方便食品來(lái)源的作用，構(gòu)成商標(biāo)性使用，故已侵犯了上海世好公司涉案商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，因此對(duì)青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司該抗辯亦不予采納。
　　青島惠某公司一審未到庭應(yīng)訴，視為放棄答辯權(quán)利。
　　濟(jì)南新吉某公司有關(guān)即使侵權(quán)成立也是作為獨(dú)立商戶的加盟店侵權(quán)的抗辯，因其作為許可人與加盟者簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同中明確約定加盟店使用許可人統(tǒng)一定制帶許可人統(tǒng)一標(biāo)識(shí)的門(mén)頭招牌、餐具、包裝袋等，加盟店均是經(jīng)過(guò)濟(jì)南新吉某公司授權(quán)才取得使用涉案侵權(quán)標(biāo)識(shí)的權(quán)利，故對(duì)濟(jì)南新吉某公司該抗辯理由，一審法院不予采納。濟(jì)南新吉某公司有關(guān)用公司名稱(chēng)作為加盟店店名的抗辯，如果其加盟經(jīng)營(yíng)活動(dòng)歷來(lái)與上海世好公司沒(méi)有任何瓜葛，尚可以此為辯，鑒于青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與上海世好公司之前的淵源，濟(jì)南新吉某公司的成立、承繼青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與上海世好公司之間合同權(quán)利義務(wù)的青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司的注銷(xiāo)過(guò)程和時(shí)間的銜接、本案各被控侵權(quán)人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系諸因素，一審法院對(duì)濟(jì)南新吉某公司該抗辯理由，亦不予采納。
　　綜上，上海世好公司要求三被控侵權(quán)人立即停止侵害上海世好公司第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為、停止虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、停止使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)及的訴訟請(qǐng)求，一審法院依法予以支持。對(duì)上海世好公司要求判令三被控侵權(quán)人在其官方網(wǎng)站www.jixiang-china.cn以及百度首頁(yè)www.baidu.com就其侵權(quán)行為以中文方式消除影響，并至少保留三個(gè)月的訴訟請(qǐng)求，因三被控侵權(quán)人共同參與了“吉某餛飩·面”加盟體系的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，故應(yīng)由三被控侵權(quán)人共同發(fā)表聲明以消除影響，至于上海世好公司要求三被控侵權(quán)人在百度首頁(yè)消除影響的訴訟請(qǐng)求，因在百度首頁(yè)并不能直接見(jiàn)到涉案侵權(quán)標(biāo)識(shí)，而是在首頁(yè)通過(guò)搜索“吉某餛飩面微博”得到的第一條鏈接“吉某餛飩面官方微博”的概要介紹才能見(jiàn)到侵權(quán)標(biāo)識(shí)，依據(jù)消除影響以傳播范圍為限的原則，故應(yīng)由三被控侵權(quán)人在“吉某餛飩面官方微博”上共同發(fā)表聲明以消除影響。
　　四、如何確定侵權(quán)賠償數(shù)額
　　三被控侵權(quán)人的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，分別侵犯了上海世好公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)和上海世好公司對(duì)其所獲榮譽(yù)等的專(zhuān)屬權(quán)利，依法均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。
　　依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反該法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。
　　本案中，因上海世好公司相關(guān)權(quán)利被侵害所造成的實(shí)際損失難以計(jì)算，上海世好公司提出要求按照“吉某餛飩·面”門(mén)店數(shù)量和每個(gè)門(mén)店支付的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)利金扣除一定金額成本后的利潤(rùn)作為依據(jù)計(jì)算賠償合法有據(jù)，一審法院依法予以支持。
　　關(guān)于“吉某餛飩·面”門(mén)店數(shù)量，上海世好公司的舉證包括：1、2014年9月18日、2015年1月16日、2016年1月20日對(duì)“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容公證，其中2015年1月16日涉案網(wǎng)站公示的門(mén)店數(shù)量1880家、2016年1月20日涉案網(wǎng)站公示的門(mén)店數(shù)量2149家；2、2014年9月實(shí)地公證20本，上海世好公司選擇了20家“吉某餛飩·面”門(mén)店進(jìn)行證據(jù)保全；3、2015年上海世好公司選擇近百家“吉某餛飩·面”門(mén)店的實(shí)地拍攝照片。上述第2組證據(jù)實(shí)地公證中，有少數(shù)實(shí)地勘察的門(mén)店未在“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示，其余實(shí)地公證的門(mén)店均能與官網(wǎng)公示的門(mén)店對(duì)應(yīng)。4、上海世好公司列表統(tǒng)計(jì)，之前的一系列特許經(jīng)營(yíng)合同違約訴訟，生效判決曾經(jīng)認(rèn)定的“吉某餛飩·面”門(mén)店共計(jì)142家，其中16家未在公證書(shū)顯示的“吉某餛飩·面”官網(wǎng)上公示，扣除生效判決已經(jīng)認(rèn)定的門(mén)店數(shù)量，2013年7月21日上海世好公司涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之后，通過(guò)公證方式保全的“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示數(shù)量和實(shí)地公證數(shù)量所顯示的新增門(mén)店1039家。
