淺議實習(xí)法官制度的構(gòu)建
——從司法能力養(yǎng)成的視角出發(fā)
司法職業(yè)資格考試和書記員單獨序列管理改變了以往師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式，應(yīng)當(dāng)說這是法院和法官制度改革的一大進步。但直接從取得法官資格的人員中錄用法官又會帶來理論和實踐脫節(jié)的新的課題。筆者認(rèn)為，解決這一問題的有效途徑是構(gòu)建中國特色的實習(xí)法官制度。
一、司法能力的養(yǎng)成
能力在詞典上解釋為能勝任某項任務(wù)的主觀條件，這種主觀條件即是某人從事某項職業(yè)，勝任某項職務(wù)的決定因素。司法能力是指人民法官在司法活動中應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識、了解、分析、解決或確認(rèn)與法律關(guān)系密切的事實糾紛和性質(zhì)的基本素質(zhì)和基本能力，是法學(xué)理論和司法實踐完美結(jié)合的產(chǎn)物。
(一)司法能力建設(shè)是加強法院隊伍建設(shè)、應(yīng)對新時期法院重任和重塑司法權(quán)威的迫切需要，也是我國特定社會制度和司法環(huán)境的需要。
依法治國方略的確立，使運用法律手段解決國家政治、經(jīng)濟、社會生活事務(wù)的范圍越來越廣。二十多年前，我國每年民商事案件只有50多萬件，二十多年后的今后，則上升到了500多萬件，是上個世紀(jì)70年代末的十倍。各種新類型、疑難復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)，給人民法院的司法工作造成了前所未有的難度，司法功能面臨新的挑戰(zhàn)，司法能力的提高被擺在了前所未有的位置。
法官司法能力的好與差，對于能否公正司法有著重要的影響?！胺ü俨坏镁芙^審判”是法治的一項基本準(zhǔn)則，而要有效地解決大量的訴訟問題，就必須提高司法解決糾紛的能力，樹立司法的權(quán)威。我國法官數(shù)量堪稱世界第一，在編法官人數(shù)達到二十余萬名。雖然目前法官的整體素質(zhì)有了很大的改善，絕大多數(shù)法官也都很盡職盡責(zé)，但法官群體還沒有得到社會的廣泛認(rèn)可。
“對社會控制來說，尤其對現(xiàn)代文明條件下的社會控制來說，大概沒有什么比造就一個法律權(quán)威更有效和更經(jīng)濟的了，因為一個社會一旦樹立起權(quán)威，那就意味著人們的行為，不需太多的社會壓力，就會趨向于理性的社會合作，在一定意義上說，現(xiàn)代社會控制的核心問題，就是營造一個現(xiàn)實的法律權(quán)威。而司法對社會的控制總體來說也是通過確立法律權(quán)威來起作用的”目前，我國的司法權(quán)威沒有隨著法制的強化而強化，一直處于一個較低的水平，表現(xiàn)在民事行政裁判執(zhí)行難相當(dāng)普遍;藐視法庭權(quán)威、擾亂法庭秩序，妨礙司法安全的行為司空見慣;以權(quán)壓法、以言代法，損害審判獨立的現(xiàn)象時有發(fā)生;司法人員和司法機關(guān)地位、聲望偏低等。這在一定程度上也是司法能力不高，司法水平低下在社會上的反映和表現(xiàn)。
同時，現(xiàn)代化的政治是法制化的政治，現(xiàn)代化的法制是政治文明的基本要求，司法活動作為實現(xiàn)法治的中心環(huán)節(jié)，總是擺在政治家和法律家共同關(guān)注的焦點上。在我國這樣一個有著悠久人治傳統(tǒng)、法律和政策并重的國度，法官適法考慮法外因素往往更為多見。司法實踐中，法官的審判角色往往處于模糊狀態(tài)，這不在于法官對審判法律作用認(rèn)識的失缺，而在于具體運作時對可能影響審判判斷的不確定因素的理解和把握，隨著這種因素的增多以及習(xí)慣性的反應(yīng)，審判角色模糊就變得更加強烈。如果不能親歷審判一線，如果沒有一定的司法實踐經(jīng)驗，初任法官就會因角色模糊變得頭腦模糊，以至無所適從。有位法律經(jīng)濟學(xué)家叫波斯納，他認(rèn)為法官要很好地把握社會中的常識與人際關(guān)系，這種看法之獨到很讓我們認(rèn)真思考社會對司法活動的重要意義。法官要面向社會了解社會，并把社會觀念習(xí)慣和社會群體組織以及社會矛盾問題等作為司法決策的一個視角。法官通過審判案件自身獨特的解決協(xié)調(diào)機制，衡量案件審理的法律效果和社會效果，并以達到兩者的統(tǒng)一為司法決策的最高境界。這些都是提高司法能力的應(yīng)有之義。如果不能看到案件審理結(jié)果給社會揭示的某種價值主張，不能著眼于社會穩(wěn)定、有序、和諧的效果，即使一個案件審理已經(jīng)結(jié)束，但案件審理的社會目的并沒有達到，仍然會留下不安定因素。當(dāng)前涉法上訪居高不下就是一個很好的例證。
(二)司法能力包括法學(xué)理論知識和司法實踐經(jīng)驗兩個方面，構(gòu)建實習(xí)法官制度體現(xiàn)了馬克思主義認(rèn)識論的基本要求。列寧指出：“生活、實踐的觀點，應(yīng)該是認(rèn)識論的首要的和基本的觀點?！卑凑振R克思主義的哲學(xué)理論，實踐是認(rèn)識發(fā)展的動力，認(rèn)識是隨實踐的發(fā)展而發(fā)展的。首先，實踐是認(rèn)識的來源。認(rèn)識產(chǎn)生于實踐的需要，取決于人們社會實踐的需要和水平。而變化發(fā)展著的實踐不斷給人們提出新的認(rèn)識課題，推動人們?nèi)ミM行新的探索和研究。其次，實踐在給人們提出新課題的同時，也不斷提供大量有關(guān)的經(jīng)驗材料以及新的認(rèn)識工具，使人們能不斷解決認(rèn)識課題，使認(rèn)識不斷向前發(fā)展。實踐還改造了人的主觀世界，鍛煉和提高了人的認(rèn)識能力。人在實踐活動中，不斷使神經(jīng)系統(tǒng)受到新的刺激，從而逐漸改變和完善了神經(jīng)系統(tǒng)的功能和結(jié)構(gòu)，使思維能力和認(rèn)識能力不斷提高。再次，實踐是檢驗認(rèn)識正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。最后，實踐是認(rèn)識的目的。人們認(rèn)識世界的目的在于指導(dǎo)實踐有效地改造世界。實踐是認(rèn)識的最終歸宿?？傊J(rèn)識的產(chǎn)生、發(fā)展、檢驗和歸宿，認(rèn)識過程的每一環(huán)節(jié)，都依賴于實踐。所以，實踐的觀點是辯證唯物主義認(rèn)識論第一的和基本的觀點。由上述觀點出發(fā)，直接從通過司法考試的人員中任命法官并掌生殺予奪、定紛止?fàn)幍穆殭?quán)不僅是盲目的，也是十分危險的。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，從理性認(rèn)識到實踐是一次意義更為重大的飛躍，這是因為：第一，認(rèn)識世界的目的是為了改造世界，改造世界又需要理論指導(dǎo)。只有用理論去指導(dǎo)實踐，才能實現(xiàn)改造世界的目的。第二，理性認(rèn)識只有回到實踐中去，才能得到檢驗、豐富和發(fā)展。而要正確實現(xiàn)從理性認(rèn)識到實踐的飛躍，必須把理性認(rèn)識即理論同具體實踐相結(jié)合，實現(xiàn)理論與實踐的具體的歷史的統(tǒng)一。這是一個一般認(rèn)識與具體實際相結(jié)合的過程。自覺實現(xiàn)這個結(jié)合，是從理性認(rèn)識到實踐飛躍的前提。只有在實踐中人們才能認(rèn)識事物的本質(zhì)和規(guī)律。單憑書本上的知識，人們在一定程度上也能認(rèn)識客體，但只能使人接觸事物少量的表面現(xiàn)象，不能揭示事物的本質(zhì)和規(guī)律。因此，通過司法資格考試、具備擬任法官應(yīng)當(dāng)具備的法律知識只是被任命為法官的一個前提條件，參加司法實踐，并且以實習(xí)法官的身份親歷審判一線并經(jīng)考核合格，這是成為法官的另一個前提條件而且是更為重要的條件。從辯證唯物主義的認(rèn)識論看，實踐是客觀的感性的物質(zhì)活動。實踐的主體是有血有肉的人，實踐作用的對象是客觀物質(zhì)世界，實踐的結(jié)果是客觀的效果。實踐的客觀性表明它與純粹的思維活動、精神活動是不同的?？梢姡兇獾姆▽W(xué)理論研究和教育即使再完備、再細(xì)致，也不能代替鮮活的司法實踐，況且我國的法學(xué)教育本身就存在與實踐脫節(jié)的問題。
當(dāng)然，我們說實踐是認(rèn)識的基礎(chǔ)，對認(rèn)識具有決定作用。同時我們也必須注意到認(rèn)識對實踐具有能動作用。這種能動作用主要表現(xiàn)在認(rèn)識和理論對實踐具有指導(dǎo)作用。正確的認(rèn)識和理論，可以指導(dǎo)實踐指向適當(dāng)?shù)膶ο螅扇≌_的方法，從而取得成功。錯誤的認(rèn)識和理論，會引導(dǎo)實踐指向不適當(dāng)?shù)膶ο?，采取錯誤的方法，從而導(dǎo)致失敗。因為對每一個個人來說，不可能事事都去實踐。接受間接經(jīng)驗也是獲得知識的重要途徑，間接經(jīng)驗也是源于別人的實踐。過去那種師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式雖然可能會讓這些準(zhǔn)法官擁有一定的司法實踐經(jīng)驗和社會知識，但缺乏法學(xué)基礎(chǔ)理論和法律知識指導(dǎo)的鍛煉是盲目的，也是粗陋的，其司法實踐的產(chǎn)品也往往會偏離法律的基本精神。
