原告：沈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市靜安區(qū)。
　　委托訴訟代理人：孫天，上海市同建律師事務所律師。
　　被告：上海盒馬網(wǎng)絡科技有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：侯毅，董事長。
　　委托訴訟代理人：葉容華，上海市律和理律師事務所律師。
　　被告：昆山力偉勞務派遣有限公司，住所地江蘇省昆山市。
　　法定代表人：金彩華，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：張皖華，男。
　　原告沈某某與被告田大鵬、上海盒馬網(wǎng)絡科技有限公司(以下簡稱盒馬公司)、昂納科技有限公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司蘇州市分公司健康權糾紛一案，本院于2018年3月28日立案受理后，依法適用簡易程序審理。2018年4月18日，經(jīng)原告申請，本院將被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司蘇州市分公司變更為中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司長興支公司，并追加昆山力偉勞務派遣有限公司(以下簡稱昆山力偉公司)為本案共同被告。2018年5月16日，對本案公開開庭進行了審理。原告的委托訴訟代理人孫天、被告盒馬公司的委托訴訟代理人葉容華、昂納科技有限公司的委托訴訟代理人包文曄、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司長興支公司的委托訴訟代理人張鈺、被告昆山力偉公司的委托訴訟代理人張皖華到庭參加了訴訟。審理中，原告申請撤回對田大鵬的起訴，本院依法予以準許。又，經(jīng)被告昆山力偉公司申請，本院委托司法鑒定科學研究院就原告的傷殘等級予以重新鑒定。后本案經(jīng)雙方當事人同意，并經(jīng)本院院長批準，依法延長簡易程序審理期限至六個月。2018年11月23日，本案再次公開開庭進行了審理。原告沈某某的委托訴訟代理人孫天，被告盒馬公司的委托訴訟代理人葉容華、昆山力偉公司的委托訴訟代理人張皖華到庭參加了訴訟。審理中，原告申請撤回對昂納科技有限公司、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司長興支公司的起訴，本院依法予以準許。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告向本院提出訴訟請求：要求被告賠償醫(yī)療費37,967.80元、住院伙食補助費70元、營養(yǎng)費4,200元、殘疾賠償金250,384元、精神損害撫慰金10,000元、護理費5,250元、誤工費13,800元、交通費500元、衣物損失費500元、鑒定費2,400元、律師費6,000元，要求被告保險公司在保險范圍內(nèi)承擔責任，超過保險范圍及保險公司不予理賠部分由被告盒馬公司和昆山力偉公司承擔連帶責任。審理中，原告變更訴訟請求：在責任主體上，要求由被告盒馬公司和昆山力偉公司對原告損失承擔連帶賠償責任；在具體損失項目上，將殘疾賠償金變更為125,192元、精神損害撫慰金變更為5,000元。
　　事實和理由：2016年11月6日16時45分許，在本市靈石路進共和新路系約20米處，田大鵬騎電動自行車與騎普通自行車的原告發(fā)生碰撞，致原告受傷、衣物損壞。本案事故經(jīng)交警部門認定，田大鵬承擔全部責任。事故發(fā)生后，原告被送往上海市第十人民醫(yī)院住院治療，診斷為肱骨骨折(右)，并于同月7日行肱骨切開復位鋼針內(nèi)固定術。出院后，原告又多次復診。以上診療，共花費醫(yī)藥37,967.80元，并產(chǎn)生相應交通費用。