　　濟(jì)南新吉某公司認(rèn)為官網(wǎng)宣傳的門(mén)店數(shù)量有夸大成分，并提供17份公證書(shū)證明“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示的門(mén)店中有17家實(shí)際并不存在。
　　一審法院認(rèn)為，“吉某餛飩·面”門(mén)店分布廣泛、數(shù)量龐大是不爭(zhēng)的事實(shí)，因門(mén)店新店加盟開(kāi)張、合同期滿如不續(xù)約或租賃場(chǎng)地拆遷等因素關(guān)店，門(mén)店數(shù)量的實(shí)時(shí)動(dòng)態(tài)只有“吉某餛飩·面”加盟體系的經(jīng)營(yíng)者才能掌握，才有權(quán)對(duì)“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn公示的門(mén)店分布和數(shù)量進(jìn)行調(diào)整更新。盡管濟(jì)南新吉某公司舉證有17家公示的門(mén)店現(xiàn)并不存在，但上海世好公司的實(shí)地公證也顯示有些門(mén)店并未在官網(wǎng)公示，當(dāng)事人對(duì)門(mén)店數(shù)量的多少盡管存有爭(zhēng)議，但就全國(guó)千余家門(mén)店而言，舉證存在爭(zhēng)議的數(shù)量出入不大，故“吉某餛飩·面”官網(wǎng)既然為加盟體系共同經(jīng)營(yíng)者開(kāi)辦，其公示的門(mén)店數(shù)量基本能夠反映門(mén)店的總數(shù)，況且上海世好公司也并未按照官網(wǎng)公示數(shù)量2015年1月的1880家或2016年1月20日的2149家作為其主張賠償?shù)幕鶖?shù)，而是要求按照1348家侵權(quán)門(mén)店數(shù)量為基數(shù)計(jì)算賠償。對(duì)此，因本案青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司及其關(guān)聯(lián)公司即本案的案外人青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司在2011年9月收到本案上海世好公司的《合同解除通知書(shū)》后，尤其是在同年10月收到上海世好公司向當(dāng)時(shí)的上海市盧灣區(qū)人民法院起訴的訴狀副本后，索性在短短一個(gè)月內(nèi)就注銷(xiāo)青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司的行為可見(jiàn)，既然作為繼受履行全部合同義務(wù)的青島恒安遠(yuǎn)見(jiàn)公司主動(dòng)注銷(xiāo)，合同履約主體已經(jīng)不復(fù)存在，作為同一法定代表人的本案青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司應(yīng)當(dāng)知曉不能再使用上海世好公司當(dāng)初授權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源，包括相關(guān)商標(biāo)及標(biāo)識(shí)，但仍與本案另外兩個(gè)被控侵權(quán)人一起在此后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，仍通過(guò)不當(dāng)侵權(quán)方式長(zhǎng)期侵犯上海世好公司的涉案商標(biāo)和上海世好公司所獲榮譽(yù)，故應(yīng)以上海世好公司取得涉案商標(biāo)在方便食品上的注冊(cè)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，按此后新增“吉某餛飩·面”門(mén)店數(shù)量為依據(jù)，酌情確定被控侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~較為合理。
　　關(guān)于“吉某餛飩·面”的加盟費(fèi)每店5,000元，有濟(jì)南新吉某公司與加盟者簽訂的《特許經(jīng)營(yíng)合同》為證，濟(jì)南新吉某公司對(duì)此亦予以認(rèn)可，一審法院認(rèn)為可以每店加盟費(fèi)5,000元扣除成本后計(jì)算被控侵權(quán)人所獲利潤(rùn)。因被控侵權(quán)人未對(duì)成本進(jìn)行舉證，一審法院依法酌情確定。
　　綜上，本案各被控侵權(quán)人惡意侵犯上海世好公司商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，時(shí)間較長(zhǎng)、范圍較廣、情節(jié)嚴(yán)重，依法可以判處一倍以上三倍以下的賠款，且還存在長(zhǎng)期利用上海世好公司的榮譽(yù)對(duì)自身加盟體系進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為，故一審法院綜合考慮上海世好公司涉案被侵權(quán)商標(biāo)的數(shù)量、注冊(cè)時(shí)間和知名程度、上海世好公司所獲榮譽(yù)的數(shù)量和等級(jí)、被控侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)區(qū)域、經(jīng)營(yíng)時(shí)間等因素，酌情判令被控侵權(quán)人對(duì)其商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為一并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額。上海世好公司為侵權(quán)之訴進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間、跨地域、大范圍的調(diào)查取證，公證保全證據(jù)，聘請(qǐng)律師代理案件，對(duì)上海世好公司為此支出的合理費(fèi)用，一審法院亦依法予以支持。