馬克思主義認(rèn)識論還認(rèn)為，人們在改造自然的同時，創(chuàng)造了自已的社會關(guān)系，人們的社會關(guān)系又反過來推動或阻礙人對自然界的改造。這就需要處理社會關(guān)系，維護和創(chuàng)造適合于生產(chǎn)的社會關(guān)系，調(diào)整和改造不適合生產(chǎn)的社會關(guān)系。司法實踐也是一種處理社會關(guān)系的活動。要通過辦案、通過法官的法律適用，維護和促進先進生產(chǎn)力的發(fā)展，這應(yīng)成為法官適法的普遍的法律價值取向，也只有在具體的司法實踐中，實習(xí)法官才會逐漸養(yǎng)成這樣的觀點和意識，從而帶入今后的適法實踐。
同時，實踐又是主體有意識、有目的的活動。人的實踐不同于動物的活動。動物的活動是一種消極適應(yīng)外界環(huán)境的本能活動，而人的活動都是在一定意識、目的指導(dǎo)下的活動。人的實踐是能動地認(rèn)識世界、改造世界，使客觀世界滿足人類自身存在和發(fā)展需要的自覺活動。毛澤東把實踐規(guī)定為“主觀見之于客觀的東西”。實習(xí)法官通過司法實踐，用所學(xué)的理論知識指導(dǎo)實踐，并放在實踐中去檢驗，再把之上升為經(jīng)驗或者謂之調(diào)研成果，用于指導(dǎo)今后的司法實踐。
我們說，人們在一定社會條件下進行的實踐活動，都是受社會條件限制的，并且是隨著社會條件的發(fā)展而發(fā)展的，決不會永遠(yuǎn)處于一個水平上。實習(xí)法官通過司法實踐，對社會現(xiàn)實會有更全面更系統(tǒng)的了解和認(rèn)識，對在特定社會基礎(chǔ)上的法律適用會有更好的把握，案件的處理會更符合法的價值精神和普遍的公正理念。
按照馬克思主義的哲學(xué)觀點，人們對于復(fù)雜事物的認(rèn)識，由于受各種主觀條件和客觀條件的限制，不是一次完成的，往往需要經(jīng)過由實踐到認(rèn)識、由認(rèn)識到實踐的多次反復(fù)才能完成。從客觀條件看，事物是復(fù)雜的，事物本身的暴露有一個過程，并且人的認(rèn)識受到社會歷史條件和科學(xué)技術(shù)條件的限制。從主觀條件看，人的認(rèn)識受到主體的知識水平、認(rèn)識能力及其立場、觀點、方法的限制。因此，認(rèn)識過程中發(fā)生錯誤是難免的。毛澤東指出認(rèn)識是在實踐基礎(chǔ)上由感性認(rèn)識到理性認(rèn)識，又由理性認(rèn)識到實踐的能動飛躍?！皩嵺`、認(rèn)識、再實踐、再認(rèn)識，這種形式，循環(huán)往復(fù)以至無窮”。法官的司法能力不是天生就有的，更不是信手拈來的，法官的司法能力只有通過反復(fù)學(xué)習(xí)反復(fù)實踐才能不斷提高。勇于實踐，這是加強和提高司法能力的重要途徑和方法。知識來源于實踐，同時又在實踐中豐富;能力來源于實踐，同時又在實踐中成長。司法能力也只有在司法實踐中才能得到提高，唯只如此，別無他途。一個善于思考的法官，會通過一次次的實踐、認(rèn)知、修正、提高，然后再實踐、再認(rèn)知、再修正、再提高，通過不斷地總結(jié)積累，使自己的司法能力得到不斷地提高。無庸置疑，通過司法資格考試和一定的實習(xí)法官經(jīng)歷只是成為一個法官的前提條件，作為一個法官還必須在實踐中不斷學(xué)習(xí)，不斷提高自已的理論水平和實踐技能。
(三)法官特別是初審法官必須具有一定的司法實踐也是司法工作特殊性的基本要求。司法能力具有非常豐富的內(nèi)涵和外延，但集中表現(xiàn)為法官運用法律解決和處理各種案件的能力。任何一個案件的審理，多是一個以事實認(rèn)定和法律適用為著眼點的法律論證過程，這個過程實際上又是一個非常周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S過程，因此，辦好一個案件，必須具備高水準(zhǔn)的文化素養(yǎng)和知識底蘊。同時由于審判工作又是一項既有理論性更富有實踐性的工作，法官還必須具有多方面的能力，才能勝任審判工作。隨著改革發(fā)展的深入，審判工作面臨的環(huán)境越來越復(fù)雜。處理稍有不慎，極易引發(fā)沖撞或不良后果。作為一個法官不僅要有豐富的法學(xué)理論知識，還要有豐富的社會實踐經(jīng)驗。法官要懂得人情世故，具有應(yīng)對復(fù)雜局面的能力，法官要有親和力、溝通力，要能及時掌握當(dāng)事人的心理變化，靈活運用各種說服的技巧和方法定紛止?fàn)帲S護社會和諧穩(wěn)定;法官還要有綜合各方的協(xié)調(diào)能力，要綜合考慮與案件本身密切相關(guān)的因素，化各種阻礙因素、消極因素為良性因素、積極因素。最高院于2002年明確提出要加強法官職業(yè)化建設(shè)，要求法官應(yīng)當(dāng)以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位四個方面的基本要求。從本質(zhì)上說，加強法官職業(yè)化建設(shè)與提高法官的司法能力在本質(zhì)上是一致的，都是要根據(jù)審判工作規(guī)律和法官職業(yè)特點，采取一系列措施，建立起一整套保證法官全面素質(zhì)的制度，確保我們的法官隊伍不僅普遍具備相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論修養(yǎng)和豐富的法律專業(yè)知識，而且應(yīng)當(dāng)具備獨立的法官人格，正確的法律意識、獨特的法律思維方式，極強的社會正義感和公正形象，還應(yīng)當(dāng)具備廣博的社會知識和豐富的司法實踐經(jīng)驗。
審判能力與法官的素質(zhì)不能完全劃等號，法官素質(zhì)是增強審判能力的基礎(chǔ)，是從靜態(tài)的角度為能夠成為法官設(shè)定的前提條件。而審判能力則是從動態(tài)的角度強調(diào)在現(xiàn)實司法環(huán)境下經(jīng)驗知識和理性知識的結(jié)合，司法環(huán)境愈是復(fù)雜愈能呈現(xiàn)審判決策能力的魅力，審判決策魅力就在于法官能夠適時運用智慧發(fā)展法律，既公正又有效率地審理各種不同類型的糾紛。
司法考試僅僅是為司法職業(yè)化提供了法律素質(zhì)方面的保障，但職業(yè)化不僅僅是專業(yè)化。司法作為一種社會制度安排，應(yīng)該把司法與社會的關(guān)系，司法社會的目的、作用和效果納入其視野與行動中。追求實質(zhì)正義的社會需求，同樣也是法律追求的目標(biāo);取得社會公眾的信任，同樣也是司法追求的價值取向之一;化解和緩和社會主體的矛盾沖突，同樣也是法律追求秩序的目標(biāo)。一名稱職的法官，除了需要具備法律基本素質(zhì)，還要有高度的司法職業(yè)道德和各種社會知識和實踐經(jīng)驗。
“法律的終極原因是社會的福利，未達到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久地證明其存在是合理的，就如同一個人不可能從他的房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法(正義)活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的”。對于一個正向法制目標(biāo)邁進的國度來說，法律是司法機構(gòu)和法官必須考慮的首要因素。但是中國傳統(tǒng)上又是一個禮俗社會，法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥。法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中所不可忽略的。判決不僅是單純的法律責(zé)任的判斷，更重要的它是一個可能造成一系列社會影響的司法決策。也就是審判的法律的效果和社會效果的有機統(tǒng)一問題。對正義執(zhí)著追求的理想主義，可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的現(xiàn)實主義。法官的判決必須考慮社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展問題，而不應(yīng)為了追究一個法律價值，而不顧其它的社會價值。法官在司法過程中必須統(tǒng)籌考慮，權(quán)衡利弊得失，在原則性和靈活性之間尋求有機的平衡。而這一切，不是只要經(jīng)過大學(xué)的系統(tǒng)法學(xué)教育就能取得的。
培養(yǎng)和提高法官的司法能力，需要一定的鍛煉機會。對取得法官職業(yè)資格的公民要給其提供一個發(fā)展的平臺和空間，使他在鍛煉中發(fā)現(xiàn)問題，找到差距，提高自己。司法實踐是一個生活非常豐富、關(guān)系非常復(fù)雜、情勢比較多變、矛盾比較尖銳、關(guān)乎群眾切身利益的運動過程。法官的駕馭庭審能力，調(diào)解疏導(dǎo)能力，適用法律能力，分析判斷能力，協(xié)調(diào)綜合能力等都需要在實踐中才能得到提高。加強鍛煉，這是加強和提高司法能力的主要途徑和方法。擬任法官個人要充分利用好這一機會，力求使自已參與的每一起案件、每一件事情都按最高的要求、最好的標(biāo)準(zhǔn)去辦。從而通過各種形式的鍛煉，最終在各種能力上有所突破，有所發(fā)展，成為一名有較強司法能力的職業(yè)法官。
二、國外的實習(xí)法官制度
