上訴人（原審被告）：河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：河北省石家莊市橋西區(qū)槐安西路260號(hào)樂(lè)橙商務(wù)廣場(chǎng)C座1603室。
法定代表人：閆偉，董事長(zhǎng)。
委托代理人：柴冠華，河北錦途律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：衡水盛某裝飾工程有限公司。住所地：衡水市桃城區(qū)河北路北側(cè)1棟4-202室。
法定代表人：張俊成，經(jīng)理。
委托代理人：李長(zhǎng)先，河北合明律師事務(wù)所律師。
原審被告：杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江省東陽(yáng)市城北工業(yè)新區(qū)華店工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：杜益鋒，執(zhí)行董事。

上訴人河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下稱(chēng)河北博某公司）因建設(shè)工程施工糾紛一案，不服桃城區(qū)人民法院（2016）冀1102民初1101號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。上訴人河北博某公司的委托代理人柴冠華，被上訴人衡水盛某裝飾工程有限公司（以下稱(chēng)衡水盛某公司）的委托代理人李長(zhǎng)先到庭參加訴訟。原審被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理現(xiàn)?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告衡水盛某公司訴稱(chēng):被告杜班公司承攬了被告博某公司在衡水開(kāi)發(fā)的“在水一方”項(xiàng)目的部分施工工程，后被告杜班公司將其中的14#、15#、16#樓外墻彈性乳膠漆涂料工程又分包給了原告，原告為實(shí)際施工人。施工結(jié)束后經(jīng)原告和被告杜班公司核算，被告杜班公司尚欠原告工程款46.8105萬(wàn)元，經(jīng)多次催要，被告杜班公司一直未付。為此原告特依法提起訴訟要求被告杜班公司給付剩余工程款，同時(shí)被告博某公司作為發(fā)包人在其欠付被告杜班公司工程款的范圍內(nèi)對(duì)被告杜班公司所欠原告的以上工程款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
原審被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司當(dāng)庭辯稱(chēng)：一、裝飾合同真實(shí)存在。二、14號(hào)樓806平方、15號(hào)樓8000個(gè)平方、16號(hào)樓848平方未完成，工程款應(yīng)從總工程款中扣除。三、根據(jù)裝飾承包合同第三條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)的規(guī)定，有5%的工程款系工程質(zhì)保金，按照合同約定應(yīng)自工程竣工驗(yàn)收合格一年后付清，目前該工程并未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，因此其中5%的工程款應(yīng)不予支持。
原審被告河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司當(dāng)庭辯稱(chēng)：一、原告與被告博某公司不存在合同關(guān)系，被告博某公司與原告與杜班公司的合同內(nèi)容不知情根據(jù)合同法的規(guī)定及合同相對(duì)性原則被告博某公司認(rèn)為原告與博某公司不存在合同關(guān)系，博某公司對(duì)原告所主張的工程款不應(yīng)承擔(dān)給付義務(wù)。二、博某公司不欠杜班公司工程款，按照博某公司與杜班公司所簽建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議所約定的節(jié)點(diǎn)博某公司應(yīng)付6958.9288萬(wàn)元工程款，實(shí)際已付8570.8607萬(wàn)元工程款，博某公司已經(jīng)向杜班公司超付了1611.9319萬(wàn)元工程款。因此可以看出博某公司不欠杜班公司工程款。博某公司不應(yīng)向原告承擔(dān)連帶責(zé)任。
原審法院經(jīng)審理查明:被告杜班公司承攬了被告博某公司在衡水開(kāi)發(fā)的“在水一方”項(xiàng)目的部分施工工程，2014年12月12日被告杜班公司又與原告簽訂了裝飾承包合同一份，約定將其中的14#、15#、16#樓外墻彈性乳膠漆涂料工程分包給原告施工。2015年5月1日經(jīng)原告和被告杜班公司核算，被告杜班公司尚欠原告工程款46.8105萬(wàn)元。
原審法院認(rèn)為:被告博某公司在衡水開(kāi)發(fā)“在水一方”項(xiàng)目，并將建設(shè)工程發(fā)包于被告杜班公司符合法律規(guī)定，合法有效。被告杜班公司在承攬了該工程后將部分工程分包于原告，對(duì)于原告施工的工程款總額及所欠金額原告和被告杜班公司已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，原告要求被告杜班公司給付拖欠工程款46.8105萬(wàn)元的請(qǐng)求，合理合法，應(yīng)予支持。另外，由于原告并不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，原告的身份應(yīng)為實(shí)際施工人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。并且從被告博某公司提供的證據(jù)來(lái)看，尚不足以證明其已經(jīng)將全部工程款支付于被告杜班公司，因此原告作為實(shí)際施工人要求作為發(fā)包人的被告博某公司對(duì)工程款承擔(dān)責(zé)任，符合法律規(guī)定，本院予以采納。至于被告博某公司所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條沒(méi)有明確規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，而根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十七條的規(guī)定，連帶債務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)則應(yīng)以法律對(duì)此有規(guī)定或當(dāng)事人有約定為前提。據(jù)此，在現(xiàn)行法律、司法解釋對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，故本院認(rèn)定被告博某公司應(yīng)就原告衡水盛某裝飾工程有限公司本案主張的工程欠款承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。故判決：一、被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后五日內(nèi)給付原告衡水盛某裝飾工程有限公司工程款46.8105萬(wàn)元。二、被告河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司就本判決確定的被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司前述給付義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：關(guān)于雙方爭(zhēng)議的上訴人河北博某公司應(yīng)否對(duì)涉案工程款承擔(dān)補(bǔ)償清償責(zé)任問(wèn)題，從雙方提供的證據(jù)看，河北博某公司與杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司就工程款尚未結(jié)算，且河北博某公司與杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司之間就工程款問(wèn)題正在訴訟中，河北博某公司是否欠付杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款及數(shù)額尚未明確，故雙方應(yīng)按照合同相對(duì)性原則，由實(shí)際施工人衡水盛某公司向其有合同關(guān)系的杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司主張權(quán)利，一審法院在是否拖欠或拖欠數(shù)額尚不明確的情況下，簡(jiǎn)單依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條判決發(fā)包人河北博某公司對(duì)杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司欠付衡水盛某公司工程款承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任欠妥，對(duì)此予以糾正。綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第一百七十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定,判決如下:
一、維持桃城區(qū)人民法院（2016）冀1102民初1101號(hào)民事判決第一項(xiàng)（即被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后五日內(nèi)給付原告衡水盛某裝飾工程有限公司工程款46.8105萬(wàn)元。）；
二、撤銷(xiāo)桃城區(qū)人民法院（2016）冀1102民初1101號(hào)民事判決第二項(xiàng)（即被告河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司就本判決確定的被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司前述給付義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。）
三、駁回衡水盛某裝飾工程有限公司對(duì)河北博某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)8322元減半收取4161元，由杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)，二審案件受理費(fèi)8322元，由被上訴人衡水盛某裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　孟祥東 審判員　　馬友崠 審判員　　李成立

書(shū)記員：王聰穎