　　青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有關(guān)在之前訴訟中已作出賠償本案中不應(yīng)再賠償?shù)目罐q，因之前訴訟均為特許經(jīng)營(yíng)合同違約之訴，起訴于2011年，當(dāng)時(shí)本案上海世好公司起訴依據(jù)的公證書(shū)等證據(jù)亦形成于2011年，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司作為合同的擔(dān)保方被判承擔(dān)連帶責(zé)任，上海市黃浦區(qū)人民法院2013年8月作出的一審判決是依據(jù)上海世好公司起訴時(shí)提供的證據(jù)以及訴訟中補(bǔ)充舉證的2012年公證書(shū)等證據(jù)所證實(shí)的門(mén)店數(shù)量作出判賠，而本案是商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴，法律關(guān)系不同，且上海世好公司在本案中主張的是2013年7月本案涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后各侵權(quán)人的侵權(quán)行為，涉案事實(shí)和性質(zhì)不同，被訴行為時(shí)間不同，被控侵權(quán)人亦不相同，故對(duì)青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司該抗辯理由不予采納。盡管如此，一審法院在確定賠償金額時(shí)，已充分考慮到合同之訴案件就當(dāng)時(shí)確定的門(mén)店數(shù)量作出過(guò)違約賠償?shù)呐匈r，在依法本應(yīng)由本案被控侵權(quán)人承擔(dān)一倍以上三倍以下賠款的基礎(chǔ)上，酌情確定本案判賠的金額。
　　一審判決：一、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司立即停止侵犯上海世好公司第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為及虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；二、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司應(yīng)于一審判決生效之日起十日內(nèi)在“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn及官方微博上共同就商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)表聲明以消除侵權(quán)影響，持續(xù)時(shí)間不得少于一個(gè)月，逾期不執(zhí)行，一審法院將在全國(guó)性媒體上公布本判決主要內(nèi)容，所需費(fèi)用由青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司共同負(fù)擔(dān)；三、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司應(yīng)于一審判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償上海世好公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為產(chǎn)生的合理費(fèi)用共計(jì)3,200,000元；四、對(duì)上海世好公司其余訴訟請(qǐng)求不予支持。
　　本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。對(duì)于一審查明的事實(shí)，本院予以認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》)第一百六十八條之規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求有關(guān)的事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查，為此，本院將針對(duì)兩上訴人濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司的上訴理由逐一分析：
　　一、關(guān)于一審法院對(duì)本案是否有管轄權(quán)的問(wèn)題
　　在案證據(jù)顯示：1、2016年1月13日，上海世好公司向一審法院起訴第一被告青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司、第四被告百度上海分公司；2、2016年3月11日，上海世好公司追加百度公司為第五被告；3、上海世好公司列百度上海分公司、百度公司為一審共同被告的理由是，百度網(wǎng)站為“吉某餛飩·面”的侵權(quán)行為提供推廣及競(jìng)價(jià)平臺(tái)，在明知侵權(quán)的情況下放任侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生；4、上海世好公司對(duì)百度公司、百度上海分公司的訴訟請(qǐng)求為，請(qǐng)求判令停止侵權(quán)并對(duì)本案第一被告、第二被告、第三被告的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任；5、上海世好公司在起訴時(shí)就證明百度公司、百度上海分公司提供推廣和競(jìng)價(jià)平臺(tái)的幫助提供了初步證據(jù)；6、百度公司、百度上海分公司在庭審中提出，本案是普通共同訴訟，百度公司不同意合并審理。
　　本院認(rèn)為，本案涉及管轄權(quán)恒定原則的理解和適用問(wèn)題，關(guān)于管轄權(quán)恒定原則與管轄權(quán)異議制度的關(guān)系，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定管轄法院可以基于不同的連接點(diǎn)，且法律允許原告在具有管轄權(quán)的法院中選擇提起訴訟的法院。正如最高人民法院指導(dǎo)案例56號(hào)(韓鳳彬訴內(nèi)蒙古九郡藥業(yè)有限責(zé)任公司等產(chǎn)品責(zé)任糾紛管轄權(quán)異議案)的裁判觀點(diǎn)，“在管轄權(quán)已確定的前提下，當(dāng)事人無(wú)權(quán)再就管轄權(quán)提出異議。如果在重審中當(dāng)事人仍可就管轄權(quán)提出異議，無(wú)疑會(huì)使已穩(wěn)定的訴訟程序處于不確定的狀態(tài)，破壞了訴訟程序的安定、有序，拖延訴訟，不僅降低訴訟效率，浪費(fèi)司法資源，而且不利于糾紛的解決”。本院認(rèn)為，管轄權(quán)恒定原則有助于維護(hù)訴訟的確定性，提高司法效率，避免造成訟累，是對(duì)原告選擇管轄法院、被告提出管轄異議制度的補(bǔ)充和完善。