比較而言，大陸法系國家的高等法律教育更加偏重理論教學(xué)，對實務(wù)問題所涉不多。為順利實現(xiàn)由法學(xué)理論向司法實務(wù)的過渡，大陸法系各國普遍開展嚴(yán)格的司法職業(yè)執(zhí)前培訓(xùn)工作。而作為英美法系主要國家之一的美國其法學(xué)院教學(xué)則更加偏重實務(wù)，實際上就是一種職業(yè)訓(xùn)練，并且法學(xué)院畢業(yè)一般需從事律師職業(yè)十年，甚至更長時間以后才有可能被任命為法官，這些人經(jīng)過法學(xué)院的職業(yè)訓(xùn)練和長期的律師實踐，已積累了相當(dāng)豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗，因此美國不存在與大陸法系國家相對應(yīng)的預(yù)備法官培訓(xùn)，但美國同樣對法官培訓(xùn)非常重視。美國聯(lián)邦司法中心成立于1967年，負(fù)責(zé)培訓(xùn)聯(lián)邦系統(tǒng)法院法官;雷諾全美法官學(xué)院創(chuàng)立于1963年，主要培訓(xùn)州的初審法院法官、治安官、重罪法院法官、破產(chǎn)法院法官等;成立于1971年的全國州法官中心負(fù)責(zé)對全國各州法院的管理以及州法官的培訓(xùn)工作;美國促進司法行政聯(lián)合委員會也是法官培訓(xùn)的一個重要機構(gòu)，其培訓(xùn)的主要形式是舉辦各類專題的法官研討會;設(shè)在舊金山的加州司法教育中心對本州法官的培訓(xùn)分三個層次，首先是對初任法官的培訓(xùn)，也稱為基礎(chǔ)訓(xùn)練，第二是在職訓(xùn)練，也稱為中級訓(xùn)練，第三是高級專業(yè)培訓(xùn)。除專門法官培訓(xùn)機構(gòu)之外，美國在一些大學(xué)法學(xué)院中也設(shè)有法官培訓(xùn)機構(gòu)，或者由大學(xué)法學(xué)院負(fù)責(zé)對法官進行培訓(xùn)。各個法官培訓(xùn)機構(gòu)的培訓(xùn)通常是以舉辦各種類型的培訓(xùn)班為基本形式的常規(guī)培訓(xùn)。法官培訓(xùn)日益成為美國培養(yǎng)法官能力、更新法官知識觀念、推動司法進程的一個重要途徑。
在英國，如果某個人想從事法律工作的話，首先在大學(xué)法律系學(xué)習(xí)，大學(xué)畢業(yè)后，從事專門法律的學(xué)習(xí)，然后成為私人律師，從事律師職業(yè)。律師有兩種，一種是出庭律師，專門出席法庭;一種是事務(wù)律師。事務(wù)律師一般不能成為法官，能成為法官的只有出庭律師。一般人都是在24至38歲開始做事務(wù)律師、38歲以后做出庭律師。做20至30年的出庭律師才有可能成為法官(半職業(yè)法官即法官助理)，再經(jīng)過一定的期限和經(jīng)歷特別是業(yè)績達到一定的程度，女王就會簽署任命為皇家法官，穿紫色法袍，一套價值8000英磅，成為專職法官。
澳大利亞、新西蘭同屬英美法系，在法官的選任上也基本一致，初任法官必須是法律院校大學(xué)本科畢業(yè)，并在社會上從事法律工作5年以上，并經(jīng)過嚴(yán)格的推舉、考核，篩選后當(dāng)選，年齡一般在35歲至45歲之間，其理論知識、實踐經(jīng)驗、人生閱歷都比較豐富。
在加拿大，從事律師工作10年以上的人員可以向法官任命委員會申請擔(dān)任法官。
德國所有司法職業(yè)人員都必須通過二次國家考試。在大學(xué)學(xué)習(xí)至少四年半的法律結(jié)束后，必須參加三次實習(xí)訓(xùn)練(每次為期一個月)，方有資格參加第一次國家考試。通過第一次國家考試后，到實際部門(法院、檢察院、律師事務(wù)所等)進行二年半的見習(xí)實踐，然后參加第二次國家考試，若想當(dāng)法官，需要再提出申請，進行第三次考試，除考理論與實際外，還要看實習(xí)時的評語，通過后再以法官身份至少在三個部門各工作一年之后，才能被任命為終身法官。
在意大利欲成為法官的人必須要經(jīng)過正規(guī)的4年法律本科的學(xué)習(xí)，而后方可參加法官資格的全國考試，在經(jīng)過十分嚴(yán)格的筆試和口試之后，合格者要在法院進行6個月的實習(xí)，最后，完全合格者才被任命為法官。
法國的法官培訓(xùn)制度有兩個明顯的特征：一是對法官實行長時間的崗前培訓(xùn)，法官崗前職業(yè)培訓(xùn)時間長達31個月，內(nèi)容豐富充實;二是法官崗前培訓(xùn)明顯獨立于書記員培訓(xùn)。崗前職業(yè)培訓(xùn)是對通過法官會考的實習(xí)法官進行的培訓(xùn)，由國家法官學(xué)院承擔(dān)。崗前職業(yè)培訓(xùn)的教育方式注重在實際部門的實習(xí)、考察。第一階段為25個月，具體包括：(1)在企業(yè)、行政機關(guān)等司法機構(gòu)以外的單位實習(xí)3個月，目的在于站在社會角度審視法官職業(yè)，理解其職責(zé)要求同時增進對社會的認(rèn)識。(2)在法官學(xué)院內(nèi)部學(xué)習(xí)7個月，主要接受司法技能、業(yè)務(wù)知識的培訓(xùn)。(3)在法院實習(xí)并幫助辦案14個月。在法院實習(xí)階段，學(xué)員還應(yīng)有2個月左右時間在監(jiān)獄、警察局、律師事務(wù)所實習(xí)，后返回學(xué)院參加1個月的研究工作，消化實習(xí)成果。第二階段為6個月，在這個階段，學(xué)員繼續(xù)在法院實習(xí)，并從事預(yù)審法官、少年法官、一審法官、二審法官等法官崗位之一的輔助辦案工作。
在西班牙，法官資格考試通過后，就要進入法官學(xué)院接受兩年的培訓(xùn)。學(xué)院的教師80%由法官擔(dān)任，采用案例分析的形式，直接選擇各地尚未審結(jié)的案例，讓學(xué)員對法律、程序進行分析、闡述，使學(xué)員們學(xué)到實用的東西。第二年到法庭實習(xí)，做法官助理，幫助法官起草判決書，并由指導(dǎo)法官修改。參與案件的整個程序，學(xué)員的實習(xí)成績由指導(dǎo)法官評定。
在韓國成為一名法官相當(dāng)困難，首先要通過合格率只有3%的統(tǒng)一司法考試，考試合格后要進入司法研修院進行為期兩年的研修生活，并經(jīng)考核通過。研修成績優(yōu)秀者(排名前200人以內(nèi))可以結(jié)合自己的意愿向大法院提出申請，大法院從申請者中擇優(yōu)任命為預(yù)備法官，預(yù)備法官一律分配到全國的地方法院，作為預(yù)備法官服務(wù)兩年，這期間預(yù)備法官不具有實體審判權(quán)。兩年期滿，大法院中由全體大法官組成的大法官會議將根據(jù)預(yù)備法官任職表現(xiàn)決定是否正式任命其為法官，如被任命，則將從地方法院開始其法官職業(yè)生涯。在地方法院服務(wù)10年以上的優(yōu)秀法官，有資格成為高等法院的法官，而要成為大法院的法官則需要15年以上的法官經(jīng)歷，實際上成為大法院的法官大多需要25年以上的法官經(jīng)歷，任命為大法院法官時，已經(jīng)55歲以上了。
韓國的預(yù)備法官制度，類似于日本的判事補，即在正式任命為法官之前要有兩年預(yù)備法官的經(jīng)歷。預(yù)備法官參與到合議庭的審理過程中，可以對案件發(fā)表意見，可以出庭 (有時可看到審判席上有4把椅子)，但對案件沒有決定權(quán)。
三、中國特色實習(xí)法官制度的構(gòu)建
綜上所述，提高法官司法能力是加強法院隊伍建設(shè)的迫切需要，是應(yīng)對新時期法院重任的需要，是重塑司法權(quán)威的需要，也是我國特定社會制度和司法環(huán)境的需要。作為一名中國法官，司法能力具有特殊的內(nèi)涵和廣泛的外延，因而司法能力的建設(shè)也具有任務(wù)艱巨化、途徑的多樣化、方法復(fù)雜化的特征。其中構(gòu)建中國特色的實習(xí)法官制度是從源頭上提高法官司法能力的重要途徑。
(一)綜觀世界各國法官培訓(xùn)制度，成為一名職業(yè)法官都需要漫長的學(xué)習(xí)和法律實踐過程，需要豐富的理論和實踐經(jīng)驗，并且終身接受法官職業(yè)培訓(xùn)。
“訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的;法律乃一門技藝，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐，才能獲得對它的認(rèn)知”?！胺傻纳皇沁壿嫞墙?jīng)驗”。
英、美、澳大利亞、新西蘭、加拿大等英美法系國家都強調(diào)從律師或其它具有法律實踐經(jīng)驗的公民中選任法官。美國、加拿大需從事律師工作十年以上，英國成為一名皇家法官需三十多年律師工作經(jīng)歷，澳、新成為一名法官雖然只要求五年以上的法律工作經(jīng)歷，但也需經(jīng)過嚴(yán)格的考核、篩選;法、德對法官崗前實習(xí)培訓(xùn)比較有特點。法國崗前培訓(xùn)長達三十一個月，分別在企業(yè)、行政機關(guān)、監(jiān)獄、警察局、律師事務(wù)所、法院、學(xué)院實習(xí)和學(xué)習(xí)。德國這種崗前培訓(xùn)分三個階段：一是各一個月的三次實習(xí)訓(xùn)練，二是二年半的見習(xí)實踐，三是以法官身份在三個部門各工作一年;意大利、西班牙、韓國、日本等也各有自己的實習(xí)法官制度。
國外的法官養(yǎng)成制度表明，成為一名職業(yè)法官，不僅需要嚴(yán)格的法學(xué)理論教育和深厚的法律素質(zhì)功底，而且必須具備一定的法律實踐經(jīng)驗。我國現(xiàn)階段實行從取得全國司法職業(yè)資格考試合格者中選拔法官的制度，同時實行書記員序列單獨管理，這是我國法官選拔制度的重大進步，根本改變了以往不注重法律專業(yè)知識，任何人都可以進法院、都可以當(dāng)法官的非理性現(xiàn)象。在以往師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式中，書記員經(jīng)過一至二年乃至多年的實踐活動，司法實踐經(jīng)驗和社會知識有了很大的提高，但缺乏法學(xué)理論功底的根本性缺陷無法改變，這樣的法官只能成為一名辦理案件的法匠，而不能成長為一名職業(yè)法官;而直接從取得司法職業(yè)資格的人員中錄用法官又存在理論和實踐脫節(jié)、缺乏社會和法律實踐經(jīng)驗的新問題。雖然現(xiàn)階段我國也進行初任法官培訓(xùn)，但這種短時間(一般一個月)、偏重理論教學(xué)的培訓(xùn)，對一個馬上就走上工作崗位，工作后就獨立辦案的法官來說，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