2017年3月30日，華東政法大學司法鑒定中心對原告?zhèn)槌鼍哞b定書，鑒定意見為：原告因交通事故致右肱骨大結節(jié)及肱骨外科頸粉碎性骨折，現(xiàn)遺留右肩關節(jié)活動障礙，評定XXX傷殘。傷后給予休息(含二次取除內(nèi)固定物手術)180天、營養(yǎng)105天、護理105天。原告由于此次交通傷產(chǎn)生相應護理費、誤工費。審理中，司法鑒定科學研究院對原告?zhèn)麣埖燃売枰灾匦妈b定，鑒定意見為，原告后遺癥已構成道路交通事故XXX傷殘。原告認為，被告昆山力偉公司認可田大鵬的行為系職務行為，則昆山力偉公司應對原告損失承擔賠償責任；同時，事發(fā)時，田大鵬著裝為被告盒馬公司統(tǒng)一服裝、駕駛的車輛亦由盒馬公司提供，搭載盒馬公司的配送箱，工作使用的是盒馬公司APP，事發(fā)地在靈石路盒馬公司配送站附近，田大鵬實際是在為盒馬公司工作服務中撞傷原告；盒馬公司與昆山力偉公司系勞務合作關系，且盒馬公司對招聘及用工均負責管理整改，亦由盒馬公司對外承擔責任，盒馬公司與昆山力偉公司之間簽訂的合同系兩被告之間的約定，無法對抗不知情的第三人；而且，盒馬公司提交的物流配送服務合同附件亦明確規(guī)定配送人員在配送過程中的行為由盒馬公司統(tǒng)一管理，包括對配送人員的處罰規(guī)定，故盒馬公司系田大鵬的實際用工單位，應與田大鵬的勞務派遣公司昆山力偉公司對原告損失承擔連帶賠償責任。故提起訴訟請求如前。
　　被告盒馬公司辯稱，除不認可原告發(fā)生誤工費損失外，認可原告主張的其他事實，認可事故的責任認定。對于賠償責任問題，該被告認為，該被告與田大鵬無勞動關系或雇傭關系，該被告已將外賣配送業(yè)務整體交由被告昆山力偉公司承包，田大鵬系被告昆山力偉公司的員工，故不同意賠償。就原告具體損失，認可醫(yī)療費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、律師費；對于營養(yǎng)費，對原告主張的期限無異議，認可按照每天30元的標準計算；對于誤工費，不認可；對于護理費，認可按照每天40元的標準計算105天護理期；對于交通費、衣物損失費，認可原告發(fā)生此兩項損失，金額由法院裁決；對于鑒定費，認可票據(jù)的真實性。
　　被告昆山力偉公司辯稱，除不認可原告發(fā)生誤工費損失外，認可原告主張的其他事實，認可事故的責任認定。認可田大鵬的行為為職務行為，同意賠償原告合理損失。就原告具體損失，對于鑒定費，同意承擔重新鑒定的費用，不同意承擔原告第一次鑒定的費用；對于律師費，認可4,000元；其余項目同于被告盒馬公司。
　　本院經(jīng)審理認定事實如下，對于當事人沒有爭議的事實，本院予以確認。雙方當事人有爭議的事實在于：
　　1、原告是否發(fā)生誤工費損失。原告稱事發(fā)時原告剛滿60周歲尚未退休，確實有工作，事故發(fā)生后不再工作，由于該單位老板不出具相關材料，故沒有證據(jù)提供以證明此節(jié)主張。兩被告對原告的主張不予認可，且認為原告已滿60周歲，不存在誤工費損失。本院認為，原告對主張的事實應承擔舉證責任，現(xiàn)原告無任何證據(jù)提供應承擔舉證不能的責任。故本院確認原告沒有誤工費損失。
　　2、田大鵬與被告盒馬公司是否系雇傭關系。被告盒馬公司主張其與田大鵬并不存在雇傭關系。被告昆山力偉公司認可田大鵬行為系職務行為。被告昆山力偉公司提供其與田大鵬于2016年11月1日簽訂的《合作協(xié)議》及《員工資料表》。被告盒馬公司提供上海翌恒網(wǎng)絡科技有限公司(被告盒馬公司的曾用名)與被告昆山力偉公司簽訂的《物流配送服務合同》?！逗献鲄f(xié)議》明確田大鵬按照昆山力偉公司要求，負責其“承包的盒馬外賣、盒馬鮮生的配送業(yè)務。”《合作協(xié)議》對協(xié)議期限、雙方的權利義務、業(yè)務操作要求、費用結算等予以規(guī)定。《員工資料表》登記了田大鵬相關個人信息。《物流配送服務合同》明確上海翌恒網(wǎng)絡科技有限公司將其負責運營的“盒馬項目”門店物流配送由被告昆山力偉公司承包，并規(guī)定了合同期限、雙方權利和義務、服務費標準及結算等內(nèi)容，該合同附件有第三方KPI考核、外賣門店配送規(guī)章制度、人員信息表等。