　　關(guān)于管轄權(quán)恒定原則的具體規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三十九條規(guī)定“人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄規(guī)定的除外。人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查”。該司法解釋明確，在不違反級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄情況下，在“原告增加訴訟請(qǐng)求”的情況下不再賦予被訴方提出管轄權(quán)異議的程序性權(quán)利，反訴案件的管轄權(quán)跟隨本訴決定。然而，原告“撤回部分訴訟請(qǐng)求”則可能會(huì)導(dǎo)致受理法院?jiǎn)适Ч茌犐姘冈V訟的連接點(diǎn)，管轄權(quán)恒定原則可用于解決原告撤回部分訴訟請(qǐng)求之后原受理法院?jiǎn)适Ч茌犨B接點(diǎn)的問(wèn)題。換言之，如果原告變更訴訟請(qǐng)求之后，按照地域管轄的原則，原受理法院仍然具有管轄權(quán)，則無(wú)適用管轄權(quán)恒定原則的必要。最高人民法院(2017)最高法民轄終257號(hào)案件，與本案有類(lèi)似之處，該案判決書(shū)觀點(diǎn)認(rèn)為，“一方面，雖然寶德公司撤回了對(duì)天山公司的起訴，但系因其與天山公司達(dá)成和解協(xié)議而撤訴，并非通過(guò)惡意虛列被告方式規(guī)避地域管轄的規(guī)定。何雪娟上訴主張寶德公司為了達(dá)到將案件由一審法院審理目的，故意以天山公司作為虛假被告再撤回起訴的理由，欠缺有效證據(jù)支持。另一方面，寶德公司在一審法院第一次開(kāi)庭審理后與天山公司達(dá)成和解協(xié)議并撤回對(duì)其的起訴，可以視為寶德公司變更了訴訟請(qǐng)求，即撤銷(xiāo)了‘請(qǐng)求法院判令被告二株洲天山房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)被告一方志奇所欠原告的借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任’的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)管轄恒定原則，人民法院確定對(duì)案件有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄規(guī)定的除外”。
　　結(jié)合上述法律規(guī)定、兩個(gè)最高人民法院案件的裁判觀點(diǎn)，本院認(rèn)為，在適用管轄權(quán)恒定原則時(shí)，還需要考量原告是否惡意虛列被告而虛設(shè)管轄連接點(diǎn)。在原告同時(shí)起訴多名被告的情況下，各被告之間應(yīng)為共同訴訟人，既包括必要的共同訴訟，也包括非必要的共同訴訟，但不包括在民事訴訟程序啟動(dòng)時(shí)被告之間已不構(gòu)成共同訴訟的案件。
　　就本案而言，上海世好公司在一審起訴時(shí)的被告包括原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司以及百度上海分公司、百度公司，上海世好公司的訴訟請(qǐng)求包括停止侵犯商標(biāo)權(quán)、停止虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并連帶賠償上海世好公司的經(jīng)濟(jì)損失，上海世好公司指控侵犯商標(biāo)權(quán)的行為包括在原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司的官網(wǎng)、微博、微信及各類(lèi)加盟網(wǎng)站上使用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，持續(xù)宣傳、推廣加盟“吉某餛飩·面”連鎖門(mén)店及餛飩產(chǎn)品。上海世好公司指控原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，包括在網(wǎng)絡(luò)上盜用上海世好公司的名義進(jìn)行宣傳，盜用上海世好公司獲得的榮譽(yù)進(jìn)行宣傳，混用“吉某餛飩”與“吉某餛飩·面”，使消費(fèi)者和加盟商無(wú)法區(qū)分。上海世好公司指控百度上海分公司、百度公司對(duì)原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司的被控侵權(quán)行為提供線上宣傳、推廣的幫助，據(jù)此訴訟請(qǐng)求判令百度上海分公司、百度公司承擔(dān)停止推廣的幫助行為、斷開(kāi)鏈接、并對(duì)原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶法律責(zé)任。因此，上海世好公司將青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司與百度上海分公司、百度公司作為同一案件的被告一并提起訴訟，符合共同訴訟的法律規(guī)定。
　　上海世好公司在起訴時(shí)提交證據(jù)顯示，百度上海分公司就百度推廣業(yè)務(wù)向上海世好公司開(kāi)具技術(shù)服務(wù)費(fèi)發(fā)票，收取推廣費(fèi)用，上海世好公司向百度公司、百度上海分公司發(fā)出律師函，且收到了來(lái)自百度方面的回復(fù)。一審管轄權(quán)異議期間，百度上海分公司、百度公司分別提出管轄權(quán)異議。2016年2月17日，百度上海分公司在其提交的管轄權(quán)異議申請(qǐng)書(shū)中稱(chēng)，“本案中，與第一被告簽訂合同的主體為百度授權(quán)的代理商青島商至信網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，在該合同中明確百度系指百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司”，將案件被告指向百度公司。此后，上海世好公司追加百度公司為共同被告。2016年3月17日，百度公司在其提交的管轄權(quán)異議申請(qǐng)書(shū)中稱(chēng)，“本案中，申請(qǐng)人開(kāi)展涉案業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器存放于北京市海淀區(qū)”，并非否認(rèn)其向上海世好公司提供了百度推廣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。據(jù)此，一審在審查本案管轄權(quán)異議期間認(rèn)定百度公司、百度上海分公司為本案適格被告，并無(wú)不妥。換言之，本案在立案之時(shí)，一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。