法律適用是個復(fù)雜并且充滿挑戰(zhàn)性的過程。有專家認(rèn)為，“法律之中蘊涵的價值不是只要按照邏輯方法進行適用，就可以自然而然實現(xiàn)的，在法律適用中不僅常常面臨多種適用方法的選擇，而且還常常需要與時俱進的填補法律空白和漏洞。同一項法律規(guī)范，若按照不同價值趨向進行解釋和適用就會產(chǎn)生不同的處理方案和適用效果。在這種情況下，往往需要進行利益衡量，即衡量哪種價值更為有利或者利大于弊，或者說哪一種價值更符合法律調(diào)整的需要，據(jù)此決定價值的取舍?！?/p>
還有些專家的觀點與此相近。例如，“邏輯中充滿著經(jīng)驗，而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗?！薄霸诜蛇m用中，邏輯與經(jīng)驗是折射價值與技巧的重要側(cè)面，兩者均不可或缺。”“在法律史上，曾有兩種優(yōu)勢互為消長：一種以環(huán)境的需要自由適用法律，另一種是以機械呆板的方式適用法律”從這些法學(xué)家的論述看，法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，必須反映社會需求，適應(yīng)社會需要，這就決定了法律適用不僅要進行邏輯上的推演，還必須考慮社會需求和利用社會經(jīng)驗，必須使邏輯與經(jīng)驗有機結(jié)合。這是塑造司法能力的兩個重要方面，兩者交相呼應(yīng)和交互作用，缺少其一即不能具有完整的司法能力。正如肖揚院長在闡述 “增強適用法律的能力時”所指出的，“法官需要深入廣泛地了解歷史、了解社會、把握形勢，做一個頭腦清醒、博學(xué)睿智的人，絕不能糊涂官判糊涂案”
在司法能力的養(yǎng)成一節(jié)，筆者已就司法能力與法官素質(zhì)的關(guān)系作了論述。司法考試僅僅提供了法律素質(zhì)方面的保障，一名稱職的法官還必須具備豐富的司法實踐經(jīng)驗和各種社會知識。特別是在我國復(fù)雜的司法環(huán)境下，如何兼顧案件審理的法律效果和社會效果，如何將經(jīng)驗知識和理性知識較好的結(jié)合起來，是每個法官包括資深法官都需要研究的課題，對于一個初任法官來說，就更需要慎之又慎。因此，取得司法職業(yè)資格只是從事法官職業(yè)的一個必備條件，而被任命為一名職業(yè)法官，必須經(jīng)過一定時間的執(zhí)(業(yè))前培訓(xùn)并經(jīng)考核合格。實行實習(xí)法官制度是執(zhí)前培訓(xùn)的較好途徑。
(二)對我國法官培訓(xùn)現(xiàn)狀的分析。
我國沿襲大陸法系國家的傳統(tǒng)，法學(xué)院的教學(xué)偏重理論知識教育，對實務(wù)問題缺乏研究;大學(xué)教師也大都為法學(xué)院畢業(yè)的法學(xué)碩士和博士生，并且還多是本學(xué)院“近親繁殖”的占大多數(shù)，法學(xué)院基本不吸收實務(wù)界有較深理論造詣和豐富實踐經(jīng)驗的法官參加教學(xué)工作，他們的教學(xué)理論和實踐脫節(jié)很大，甚至存在輕視和鄙視實務(wù)工作和實務(wù)工作者的傾向;法學(xué)院也缺乏對擬論法官的培訓(xùn)經(jīng)驗;由法學(xué)院承擔(dān)擬論法官的職前培訓(xùn)工作，還存在費用高昂，培訓(xùn)費用由誰承擔(dān)的問題。因此在我國不宜由法學(xué)院承擔(dān)擬任法官的職前培訓(xùn)工作。
成立專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)進行擬任法官的執(zhí)前培訓(xùn)工作應(yīng)是擬任法官培訓(xùn)的一個重要途徑，但建立專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)需要投入大量的資金，而且需要一定的周期。而在我國目前的法官培訓(xùn)機構(gòu)和社會經(jīng)濟條件下，這樣的培訓(xùn)不僅難以滿足擬任法官培訓(xùn)的現(xiàn)實需要，也存在機構(gòu)和師資力量跟不上，以及遠(yuǎn)水難解近渴的疑難和困惑。專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)與實習(xí)法官制度的職能和作用也是各有側(cè)重、不能互相取代的。
而實行實習(xí)法官制度，可讓擬任法官更近地接觸鮮活的案件，更好地接觸社會，從而較快地掌握作為一名法官所應(yīng)具備的法律思維方法，鍛煉其調(diào)解疏導(dǎo)、分析判斷和適用法律、駕馭復(fù)雜局面等綜合能力，增長社會才干;同時我國法院法官雖然整體法律理論水平不高，但實踐經(jīng)驗非常豐富，實習(xí)法官制度可形成互補效益，加速實習(xí)法官實踐水平的提高。從另一方面看，我國法官普遍工作負(fù)荷較大，缺乏發(fā)達國家普遍存在的法官助手制度，實習(xí)法官可彌補這一不足;實習(xí)法官制度也適應(yīng)我國財政收入低下，法官培訓(xùn)經(jīng)費緊張的現(xiàn)實狀況，可收投入產(chǎn)出最佳效應(yīng)。即使將來專門法官培訓(xùn)機構(gòu)有了很大的發(fā)展，專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)也不能脫離和代替司法實踐的鍛煉，實習(xí)法官制度仍不失為最佳的法官養(yǎng)成途徑而不可或缺。
(三)實習(xí)法官制度的構(gòu)建
實習(xí)法官制度包括其身份、地位等應(yīng)當(dāng)以法律形式(如法院組織法)加以明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)首先確立通過司法考試的人員必須以實習(xí)法官的身份在基層法院鍛煉實習(xí)兩年以上并經(jīng)考核合格方可任命為法官的法律制度?，F(xiàn)行法院進人制度未區(qū)別于其他國家機關(guān)，仍采取公務(wù)員招考的形式錄用。而從法官肩負(fù)的使命和法官獨立的角度看，這樣的招錄制度只能適用于書記員、行政輔助人員，而對法官的選拔、任命應(yīng)當(dāng)根據(jù)法官職業(yè)化的要求加以改革。筆者認(rèn)為，借鑒國外成熟的法官選任制度，應(yīng)在省高院以上建立法官委員會。由法官委員會每年公布缺額法官人數(shù)，再由有志從事法官職業(yè)并且通過司法資格考試的人向法官委員會提出申請，法官委員會按照一定的條件審查合格后按排到基層法院鍛煉實習(xí)。實際上現(xiàn)行法院招錄的公務(wù)員一般也是先在相關(guān)業(yè)務(wù)庭工作一段時間，所在法院再從通過司法資格考試的人員中任命法官，這與本文所述實習(xí)法官制度具有異曲同工之妙，只不過這種招錄方式不符合法官職業(yè)特點，也阻塞了社會上通過司法資格考試人員進入法院成為法官的渠道，并且只能視為實習(xí)法官制度的雛形和萌芽，尚缺乏相應(yīng)的法律制度加以規(guī)范和完備。實習(xí)法官在法院實習(xí)期間的表現(xiàn)要由所在法院作出鑒定并報法官委員會考察任命。實習(xí)法官的身份應(yīng)是不享有審判權(quán)的法官輔助人員，其職責(zé)是在法官的指導(dǎo)下協(xié)助法官完成判決以外的有關(guān)法律性事務(wù)。為保持實習(xí)法官的穩(wěn)定性，對其工作的上限可不予限制，但應(yīng)規(guī)定實習(xí)的下限，即應(yīng)不少于兩年。通過國家司法統(tǒng)一考試是擔(dān)任實習(xí)法官的前提和必備條件，具體職責(zé)應(yīng)始終圍繞法官的開庭和裁判這個中心展開，主要是審查訴訟材料，提出訴訟爭執(zhí)要點，歸納摘錄證據(jù);辦理承擔(dān)法律義務(wù)的擔(dān)任辯護人或者指定法定代理人代為訴訟事宜，接待案件當(dāng)事人、代理人、辯護人的來訪;查閱案卷材料，協(xié)助調(diào)查收集校對有關(guān)證據(jù);協(xié)助組織庭前交換證據(jù)，庭前調(diào)解;辦理委托鑒定，評估審計事宜，協(xié)助采取訴訟保全措施;準(zhǔn)備與案件審理相關(guān)的參考性資料，辦理案件管理的有關(guān)事務(wù)，根據(jù)法官的授意草擬法律文書，完成法官交辦的其它與審判業(yè)務(wù)相關(guān)的輔助性工作等。
實習(xí)法官制度的建立，可以通過一段時間實際工作表現(xiàn)和全方位考察，更好地發(fā)現(xiàn)擬任法官能否勝任今后的法官工作，從而避免任命的隨機性可能帶來的用人不當(dāng)，以及撤換難的后果。這樣，借鑒國外的先進經(jīng)驗，可把我國的法官任職資格嚴(yán)格界定為：必須具有優(yōu)良的道德;必須具有法學(xué)本科以上學(xué)歷;應(yīng)通過全國司法統(tǒng)一考試;經(jīng)過兩年以上的法官實習(xí)培訓(xùn)且考核合格。上述條件須同時具備方可任命為初級法院的法官，上級法院的法官一般應(yīng)從下級法院任職一定年限的優(yōu)秀法官中選拔。這樣，通過較長時間的實踐，我國的法官選拔和任用就會走上良性循環(huán)，法官的整體素質(zhì)將大為提高，就會真正成為擁有現(xiàn)代司法理念，具有較高法學(xué)理論修養(yǎng)和豐富司法實踐經(jīng)驗的職業(yè)法官群體。