原告請法院審核證據(jù)真實性，并認為《物流配送服務合同》系兩被告之間的約定，無法對抗不知情的第三人，堅持自己的主張，要求兩被告承擔連帶賠償責任。本院認證，對于兩被告提供的兩份證據(jù)，本院對照原件，確認證據(jù)的真實性。本院認為，肇事方田大鵬系根據(jù)被告昆山力偉公司的安排及指示從事外賣配送業(yè)務，并根據(jù)工作完成情況由被告昆山力偉公司與之結算服務費用或考核金額。可見，田大鵬與被告昆山力偉公司之間形成雇傭關系，與被告盒馬公司不存在雇傭關系。至于原告認為被告盒馬公司對田大鵬存在管理行為，系田大鵬實際用工管理單位。本院認為，這一管理本就屬于兩被告簽訂的《物流配送服務合同》中雙方權利義務的內(nèi)容，與兩被告之間的分包、承包關系并不矛盾。綜上，本院確認肇事方田大鵬與被告盒馬公司不存在雇傭關系。
　　本院認為，被告昆山力偉公司認可原告要求賠償損失的訴請，于法不悖，本院予以確認。關于原告要求被告昆山力偉公司與被告盒馬公司對原告損失承擔連帶賠償責任的主張，本院認為，根據(jù)查明的事實，田大鵬與被告盒馬公司不存在雇傭關系，故對于原告要求被告盒馬公司承擔連帶賠償責任的請求，本院不予支持。就具體損失而言，被告認可醫(yī)療費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金，于法不悖，未侵害他人利益，本院予以確認。對于被告有爭議的事實，本院認定如下：
　　1、營養(yǎng)費。被告認可按照每天30元的標準予以賠付。根據(jù)原告?zhèn)榧氨臼形飪r水平，并無不妥。本院依法核定本案營養(yǎng)費為3,150元。
　　2、護理費。根據(jù)原告?zhèn)榧氨臼腥斯べM水平，原告主張5,250元并無不當，本院依法予以確認。
　　3、交通費。根據(jù)原告提供的醫(yī)療費票據(jù)，原告受傷后被送到上海市第十人民醫(yī)院后住院3.5天，后復診治療兩次、自行前往鑒定一次，根據(jù)距離遠近，本院酌情核定原告發(fā)生300元交通費損失。
　　4、衣物損失費。根據(jù)原告受傷部位及事故發(fā)生季節(jié)，本院酌情核定原告發(fā)生300元衣物損失費。
　　5、鑒定費。由于重新鑒定意見推翻了第一次鑒定意見中傷殘等級的部分，而昆山力偉公司對三期+后續(xù)三期的鑒定意見予以認可，則對于第一次鑒定費用中對于傷殘等級的費用應由原告自行負擔。根據(jù)華東政法大學司法鑒定中心對鑒定費的說明：對于傷殘等級的鑒定費用為1,050元，三期+后續(xù)三期的鑒定費用為1,350元。則對于本案第一次鑒定費用中1,050元由原告承擔，被告昆山力偉公司承擔1,350元；重新鑒定費用2,700元，被告昆山力偉公司自愿承擔，于法不悖，本院予以確認。
　　6、律師費。原告主張6,000元律師費。考慮本案難易程度及律師在代理活動中的工作量，本院酌情確定由被告昆山力偉公司分擔5,000元。
　　7、對于誤工費，根據(jù)查明的事實，不予支持。
　　綜上，除重新鑒定的費用和第一次鑒定的部分費用1,050元外，原告損失核定為183,579.80元，由被告昆山力偉公司予以賠償。
　　根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告昆山力偉勞務派遣有限公司應于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告沈某某183,579.80元；
　　二、對于原告沈某某的其他訴訟請求，不予支持。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費3,971.60元，減半收取計1,985.80，由被告昆山力偉勞務派遣有限公司負擔。
　　重新鑒定費2,700元，由被告昆山力偉勞務派遣有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　

審判員：郭??芬

書記員：何祥琪