　　本院認(rèn)為，正如(2018)最高法民轄終93號(hào)案件裁判觀點(diǎn)，“在侵權(quán)糾紛領(lǐng)域，多個(gè)被訴行為人共同實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)可以基于訴訟標(biāo)的的同一性構(gòu)成必要共同訴訟，但是必要共同訴訟的范圍并不限于基于共同侵權(quán)形成的共同訴訟。在多個(gè)被訴行為人分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害時(shí)，仍可以基于訴訟標(biāo)的同一性以及防止判決沖突、保護(hù)當(dāng)事人利益等政策原因構(gòu)成必要共同訴訟”，上海世好公司向第五被告百度公司、第四被告百度上海分公司提起的賠償之訴，與上海世好公司向第一被告青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司提起的賠償之訴是必要的共同訴訟，上海世好公司有權(quán)在本案中一并起訴百度公司、百度上海分公司，主張其對(duì)第一被告青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。濟(jì)南新吉某公司上訴稱(chēng)列百度上海分公司為共同被告屬于“拉無(wú)關(guān)的被告”創(chuàng)造管轄連接點(diǎn)，與事實(shí)不符，本院不予采納。
　　綜上，本院難以認(rèn)定上海世好公司構(gòu)成惡意虛列被告而虛設(shè)管轄連接點(diǎn)，鑒于本案經(jīng)過(guò)一審、二審的管轄權(quán)異議裁定，確定原審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)，且案件在2016年1月18日立案之后，經(jīng)過(guò)實(shí)體審理，于2017年5月10日裁定準(zhǔn)許上海世好公司撤回對(duì)百度上海分公司、百度公司的起訴并繼續(xù)審理，符合管轄權(quán)恒定原則。
　　二、關(guān)于一審調(diào)整案由是否違法的問(wèn)題
　　濟(jì)南新吉某公司認(rèn)為，本案起訴時(shí)明確案由是侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛，直到第二次開(kāi)庭審理時(shí)，忽然提出增加不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案由，濟(jì)南新吉某公司在庭審時(shí)明確不同意增加，一審法院對(duì)此沒(méi)有任何說(shuō)明的情況下，將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容加入判決，剝奪了濟(jì)南新吉某公司的訴訟權(quán)利。本院認(rèn)為，被控侵權(quán)的www.jixiang-china.cn網(wǎng)站上既使用了及，又存在涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容，被控侵權(quán)行為雖然可以歸類(lèi)于不同的法律性質(zhì)，但對(duì)權(quán)利人可能造成的損害后果是共同的，一審法院在同一訴訟程序中予以審理，并不違反相關(guān)程序法律規(guī)定。此外，濟(jì)南新吉某公司歷經(jīng)針對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)指控的所有法律程序，有足夠的時(shí)間準(zhǔn)備案件，訴訟權(quán)利已得到充分保障。對(duì)于濟(jì)南新吉某公司的此項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。
　　三、關(guān)于《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》《注冊(cè)商標(biāo)許可使用授權(quán)書(shū)》和相應(yīng)商標(biāo)證書(shū)的證明力問(wèn)題
　　一審認(rèn)為，“本院要求案外人金明公司到庭作證，以便核實(shí)其為本案作證是否真實(shí)可靠，金明公司未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”，上訴人認(rèn)為，一審未能采信金明公司帶有公章的證明原件，以及《商標(biāo)使用許可合同》《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，待證事實(shí)包括青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司與金明公司是否存在第XXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的授權(quán)使用合同關(guān)系，還包括雙方在何時(shí)形成了這種授權(quán)關(guān)系。這三份材料可以初步證明，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司在本案訴訟期間取得了金明公司的授權(quán)，但一審法院綜合青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司在上海市盧灣區(qū)人民法院、上海市黃浦區(qū)人民法院的訴訟程序中，在濟(jì)南市市中區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局的行政程序中，均未出示這三份材料，而且《商標(biāo)使用許可合同》缺乏實(shí)際履行的證據(jù)，一審法院運(yùn)用邏輯推理并結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行了判斷，對(duì)這三份證據(jù)的客觀性存疑，并無(wú)不妥。
　　四、關(guān)于上海世好公司在本案所指控的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)和構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為能否獲得法律支持