司法職業(yè)資格考試和書記員單獨序列管理改變了以往師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式，應(yīng)當(dāng)說這是法院和法官制度改革的一大進步。但直接從取得法官資格的人員中錄用法官又會帶來理論和實踐脫節(jié)的新的課題。筆者認(rèn)為，解決這一問題的有效途徑是構(gòu)建中國特色的實習(xí)法官制度。
一、司法能力的養(yǎng)成
能力在詞典上解釋為能勝任某項任務(wù)的主觀條件，這種主觀條件即是某人從事某項職業(yè)，勝任某項職務(wù)的決定因素。司法能力是指人民法官在司法活動中應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識、了解、分析、解決或確認(rèn)與法律關(guān)系密切的事實糾紛和性質(zhì)的基本素質(zhì)和基本能力，是法學(xué)理論和司法實踐完美結(jié)合的產(chǎn)物。
(一)司法能力建設(shè)是加強法院隊伍建設(shè)、應(yīng)對新時期法院重任和重塑司法權(quán)威的迫切需要，也是我國特定社會制度和司法環(huán)境的需要。
依法治國方略的確立，使運用法律手段解決國家政治、經(jīng)濟、社會生活事務(wù)的范圍越來越廣。二十多年前，我國每年民商事案件只有50多萬件，二十多年后的今后，則上升到了500多萬件，是上個世紀(jì)70年代末的十倍。各種新類型、疑難復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)，給人民法院的司法工作造成了前所未有的難度，司法功能面臨新的挑戰(zhàn)，司法能力的提高被擺在了前所未有的位置。
法官司法能力的好與差，對于能否公正司法有著重要的影響。“法官不得拒絕審判”是法治的一項基本準(zhǔn)則，而要有效地解決大量的訴訟問題，就必須提高司法解決糾紛的能力，樹立司法的權(quán)威。我國法官數(shù)量堪稱世界第一，在編法官人數(shù)達到二十余萬名。雖然目前法官的整體素質(zhì)有了很大的改善，絕大多數(shù)法官也都很盡職盡責(zé)，但法官群體還沒有得到社會的廣泛認(rèn)可。
“對社會控制來說，尤其對現(xiàn)代文明條件下的社會控制來說，大概沒有什么比造就一個法律權(quán)威更有效和更經(jīng)濟的了，因為一個社會一旦樹立起權(quán)威，那就意味著人們的行為，不需太多的社會壓力，就會趨向于理性的社會合作，在一定意義上說，現(xiàn)代社會控制的核心問題，就是營造一個現(xiàn)實的法律權(quán)威。而司法對社會的控制總體來說也是通過確立法律權(quán)威來起作用的”目前，我國的司法權(quán)威沒有隨著法制的強化而強化，一直處于一個較低的水平，表現(xiàn)在民事行政裁判執(zhí)行難相當(dāng)普遍;藐視法庭權(quán)威、擾亂法庭秩序，妨礙司法安全的行為司空見慣;以權(quán)壓法、以言代法，損害審判獨立的現(xiàn)象時有發(fā)生;司法人員和司法機關(guān)地位、聲望偏低等。這在一定程度上也是司法能力不高，司法水平低下在社會上的反映和表現(xiàn)。
同時，現(xiàn)代化的政治是法制化的政治，現(xiàn)代化的法制是政治文明的基本要求，司法活動作為實現(xiàn)法治的中心環(huán)節(jié)，總是擺在政治家和法律家共同關(guān)注的焦點上。在我國這樣一個有著悠久人治傳統(tǒng)、法律和政策并重的國度，法官適法考慮法外因素往往更為多見。司法實踐中，法官的審判角色往往處于模糊狀態(tài)，這不在于法官對審判法律作用認(rèn)識的失缺，而在于具體運作時對可能影響審判判斷的不確定因素的理解和把握，隨著這種因素的增多以及習(xí)慣性的反應(yīng)，審判角色模糊就變得更加強烈。如果不能親歷審判一線，如果沒有一定的司法實踐經(jīng)驗，初任法官就會因角色模糊變得頭腦模糊，以至無所適從。有位法律經(jīng)濟學(xué)家叫波斯納，他認(rèn)為法官要很好地把握社會中的常識與人際關(guān)系，這種看法之獨到很讓我們認(rèn)真思考社會對司法活動的重要意義。法官要面向社會了解社會，并把社會觀念習(xí)慣和社會群體組織以及社會矛盾問題等作為司法決策的一個視角。法官通過審判案件自身獨特的解決協(xié)調(diào)機制，衡量案件審理的法律效果和社會效果，并以達到兩者的統(tǒng)一為司法決策的最高境界。這些都是提高司法能力的應(yīng)有之義。如果不能看到案件審理結(jié)果給社會揭示的某種價值主張，不能著眼于社會穩(wěn)定、有序、和諧的效果，即使一個案件審理已經(jīng)結(jié)束，但案件審理的社會目的并沒有達到，仍然會留下不安定因素。當(dāng)前涉法上訪居高不下就是一個很好的例證。
(二)司法能力包括法學(xué)理論知識和司法實踐經(jīng)驗兩個
方面，構(gòu)建實習(xí)法官制度體現(xiàn)了馬克思主義認(rèn)識論的基本要求。列寧指出：“生活、實踐的觀點，應(yīng)該是認(rèn)識論的首要的和基本的觀點。”按照馬克思主義的哲學(xué)理論，實踐是認(rèn)識發(fā)展的動力，認(rèn)識是隨實踐的發(fā)展而發(fā)展的。首先，實踐是認(rèn)識的來源。認(rèn)識產(chǎn)生于實踐的需要，取決于人們社會實踐的需要和水平。而變化發(fā)展著的實踐不斷給人們提出新的認(rèn)識課題，推動人們?nèi)ミM行新的探索和研究。其次，實踐在給人們提出新課題的同時，也不斷提供大量有關(guān)的經(jīng)驗材料以及新的認(rèn)識工具，使人們能不斷解決認(rèn)識課題，使認(rèn)識不斷向前發(fā)展。實踐還改造了人的主觀世界，鍛煉和提高了人的認(rèn)識能力。人在實踐活動中，不斷使神經(jīng)系統(tǒng)受到新的刺激，從而逐漸改變和完善了神經(jīng)系統(tǒng)的功能和結(jié)構(gòu)，使思維能力和認(rèn)識能力不斷提高。再次，實踐是檢驗認(rèn)識正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。最后，實踐是認(rèn)識的目的。人們認(rèn)識世界的目的在于指導(dǎo)實踐有效地改造世界。實踐是認(rèn)識的最終歸宿?？傊?，認(rèn)識的產(chǎn)生、發(fā)展、檢驗和歸宿，認(rèn)識過程的每一環(huán)節(jié)，都依賴于實踐。所以，實踐的觀點是辯證唯物主義認(rèn)識論第一的和基本的觀點。由上述觀點出發(fā)，直接從通過司法考試的人員中任命法官并掌生殺予奪、定紛止?fàn)幍穆殭?quán)不僅是盲目的，也是十分危險的。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，從理性認(rèn)識到實踐是一次意義更為重大的飛躍，這是因為：第一，認(rèn)識世界的目的是為了改造世界，改造世界又需要理論指導(dǎo)。只有用理論去指導(dǎo)實踐，才能實現(xiàn)改造世界的目的。第二，理性認(rèn)識只有回到實踐中去，才能得到檢驗、豐富和發(fā)展。而要正確實現(xiàn)從理性認(rèn)識到實踐的飛躍，必須把理性認(rèn)識即理論同具體實踐相結(jié)合，實現(xiàn)理論與實踐的具體的歷史的統(tǒng)一。這是一個一般認(rèn)識與具體實際相結(jié)合的過程。自覺實現(xiàn)這個結(jié)合，是從理性認(rèn)識到實踐飛躍的前提。只有在實踐中人們才能認(rèn)識事物的本質(zhì)和規(guī)律。單憑書本上的知識，人們在一定程度上也能認(rèn)識客體，但只能使人接觸事物少量的表面現(xiàn)象，不能揭示事物的本質(zhì)和規(guī)律。因此，通過司法資格考試、具備擬任法官應(yīng)當(dāng)具備的法律知識只是被任命為法官的一個前提條件，參加司法實踐，并且以實習(xí)法官的身份親歷審判一線并經(jīng)考核合格，這是成為法官的另一個前提條件而且是更為重要的條件。從辯證唯物主義的認(rèn)識論看，實踐是客觀的感性的物質(zhì)活動。實踐的主體是有血有肉的人，實踐作用的對象是客觀物質(zhì)世界，實踐的結(jié)果是客觀的效果。實踐的客觀性表明它與純粹的思維活動、精神活動是不同的。可見，純粹的法學(xué)理論研究和教育即使再完備、再細(xì)致，也不能代替鮮活的司法實踐，況且我國的法學(xué)教育本身就存在與實踐脫節(jié)的問題。
當(dāng)然，我們說實踐是認(rèn)識的基礎(chǔ)，對認(rèn)識具有決定作用。同時我們也必須注意到認(rèn)識對實踐具有能動作用。這種能動作用主要表現(xiàn)在認(rèn)識和理論對實踐具有指導(dǎo)作用。正確的認(rèn)識和理論，可以指導(dǎo)實踐指向適當(dāng)?shù)膶ο?，采取正確的方法，從而取得成功。錯誤的認(rèn)識和理論，會引導(dǎo)實踐指向不適當(dāng)?shù)膶ο?，采取錯誤的方法，從而導(dǎo)致失敗。因為對每一個個人來說，不可能事事都去實踐。接受間接經(jīng)驗也是獲得知識的重要途徑，間接經(jīng)驗也是源于別人的實踐。過去那種師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式雖然可能會讓這些準(zhǔn)法官擁有一定的司法實踐經(jīng)驗和社會知識，但缺乏法學(xué)基礎(chǔ)理論和法律知識指導(dǎo)的鍛煉是盲目的，也是粗陋的，其司法實踐的產(chǎn)品也往往會偏離法律的基本精神。