　　我國(guó)《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核準(zhǔn)注冊(cè)使用的商品為限。我國(guó)《商標(biāo)法》第五十條第二款規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)?？梢?jiàn)，商標(biāo)權(quán)利人享有對(duì)其商標(biāo)的自用權(quán)和禁用權(quán)，自用權(quán)指在核準(zhǔn)注冊(cè)的范圍內(nèi)使用，禁用權(quán)指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，禁止他人在權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的范圍和類(lèi)似商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)。就本案而言，上海世好公司的權(quán)利基礎(chǔ)是其主張的3個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，是權(quán)利商標(biāo)的禁用權(quán)，一審認(rèn)定被控侵權(quán)行為并未侵犯上海世好公司第XXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，雙方均未提起上訴，本院予以確認(rèn)。本案中權(quán)利商標(biāo)為上海世好公司享有的第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為餛飩，第XXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為年糕、番茄醬(調(diào)味品)、調(diào)味料(作料)、醬油、醋、餃子、春卷。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，商品與服務(wù)類(lèi)似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。就本案而言，權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類(lèi)別包括餛飩，與提供餛飩銷(xiāo)售的餐飲服務(wù)相比較，兩者的功能用途、消費(fèi)對(duì)象相同，銷(xiāo)售渠道重疊，商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系且無(wú)法區(qū)隔，對(duì)于相關(guān)公眾而言,包括對(duì)于購(gòu)買(mǎi)生鮮餛飩的消費(fèi)者、堂吃熟食餛飩的消費(fèi)者、以電子商務(wù)形式外賣(mài)點(diǎn)單購(gòu)買(mǎi)餛飩的消費(fèi)者以及銷(xiāo)售餛飩的經(jīng)營(yíng)者，會(huì)認(rèn)為餛飩商品與銷(xiāo)售餛飩的服務(wù)具有特定聯(lián)系，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定餛飩商品與銷(xiāo)售餛飩的服務(wù)之間構(gòu)成類(lèi)似商品與服務(wù)。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條及《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。就本案而言，一審認(rèn)定，被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)、與權(quán)利商標(biāo)標(biāo)識(shí)相比，均使用了“吉某”文字、“吉某”字形(前一標(biāo)識(shí))、吉某文字的讀音、含義完全相同，“吉某”均為標(biāo)識(shí)的主要識(shí)別部分，二者標(biāo)識(shí)近似，兩上訴人并無(wú)異議，本院亦予以認(rèn)可。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。本院認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能是區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，保護(hù)商標(biāo)的區(qū)別功能就是防止商品和服務(wù)來(lái)源的混淆與誤認(rèn)。因此，判斷被控侵權(quán)行為是否侵犯權(quán)利商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，應(yīng)以容易造成相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源誤認(rèn)的損害后果為要件，即混淆可能性。在案證據(jù)顯示，網(wǎng)站www.jixiang-china.cn網(wǎng)站首頁(yè)上部顯示、標(biāo)識(shí)，在標(biāo)識(shí)的下方位置顯示“全國(guó)加盟：400-618-0088”，在首頁(yè)出現(xiàn)“招商加盟”“門(mén)店查詢(xún)”“新店開(kāi)業(yè)”欄目，在微博和微信公眾號(hào)上也是將的標(biāo)識(shí)和加盟熱線放在一起使用，網(wǎng)站并不在線出售餛飩。但是，網(wǎng)站上也有推廣餛飩的內(nèi)容。“吉某餛飩·面”特許經(jīng)營(yíng)門(mén)店銷(xiāo)售餛飩產(chǎn)品，并在門(mén)店店招、價(jià)目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用標(biāo)識(shí)等。本院認(rèn)為，被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)、，將“吉某”與“餛飩”連用，其中吉某為權(quán)利商標(biāo)的主體部分，餛飩為權(quán)利商標(biāo)的核準(zhǔn)商品類(lèi)別，相關(guān)公眾一般會(huì)認(rèn)為被控侵權(quán)人在加盟網(wǎng)站、微博、微信公眾號(hào)上使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為體現(xiàn)的是被控侵權(quán)人對(duì)外從事的是、品牌的小吃餐飲連鎖店加盟招商活動(dòng)，并通過(guò)加盟門(mén)店銷(xiāo)售“吉某”餛飩。