馬克思主義認(rèn)識論還認(rèn)為，人們在改造自然的同時，創(chuàng)造了自已的社會關(guān)系，人們的社會關(guān)系又反過來推動或阻礙人對自然界的改造。這就需要處理社會關(guān)系，維護和創(chuàng)造適合于生產(chǎn)的社會關(guān)系，調(diào)整和改造不適合生產(chǎn)的社會關(guān)系。司法實踐也是一種處理社會關(guān)系的活動。要通過辦案、通過法官的法律適用，維護和促進先進生產(chǎn)力的發(fā)展，這應(yīng)成為法官適法的普遍的法律價值取向，也只有在具體的司法實踐中，實習(xí)法官才會逐漸養(yǎng)成這樣的觀點和意識，從而帶入今后的適法實踐。
同時，實踐又是主體有意識、有目的的活動。人的實踐不同于動物的活動。動物的活動是一種消極適應(yīng)外界環(huán)境的本能活動，而人的活動都是在一定意識、目的指導(dǎo)下的活動。人的實踐是能動地認(rèn)識世界、改造世界，使客觀世界滿足人類自身存在和發(fā)展需要的自覺活動。毛澤東把實踐規(guī)定為“主觀見之于客觀的東西”。實習(xí)法官通過司法實踐，用所學(xué)的理論知識指導(dǎo)實踐，并放在實踐中去檢驗，再把之上升為經(jīng)驗或者謂之調(diào)研成果，用于指導(dǎo)今后的司法實踐。
我們說，人們在一定社會條件下進行的實踐活動，都是受社會條件限制的，并且是隨著社會條件的發(fā)展而發(fā)展的，決不會永遠(yuǎn)處于一個水平上。實習(xí)法官通過司法實踐，對社會現(xiàn)實會有更全面更系統(tǒng)的了解和認(rèn)識，對在特定社會基礎(chǔ)上的法律適用會有更好的把握，案件的處理會更符合法的價值精神和普遍的公正理念。
按照馬克思主義的哲學(xué)觀點，人們對于復(fù)雜事物的認(rèn)識，由于受各種主觀條件和客觀條件的限制，不是一次完成的，往往需要經(jīng)過由實踐到認(rèn)識、由認(rèn)識到實踐的多次反復(fù)才能完成。從客觀條件看，事物是復(fù)雜的，事物本身的暴露有一個過程，并且人的認(rèn)識受到社會歷史條件和科學(xué)技術(shù)條件的限制。從主觀條件看，人的認(rèn)識受到主體的知識水平、認(rèn)識能力及其立場、觀點、方法的限制。因此，認(rèn)識過程中發(fā)生錯誤是難免的。毛澤東指出認(rèn)識是在實踐基礎(chǔ)上由感性認(rèn)識到理性認(rèn)識，又由理性認(rèn)識到實踐的能動飛躍?！皩嵺`、認(rèn)識、再實踐、再認(rèn)識，這種形式，循環(huán)往復(fù)以至無窮”。法官的司法能力不是天生就有的，更不是信手拈來的，法官的司法能力只有通過反復(fù)學(xué)習(xí)反復(fù)實踐才能不斷提高。勇于實踐，這是加強和提高司法能力的重要途徑和方法。知識來源于實踐，同時又在實踐中豐富;能力來源于實踐，同時又在實踐中成長。司法能力也只有在司法實踐中才能得到提高，唯只如此，別無他途。一個善于思考的法官，會通過一次次的實踐、認(rèn)知、修正、提高，然后再實踐、再認(rèn)知、再修正、再提高，通過不斷地總結(jié)積累，使自己的司法能力得到不斷地提高。無庸置疑，通過司法資格考試和一定的實習(xí)法官經(jīng)歷只是成為一個法官的前提條件，作為一個法官還必須在實踐中不斷學(xué)習(xí)，不斷提高自已的理論水平和實踐技能。
(三)法官特別是初審法官必須具有一定的司法實踐也
是司法工作特殊性的基本要求。
司法能力具有非常豐富的內(nèi)涵和外延，但集中表現(xiàn)為法
官運用法律解決和處理各種案件的能力。任何一個案件的審
理，多是一個以事實認(rèn)定和法律適用為著眼點的法律論證過
程，這個過程實際上又是一個非常周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S過程，因此，辦好一個案件，必須具備高水準(zhǔn)的文化素養(yǎng)和知
識底蘊。同時由于審判工作又是一項既有理論性更富有實踐
性的工作，法官還必須具有多方面的能力，才能勝任審判工
作。
隨著改革發(fā)展的深入，審判工作面臨的環(huán)境越來越復(fù)雜。處理稍有不慎，極易引發(fā)沖撞或不良后果。作為一個法
官不僅要有豐富的法學(xué)理論知識，還要有豐富的社會實踐經(jīng)
驗。法官要懂得人情世故，具有應(yīng)對復(fù)雜局面的能力，法官
要有親和力、溝通力，要能及時掌握當(dāng)事人的心理變化，靈
活運用各種說服的技巧和方法定紛止?fàn)帲S護社會和諧穩(wěn)定;法官還要有綜合各方的協(xié)調(diào)能力，要綜合考慮與案件本
身密切相關(guān)的因素，化各種阻礙因素、消極因素為良性因素、積極因素。
最高院于2002年明確提出要加強法官職業(yè)化建設(shè)，要求法官應(yīng)當(dāng)以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位四個方面的基本要求。從本質(zhì)上說，加強法官職業(yè)化建設(shè)與提高法官的司法能力在本質(zhì)上是一致的，都是要根據(jù)審判工作規(guī)律和法官職業(yè)特點，采取一系列措施，建立起一整套保證法官全面素質(zhì)的制度，確保我們的法官隊伍不僅普遍具備相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論修養(yǎng)和豐富的法律專業(yè)知識，而且應(yīng)當(dāng)具備獨立的法官人格，正確的法律意識、獨特的法律思維方式，極強的社會正義感和公正形象，還應(yīng)當(dāng)具備廣博的社會知識和豐富的司法實踐經(jīng)驗。
審判能力與法官的素質(zhì)不能完全劃等號，法官素質(zhì)是增強審判能力的基礎(chǔ)，是從靜態(tài)的角度為能夠成為法官設(shè)定的前提條件。而審判能力則是從動態(tài)的角度強調(diào)在現(xiàn)實司法環(huán)境下經(jīng)驗知識和理性知識的結(jié)合，司法環(huán)境愈是復(fù)雜愈能呈現(xiàn)審判決策能力的魅力，審判決策魅力就在于法官能夠適時運用智慧發(fā)展法律，既公正又有效率地審理各種不同類型的糾紛。
司法考試僅僅是為司法職業(yè)化提供了法律素質(zhì)方面的保障，但職業(yè)化不僅僅是專業(yè)化。司法作為一種社會制度安排，應(yīng)該把司法與社會的關(guān)系，司法社會的目的、作用和效果納入其視野與行動中。追求實質(zhì)正義的社會需求，同樣也是法律追求的目標(biāo);取得社會公眾的信任，同樣也是司法追求的價值取向之一;化解和緩和社會主體的矛盾沖突，同樣也是法律追求秩序的目標(biāo)。一名稱職的法官，除了需要具備法律基本素質(zhì)，還要有高度的司法職業(yè)道德和各種社會知識和實踐經(jīng)驗。
“法律的終極原因是社會的福利，未達到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久地證明其存在是合理的，就如同一個人不可能從他的房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法(正義)活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的”。對于一個正向法制目標(biāo)邁進的國度來說，法律是司法機構(gòu)和法官必須考慮的首要因素。但是中國傳統(tǒng)上又是一個禮俗社會，法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥。法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中所不可忽略的。判決不僅是單純的法律責(zé)任的判斷，更重要的它是一個可能造成一系列社會影響的司法決策。也就是審判的法律的效果和社會效果的有機統(tǒng)一問題。對正義執(zhí)著追求的理想主義，可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的現(xiàn)實主義。法官的判決必須考慮社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展問題，而不應(yīng)為了追究一個法律價值，而不顧其它的社會價值。法官在司法過程中必須統(tǒng)籌考慮，權(quán)衡利弊得失，在原則性和靈活性之間尋求有機的平衡。而這一切，不是只要經(jīng)過大學(xué)的系統(tǒng)法學(xué)教育就能取得的。
培養(yǎng)和提高法官的司法能力，需要一定的鍛煉機會。對取得法官職業(yè)資格的公民要給其提供一個發(fā)展的平臺和空間，使他在鍛煉中發(fā)現(xiàn)問題，找到差距，提高自己。司法實踐是一個生活非常豐富、關(guān)系非常復(fù)雜、情勢比較多變、矛盾比較尖銳、關(guān)乎群眾切身利益的運動過程。法官的駕馭庭審能力，調(diào)解疏導(dǎo)能力，適用法律能力，分析判斷能力，協(xié)調(diào)綜合能力等都需要在實踐中才能得到提高。加強鍛煉，這是加強和提高司法能力的主要途徑和方法。擬任法官個人要充分利用好這一機會，力求使自已參與的每一起案件、每一件事情都按最高的要求、最好的標(biāo)準(zhǔn)去辦。從而通過各種形式的鍛煉，最終在各種能力上有所突破，有所發(fā)展，成為一名有較強司法能力的職業(yè)法官。
二、國外的實習(xí)法官制度