　　上訴人認(rèn)為，“對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，被上訴人從未是一家提供方便食品銷(xiāo)售的公司，而是一家餐飲服務(wù)公司”，“不管是上訴人還是被上訴人，實(shí)質(zhì)上從事的都是第43類(lèi)和第35類(lèi)，在餐飲服務(wù)基礎(chǔ)上的特許經(jīng)營(yíng)加盟業(yè)務(wù)”，本院認(rèn)為，上海世好公司經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用，在對(duì)外宣傳中稱(chēng)加盟店的餛飩均來(lái)自于上海世好公司，通過(guò)連鎖經(jīng)營(yíng)吉某餛飩小吃店的方式銷(xiāo)售吉某餛飩，在餛飩商品上，吉某與上海世好公司之間已經(jīng)建立了緊密聯(lián)系，具有較高的知名度，并在市場(chǎng)上產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?，被控侵?quán)人曾經(jīng)作為上海世好公司山東地區(qū)的區(qū)域代理商，應(yīng)當(dāng)對(duì)吉某餛飩商品來(lái)源于上海世好公司是完全知悉的，即便青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司具有第35類(lèi)商標(biāo)的授權(quán)使用許可，其取得授權(quán)的時(shí)間也在涉案權(quán)利商標(biāo)注冊(cè)之后，而被控侵權(quán)人在此之前已于2005年10月1日開(kāi)始與上海世好公司進(jìn)行了長(zhǎng)期的合作，一直到2011年9月7日結(jié)束，應(yīng)充分知曉上海世好公司的“吉某”商標(biāo)。上訴人在取得了第35類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的許可使用權(quán)后，在從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中理應(yīng)在涉案權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的餛飩商品和相類(lèi)似的銷(xiāo)售餛飩的服務(wù)上進(jìn)行合理避讓?zhuān)悦庠斐上嚓P(guān)公眾對(duì)商品和服務(wù)的來(lái)源可能產(chǎn)生的混淆。
　　綜上，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司在商品的廣告宣傳活動(dòng)中以及在餐飲服務(wù)上使用了與上海世好公司注冊(cè)商標(biāo)相近似的標(biāo)識(shí)、，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。
　　兩上訴人在二審中未對(duì)是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提出新的上訴理由，一審認(rèn)為，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司在不具備特許經(jīng)營(yíng)許可授權(quán)后，繼續(xù)使用上海世好公司的企業(yè)榮譽(yù)和品牌榮譽(yù)，大肆對(duì)“吉某餛飩·面”的品牌、榮譽(yù)及商品來(lái)源等內(nèi)容做出虛假宣傳，以介紹和推銷(xiāo)“吉某餛飩·面”加盟體系，致使餐飲店的加盟者、消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)提供者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，對(duì)潛在加盟商的加盟選擇和方便食品消費(fèi)者的消費(fèi)選擇產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，侵犯了上海世好公司的合法權(quán)益，其行為已嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)原則和基本的商業(yè)道德，構(gòu)成利用廣告方式進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。本院認(rèn)為一審認(rèn)定并無(wú)不妥。
　　五、關(guān)于損害賠償金額的上訴理由
　　我國(guó)《商標(biāo)法》第六十四條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。上海世好公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括餐飲企業(yè)管理(不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng))，青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司認(rèn)為，“連上海世好公司都自己不生產(chǎn)加工餛飩，即不在第30類(lèi)實(shí)際使用其第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)，因?yàn)闆](méi)有太大的盈利空間”。本院認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。上海世好公司通過(guò)其授權(quán)加盟商在特許經(jīng)營(yíng)連鎖餐飲店場(chǎng)合，在小吃店的店招、菜單等場(chǎng)合使用含有“吉某餛飩”字樣的標(biāo)識(shí)，且出售餛飩商品，結(jié)合權(quán)利商標(biāo)的具體使用方式是將商標(biāo)和商品組合使用，可認(rèn)定上海世好公司在核定使用的餛飩商品上實(shí)際使用權(quán)利商標(biāo)。至于上海世好公司是否存在超范圍使用或者不規(guī)范使用其商標(biāo)的行為，甚至是否侵犯其他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，不在本案審理范圍。
　　本院認(rèn)為，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司推廣加盟店，招攬他人加盟含有“吉某餛飩·面”字樣的小吃店，以特許經(jīng)營(yíng)的方式授權(quán)小吃店的店招、菜單、生鮮產(chǎn)品、外送包裝袋等場(chǎng)合均使用含有“吉某餛飩·面”字樣的標(biāo)識(shí)，且從中收取加盟費(fèi)，故濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司應(yīng)當(dāng)為其自身和加盟商的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任，且應(yīng)對(duì)其在www.jixiang-china.cn網(wǎng)站上從事虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為承擔(dān)法律責(zé)任。兩上訴人在持有相關(guān)財(cái)務(wù)賬簿、經(jīng)營(yíng)憑證的情況下，未能舉證證明其實(shí)際侵權(quán)獲利情況，一審法院綜合考慮被控侵權(quán)人惡意侵犯權(quán)利商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，時(shí)間較長(zhǎng)、范圍較廣、情節(jié)嚴(yán)重，且還存在長(zhǎng)期利用上海世好公司的榮譽(yù)對(duì)自身加盟體系進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為，經(jīng)過(guò)測(cè)算，且考慮在前判賠情況，酌情判令被控侵權(quán)人對(duì)其商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為一并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額以及為制止侵權(quán)行為產(chǎn)生的合理費(fèi)用，合計(jì)320萬(wàn)元，并無(wú)不妥。