比較而言，大陸法系國家的高等法律教育更加偏重理論教學(xué)，對實務(wù)問題所涉不多。為順利實現(xiàn)由法學(xué)理論向司法實務(wù)的過渡，大陸法系各國普遍開展嚴(yán)格的司法職業(yè)執(zhí)前培訓(xùn)工作。而作為英美法系主要國家之一的美國其法學(xué)院教學(xué)則更加偏重實務(wù)，實際上就是一種職業(yè)訓(xùn)練，并且法學(xué)院畢業(yè)一般需從事律師職業(yè)十年，甚至更長時間以后才有可能被任命為法官，這些人經(jīng)過法學(xué)院的職業(yè)訓(xùn)練和長期的律師實踐，已積累了相當(dāng)豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗，因此美國不存在與大陸法系國家相對應(yīng)的預(yù)備法官培訓(xùn)，但美國同樣對法官培訓(xùn)非常重視。美國聯(lián)邦司法中心成立于1967年，負(fù)責(zé)培訓(xùn)聯(lián)邦系統(tǒng)法院法官;雷諾全美法官學(xué)院創(chuàng)立于1963年，主要培訓(xùn)州的初審法院法官、治安官、重罪法院法官、破產(chǎn)法院法官等;成立于1971年的全國州法官中心負(fù)責(zé)對全國各州法院的管理以及州法官的培訓(xùn)工作;美國促進司法行政聯(lián)合委員會也是法官培訓(xùn)的一個重要機構(gòu)，其培訓(xùn)的主要形式是舉辦各類專題的法官研討會;設(shè)在舊金山的加州司法教育中心對本州法官的培訓(xùn)分三個層次，首先是對初任法官的培訓(xùn)，也稱為基礎(chǔ)訓(xùn)練，第二是在職訓(xùn)練，也稱為中級訓(xùn)練，第三是高級專業(yè)培訓(xùn)。除專門法官培訓(xùn)機構(gòu)之外，美國在一些大學(xué)法學(xué)院中也設(shè)有法官培訓(xùn)機構(gòu)，或者由大學(xué)法學(xué)院負(fù)責(zé)對法官進行培訓(xùn)。各個法官培訓(xùn)機構(gòu)的培訓(xùn)通常是以舉辦各種類型的培訓(xùn)班為基本形式的常規(guī)培訓(xùn)。法官培訓(xùn)日益成為美國培養(yǎng)法官能力、更新法官知識觀念、推動司法進程的一個重要途徑。
在英國，如果某個人想從事法律工作的話，首先在大學(xué)法律系學(xué)習(xí)，大學(xué)畢業(yè)后，從事專門法律的學(xué)習(xí)，然后成為私人律師，從事律師職業(yè)。律師有兩種，一種是出庭律師，專門出席法庭;一種是事務(wù)律師。事務(wù)律師一般不能成為法官，能成為法官的只有出庭律師。一般人都是在24至38歲開始做事務(wù)律師、38歲以后做出庭律師。做20至30年的出庭律師才有可能成為法官(半職業(yè)法官即法官助理)，再經(jīng)過一定的期限和經(jīng)歷特別是業(yè)績達到一定的程度，女王就會簽署任命為皇家法官，穿紫色法袍，一套價值8000英磅，成為專職法官。
澳大利亞、新西蘭同屬英美法系，在法官的選任上也基本一致，初任法官必須是法律院校大學(xué)本科畢業(yè)，并在社會上從事法律工作5年以上，并經(jīng)過嚴(yán)格的推舉、考核，篩選后當(dāng)選，年齡一般在35歲至45歲之間，其理論知識、實踐經(jīng)驗、人生閱歷都比較豐富。
在加拿大，從事律師工作10年以上的人員可以向法官任命委員會申請擔(dān)任法官。
德國所有司法職業(yè)人員都必須通過二次國家考試。在大學(xué)學(xué)習(xí)至少四年半的法律結(jié)束后，必須參加三次實習(xí)訓(xùn)練(每次為期一個月)，方有資格參加第一次國家考試。通過第一次國家考試后，到實際部門(法院、檢察院、律師事務(wù)所等)進行二年半的見習(xí)實踐，然后參加第二次國家考試，若想當(dāng)法官，需要再提出申請，進行第三次考試，除考理論與實際外，還要看實習(xí)時的評語，通過后再以法官身份至少在三個部門各工作一年之后，才能被任命為終身法官。
在意大利欲成為法官的人必須要經(jīng)過正規(guī)的4年法律本科的學(xué)習(xí)，而后方可參加法官資格的全國考試，在經(jīng)過十分嚴(yán)格的筆試和口試之后，合格者要在法院進行6個月的實習(xí)，最后，完全合格者才被任命為法官。
法國的法官培訓(xùn)制度有兩個明顯的特征：一是對法官實行長時間的崗前培訓(xùn)，法官崗前職業(yè)培訓(xùn)時間長達31個月，內(nèi)容豐富充實;二是法官崗前培訓(xùn)明顯獨立于書記員培訓(xùn)。崗前職業(yè)培訓(xùn)是對通過法官會考的實習(xí)法官進行的培訓(xùn)，由國家法官學(xué)院承擔(dān)。崗前職業(yè)培訓(xùn)的教育方式注重在實際部門的實習(xí)、考察。第一階段為25個月，具體包括：(1)在企業(yè)、行政機關(guān)等司法機構(gòu)以外的單位實習(xí)3個月，目的在于站在社會角度審視法官職業(yè)，理解其職責(zé)要求同時增進對社會的認(rèn)識。(2)在法官學(xué)院內(nèi)部學(xué)習(xí)7個月，主要接受司法技能、業(yè)務(wù)知識的培訓(xùn)。(3)在法院實習(xí)并幫助辦案14個月。在法院實習(xí)階段，學(xué)員還應(yīng)有2個月左右時間在監(jiān)獄、警察局、律師事務(wù)所實習(xí)，后返回學(xué)院參加1個月的研究工作，消化實習(xí)成果。第二階段為6個月，在這個階段，學(xué)員繼續(xù)在法院實習(xí)，并從事預(yù)審法官、少年法官、一審法官、二審法官等法官崗位之一的輔助辦案工作。
在西班牙，法官資格考試通過后，就要進入法官學(xué)院接受兩年的培訓(xùn)。學(xué)院的教師80%由法官擔(dān)任，采用案例分析的形式，直接選擇各地尚未審結(jié)的案例，讓學(xué)員對法律、程序進行分析、闡述，使學(xué)員們學(xué)到實用的東西。第二年到法庭實習(xí)，做法官助理，幫助法官起草判決書，并由指導(dǎo)法官修改。參與案件的整個程序，學(xué)員的實習(xí)成績由指導(dǎo)法官評定。
在韓國成為一名法官相當(dāng)困難，首先要通過合格率只有3%的統(tǒng)一司法考試，考試合格后要進入司法研修院進行為期兩年的研修生活，并經(jīng)考核通過。研修成績優(yōu)秀者(排名前200人以內(nèi))可以結(jié)合自己的意愿向大法院提出申請，大法院從申請者中擇優(yōu)任命為預(yù)備法官，預(yù)備法官一律分配到全國的地方法院，作為預(yù)備法官服務(wù)兩年，這期間預(yù)備法官不具有實體審判權(quán)。兩年期滿，大法院中由全體大法官組成的大法官會議將根據(jù)預(yù)備法官任職表現(xiàn)決定是否正式任命其為法官，如被任命，則將從地方法院開始其法官職業(yè)生涯。在地方法院服務(wù)10年以上的優(yōu)秀法官，有資格成為高等法院的法官，而要成為大法院的法官則需要15年以上的法官經(jīng)歷，實際上成為大法院的法官大多需要25年以上的法官經(jīng)歷，任命為大法院法官時，已經(jīng)55歲以上了。
韓國的預(yù)備法官制度，類似于日本的判事補，即在正式任命為法官之前要有兩年預(yù)備法官的經(jīng)歷。預(yù)備法官參與到合議庭的審理過程中，可以對案件發(fā)表意見，可以出庭 (有時可看到審判席上有4把椅子)，但對案件沒有決定權(quán)。
三、中國特色實習(xí)法官制度的構(gòu)建
綜上所述，提高法官司法能力是加強法院隊伍建設(shè)的迫切需要，是應(yīng)對新時期法院重任的需要，是重塑司法權(quán)威的需要，也是我國特定社會制度和司法環(huán)境的需要。作為一名中國法官，司法能力具有特殊的內(nèi)涵和廣泛的外延，因而司法能力的建設(shè)也具有任務(wù)艱巨化、途徑的多樣化、方法復(fù)雜化的特征。其中構(gòu)建中國特色的實習(xí)法官制度是從源頭上提高法官司法能力的重要途徑。
(一)綜觀世界各國法官培訓(xùn)制度，成為一名職業(yè)法官都需要漫長的學(xué)習(xí)和法律實踐過程，需要豐富的理論和實踐經(jīng)驗，并且終身接受法官職業(yè)培訓(xùn)。
“訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的;法律乃一門技藝，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐，才能獲得對它的認(rèn)知”?！胺傻纳皇沁壿嫞墙?jīng)驗”。
英、美、澳大利亞、新西蘭、加拿大等英美法系國家都強調(diào)從律師或其它具有法律實踐經(jīng)驗的公民中選任法官。美國、加拿大需從事律師工作十年以上，英國成為一名皇家法官需三十多年律師工作經(jīng)歷，澳、新成為一名法官雖然只要求五年以上的法律工作經(jīng)歷，但也需經(jīng)過嚴(yán)格的考核、篩選;法、德對法官崗前實習(xí)培訓(xùn)比較有特點。法國崗前培訓(xùn)長達三十一個月，分別在企業(yè)、行政機關(guān)、監(jiān)獄、警察局、律師事務(wù)所、法院、學(xué)院實習(xí)和學(xué)習(xí)。德國這種崗前培訓(xùn)分三個階段：一是各一個月的三次實習(xí)訓(xùn)練，二是二年半的見習(xí)實踐，三是以法官身份在三個部門各工作一年;意大利、西班牙、韓國、日本等也各有自己的實習(xí)法官制度。
國外的法官養(yǎng)成制度表明，成為一名職業(yè)法官，不僅需要嚴(yán)格的法學(xué)理論教育和深厚的法律素質(zhì)功底，而且必須具備一定的法律實踐經(jīng)驗。我國現(xiàn)階段實行從取得全國司法職業(yè)資格考試合格者中選拔法官的制度，同時實行書記員序列單獨管理，這是我國法官選拔制度的重大進步，根本改變了以往不注重法律專業(yè)知識，任何人都可以進法院、都可以當(dāng)法官的非理性現(xiàn)象。在以往師傅帶徒式的法官養(yǎng)成方式中，書記員經(jīng)過一至二年乃至多年的實踐活動，司法實踐經(jīng)驗和社會知識有了很大的提高，但缺乏法學(xué)理論功底的根本性缺陷無法改變，這樣的法官只能成為一名辦理案件的法匠，而不能成長為一名職業(yè)法官;而直接從取得司法職業(yè)資格的人員中錄用法官又存在理論和實踐脫節(jié)、缺乏社會和法律實踐經(jīng)驗的新問題。雖然現(xiàn)階段我國也進行初任法官培訓(xùn)，但這種短時間(一般一個月)、偏重理論教學(xué)的培訓(xùn)，對一個馬上就走上工作崗位，工作后就獨立辦案的法官來說，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
法律適用是個復(fù)雜并且充滿挑戰(zhàn)性的過程。有專家認(rèn)為，“法律之中蘊涵的價值不是只要按照邏輯方法進行適用，就可以自然而然實現(xiàn)的，在法律適用中不僅常常面臨多種適用方法的選擇，而且還常常需要與時俱進的填補法律空白和漏洞。同一項法律規(guī)范，若按照不同價值趨向進行解釋和適用就會產(chǎn)生不同的處理方案和適用效果。在這種情況下，往往需要進行利益衡量，即衡量哪種價值更為有利或者利大于弊，或者說哪一種價值更符合法律調(diào)整的需要，據(jù)此決定價值的取舍。”
還有些專家的觀點與此相近。例如，“邏輯中充滿著經(jīng)驗，而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗?！薄霸诜蛇m用中，邏輯與經(jīng)驗是折射價值與技巧的重要側(cè)面，兩者均不可或缺?！薄霸诜墒飞?，曾有兩種優(yōu)勢互為消長：一種以環(huán)境的需要自由適用法律，另一種是以機械呆板的方式適用法律”從這些法學(xué)家的論述看，法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，必須反映社會需求，適應(yīng)社會需要，這就決定了法律適用不僅要進行邏輯上的推演，還必須考慮社會需求和利用社會經(jīng)驗，必須使邏輯與經(jīng)驗有機結(jié)合。這是塑造司法能力的兩個重要方面，兩者交相呼應(yīng)和交互作用，缺少其一即不能具有完整的司法能力。正如肖揚院長在闡述 “增強適用法律的能力時”所指出的，“法官需要深入廣泛地了解歷史、了解社會、把握形勢，做一個頭腦清醒、博學(xué)睿智的人，絕不能糊涂官判糊涂案”
在司法能力的養(yǎng)成一節(jié)，筆者已就司法能力與法官素質(zhì)的關(guān)系作了論述。司法考試僅僅提供了法律素質(zhì)方面的保障，一名稱職的法官還必須具備豐富的司法實踐經(jīng)驗和各種社會知識。特別是在我國復(fù)雜的司法環(huán)境下，如何兼顧案件審理的法律效果和社會效果，如何將經(jīng)驗知識和理性知識較好的結(jié)合起來，是每個法官包括資深法官都需要研究的課題，對于一個初任法官來說，就更需要慎之又慎。因此，取得司法職業(yè)資格只是從事法官職業(yè)的一個必備條件，而被任命為一名職業(yè)法官，必須經(jīng)過一定時間的執(zhí)(業(yè))前培訓(xùn)并經(jīng)考核合格。實行實習(xí)法官制度是執(zhí)前培訓(xùn)的較好途徑。
(二)對我國法官培訓(xùn)現(xiàn)狀的分析。
我國沿襲大陸法系國家的傳統(tǒng)，法學(xué)院的教學(xué)偏重理論知識教育，對實務(wù)問題缺乏研究;大學(xué)教師也大都為法學(xué)院畢業(yè)的法學(xué)碩士和博士生，并且還多是本學(xué)院“近親繁殖”的占大多數(shù)，法學(xué)院基本不吸收實務(wù)界有較深理論造詣和豐富實踐經(jīng)驗的法官參加教學(xué)工作，他們的教學(xué)理論和實踐脫節(jié)很大，甚至存在輕視和鄙視實務(wù)工作和實務(wù)工作者的傾向;法學(xué)院也缺乏對擬論法官的培訓(xùn)經(jīng)驗;由法學(xué)院承擔(dān)擬論法官的職前培訓(xùn)工作，還存在費用高昂，培訓(xùn)費用由誰承擔(dān)的問題。因此在我國不宜由法學(xué)院承擔(dān)擬任法官的職前培訓(xùn)工作。
成立專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)進行擬任法官的執(zhí)前培訓(xùn)工作應(yīng)是擬任法官培訓(xùn)的一個重要途徑，但建立專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)需要投入大量的資金，而且需要一定的周期。而在我國目前的法官培訓(xùn)機構(gòu)和社會經(jīng)濟條件下，這樣的培訓(xùn)不僅難以滿足擬任法官培訓(xùn)的現(xiàn)實需要，也存在機構(gòu)和師資力量跟不上，以及遠(yuǎn)水難解近渴的疑難和困惑。專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)與實習(xí)法官制度的職能和作用也是各有側(cè)重、不能互相取代的。
而實行實習(xí)法官制度，可讓擬任法官更近地接觸鮮活的案件，更好地接觸社會，從而較快地掌握作為一名法官所應(yīng)具備的法律思維方法，鍛煉其調(diào)解疏導(dǎo)、分析判斷和適用法律、駕馭復(fù)雜局面等綜合能力，增長社會才干;同時我國法院法官雖然整體法律理論水平不高，但實踐經(jīng)驗非常豐富，實習(xí)法官制度可形成互補效益，加速實習(xí)法官實踐水平的提高。從另一方面看，我國法官普遍工作負(fù)荷較大，缺乏發(fā)達國家普遍存在的法官助手制度，實習(xí)法官可彌補這一不足;實習(xí)法官制度也適應(yīng)我國財政收入低下，法官培訓(xùn)經(jīng)費緊張的現(xiàn)實狀況，可收投入產(chǎn)出最佳效應(yīng)。即使將來專門法官培訓(xùn)機構(gòu)有了很大的發(fā)展，專門的法官培訓(xùn)機構(gòu)也不能脫離和代替司法實踐的鍛煉，實習(xí)法官制度仍不失為最佳的法官養(yǎng)成途徑而不可或缺。
(三)實習(xí)法官制度的構(gòu)建
實習(xí)法官制度包括其身份、地位等應(yīng)當(dāng)以法律形式(如法院組織法)加以明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)首先確立通過司法考試的人員必須以實習(xí)法官的身份在基層法院鍛煉實習(xí)兩年以上并經(jīng)考核合格方可任命為法官的法律制度。現(xiàn)行法院進人制度未區(qū)別于其他國家機關(guān)，仍采取公務(wù)員招考的形式錄用。而從法官肩負(fù)的使命和法官獨立的角度看，這樣的招錄制度只能適用于書記員、行政輔助人員，而對法官的選拔、任命應(yīng)當(dāng)根據(jù)法官職業(yè)化的要求加以改革。筆者認(rèn)為，借鑒國外成熟的法官選任制度，應(yīng)在省高院以上建立法官委員會。由法官委員會每年公布缺額法官人數(shù)，再由有志從事法官職業(yè)并且通過司法資格考試的人向法官委員會提出申請，法官委員會按照一定的條件審查合格后按排到基層法院鍛煉實習(xí)。實際上現(xiàn)行法院招錄的公務(wù)員一般也是先在相關(guān)業(yè)務(wù)庭工作一段時間，所在法院再從通過司法資格考試的人員中任命法官，這與本文所述實習(xí)法官制度具有異曲同工之妙，只不過這種招錄方式不符合法官職業(yè)特點，也阻塞了社會上通過司法資格考試人員進入法院成為法官的渠道，并且只能視為實習(xí)法官制度的雛形和萌芽，尚缺乏相應(yīng)的法律制度加以規(guī)范和完備。實習(xí)法官在法院實習(xí)期間的表現(xiàn)要由所在法院作出鑒定并報法官委員會考察任命。實習(xí)法官的身份應(yīng)是不享有審判權(quán)的法官輔助人員，其職責(zé)是在法官的指導(dǎo)下協(xié)助法官完成判決以外的有關(guān)法律性事務(wù)。為保持實習(xí)法官的穩(wěn)定性，對其工作的上限可不予限制，但應(yīng)規(guī)定實習(xí)的下限，即應(yīng)不少于兩年。通過國家司法統(tǒng)一考試是擔(dān)任實習(xí)法官的前提和必備條件，具體職責(zé)應(yīng)始終圍繞法官的開庭和裁判這個中心展開，主要是審查訴訟材料，提出訴訟爭執(zhí)要點，歸納摘錄證據(jù);辦理承擔(dān)法律義務(wù)的擔(dān)任辯護人或者指定法定代理人代為訴訟事宜，接待案件當(dāng)事人、代理人、辯護人的來訪;查閱案卷材料，協(xié)助調(diào)查收集校對有關(guān)證據(jù);協(xié)助組織庭前交換證據(jù)，庭前調(diào)解;辦理委托鑒定，評估審計事宜，協(xié)助采取訴訟保全措施;準(zhǔn)備與案件審理相關(guān)的參考性資料，辦理案件管理的有關(guān)事務(wù)，根據(jù)法官的授意草擬法律文書，完成法官交辦的其它與審判業(yè)務(wù)相關(guān)的輔助性工作等。
實習(xí)法官制度的建立，可以通過一段時間實際工作表現(xiàn)和全方位考察，更好地發(fā)現(xiàn)擬任法官能否勝任今后的法官工作，從而避免任命的隨機性可能帶來的用人不當(dāng)，以及撤換難的后果。這樣，借鑒國外的先進經(jīng)驗，可把我國的法官任職資格嚴(yán)格界定為：必須具有優(yōu)良的道德;必須具有法學(xué)本科以上學(xué)歷;應(yīng)通過全國司法統(tǒng)一考試;經(jīng)過兩年以上的法官實習(xí)培訓(xùn)且考核合格。上述條件須同時具備方可任命為初級法院的法官，上級法院的法官一般應(yīng)從下級法院任職一定年限的優(yōu)秀法官中選拔。這樣，通過較長時間的實踐，我國的法官選拔和任用就會走上良性循環(huán)，法官的整體素質(zhì)將大為提高，就會真正成為擁有現(xiàn)代司法理念，具有較高法學(xué)理論修養(yǎng)和豐富司法實踐經(jīng)驗的職業(yè)法官群體。
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