　　六、關(guān)于一審審理超范圍的問(wèn)題
　　一審認(rèn)為，上海世好公司以特許加盟方式許可他人在方便食品上使用前述商標(biāo)，無(wú)需另外取得“吉某”在第35類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理的商標(biāo)注冊(cè)，事實(shí)上也沒(méi)有法律規(guī)定必須具有特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理的商標(biāo)才能開(kāi)展對(duì)自有品牌的特許加盟商業(yè)活動(dòng)。本院認(rèn)為，本案審理的對(duì)象是上海世好公司指控青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司所實(shí)施的被控侵權(quán)行為是否侵犯了上海世好公司在本案中主張的3個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、是否實(shí)施了虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，以及由此應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，至于上海世好公司在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否需要取得“吉某”在第35類(lèi)特許商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的注冊(cè)商標(biāo)，不在本案的審理范圍。原審對(duì)此作出評(píng)價(jià)，的確屬于超范圍審理，本院予以糾正。
　　一審認(rèn)為，案外人金明公司擁有第35類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)管理(3502)的注冊(cè)商標(biāo)，當(dāng)然有權(quán)以自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源對(duì)外招募加盟，或者許可他人使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源進(jìn)行加盟推廣經(jīng)營(yíng)，上海世好公司的商業(yè)行為并沒(méi)有排除或破壞金明公司對(duì)其第35類(lèi)商標(biāo)的使用，但金明公司的商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類(lèi)保護(hù)。反而是，金明公司因不具備“吉某”在方便食品上的商標(biāo)資源，無(wú)權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)活動(dòng)。本院認(rèn)為，案外人金明公司享有的第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，案外人金明公司是否有權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營(yíng)商業(yè)活動(dòng)，因案外人金明公司并非本案當(dāng)事人，原審對(duì)此作出評(píng)價(jià)，確有不妥，本院予以糾正。
　　一審認(rèn)為，上海世好公司在自營(yíng)或加盟的飲食店使用自己的第30類(lèi)方便食品商標(biāo)，不會(huì)影響案外人吉某大酒店擁有的第43類(lèi)餐飲住宿商標(biāo)的使用，因?yàn)檎绲?3類(lèi)服務(wù)商標(biāo)的類(lèi)別名稱(chēng)，酒店不僅提供餐飲、酒吧等服務(wù)，通常還提供住宿、行李寄存甚至健身等服務(wù)，與提供方便食品的飲食店不屬同類(lèi)服務(wù)，沒(méi)有證據(jù)證明吉某大酒店的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，不能得到跨類(lèi)保護(hù)。而在酒店提供的餐飲服務(wù)中，如果有餛飩、餃子等方便食品，也并非以“吉某”為商標(biāo)售賣(mài)，同理，不會(huì)侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)利。本院認(rèn)為，上海世好公司使用權(quán)利商標(biāo)的行為是否侵犯案外人吉某大酒店享有的第XXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，第XXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，以及案外人吉某大酒店是否侵害上海世好公司權(quán)利商標(biāo)事宜，因案外人吉某大酒店并非本案當(dāng)事人，原審對(duì)此作出評(píng)價(jià)，確有不妥，本院予以糾正。
　　綜上所述，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見(jiàn)公司有關(guān)一審無(wú)管轄權(quán)、一審擅自增加案由、被控侵權(quán)行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以及損害賠償金額過(guò)高的上訴理由均不能成立，應(yīng)予駁回；一審的審理部分內(nèi)容超出本案審查范圍，本院予以糾正，但不影響一審判決結(jié)果。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣40,752元，公告費(fèi)人民幣500元，由上訴人濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司、上訴人青島遠(yuǎn)見(jiàn)控股集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：黃旻若

書(shū)記員：商建剛