上訴人（原審被告）：張某某。
委托代理人：楊漢斌，（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：呂雪，鄂州市西山法律服務(wù)所法律工作（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
被上訴人（原審原告）：汪某。
委托代理人：嚴(yán)基祥，上海建緯（武漢）律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人張某某為與被上訴人汪某民間借貸糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01840號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人張某某及其委托代理人楊漢斌、呂雪，被上訴人汪某及其委托代理人嚴(yán)基祥到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：2013年5月，張某某向汪某借款30000元，用于償還他人借款，汪某遂按照張某某的要求代其向案外人汪某某償還12000元債務(wù)、向案外人馮某償還18000元債務(wù)。2013年8月10日，張某某再次向汪某借款70000元，汪某于同日通過(guò)其中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司62×××75賬戶取款70000元交給張某某，張某某于同日向汪某出具100000元（含上述借款30000元）的欠條一份，該欠條上未約定借款期限及借款利率。2014年6月8日，張某某向汪某償還了借款本金30000元，支付了好處費(fèi)7200元，并將原出具的人民幣100000元的欠條收回作廢，于同日重新向汪某出具了一份“借汪某人民幣柒萬(wàn)元正”的欠條，該欠條未署日期、借款期限、借款利率。
2014年8月1日，張某某通過(guò)其中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司xxxx2賬戶轉(zhuǎn)款人民幣70000元至汪某62×××72賬戶。
另查明，汪某與張某某自2007年起有經(jīng)濟(jì)上的往來(lái)。張某某因生意上缺乏資金曾經(jīng)向汪某借款，有的借款約定有借款利息，有的借款沒有約定借款利息。
一審法院認(rèn)為：一、張某某于2014年8月1日通過(guò)其農(nóng)行賬戶向汪某轉(zhuǎn)賬70000元，是不是償還本案訟爭(zhēng)的借款。張某某于2013年向汪某借款100000元，已于2014年6月8日償還30000元，下欠70000元，這是雙方均認(rèn)可的事實(shí)。從張某某2014年6月8日向汪某償還了部分借款后將原出具的欠條收回作廢，重新向原告出具欠條的交易習(xí)慣看，張某某在償還了汪某的借款后會(huì)及時(shí)收回欠條。雙方自2007年起有經(jīng)濟(jì)上的往來(lái)，因生意上缺乏資金曾經(jīng)向汪某借過(guò)款，張某某于2014年8月1日通過(guò)其農(nóng)行賬戶向汪某轉(zhuǎn)款70000元，是不是償還本案訟爭(zhēng)的借款，從現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，張某某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。二、本案訟爭(zhēng)的借款是否應(yīng)計(jì)算借款利息。因原借款本金是100000元，張某某是在償還了汪某的部分借款本金后，重新出具70000元的欠條，雖然欠條上未注明借款利率（利息），但從張某某在償還汪某的部分借款本金時(shí)支付了好處費(fèi)，和庭審中張某某承認(rèn)有的借款約定有借款利息，有的借款沒有約定借款利息的交易習(xí)慣分析，雙方應(yīng)該是約定了借款利率，因無(wú)法查明雙方約定的借款利率，視為約定不明，該借款利率可參照中國(guó)人民銀行同期貸款利率（年利率6.15%）的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，從實(shí)際借款之日開始計(jì)算，即從2013年8月10日開始計(jì)算至起訴之日止（433日），利息為5107元（70000元×6.15%÷365日×433日）。綜上所述，汪某與張某某之間的借貸關(guān)系是客觀存在的，張某某未依約償還汪某的借款本息，是引起本糾紛的責(zé)任方，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。張某某辯稱已償還借款，因無(wú)證據(jù)證實(shí)，該抗辯理由依法不予采信。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百零六條、第二百一十條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、第九十條、第一百零六條第一款、第一百零八條、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、張某某于本判決生效后五日內(nèi)償還汪某借款本金人民幣70000元、支付借款利息5107元，本息合計(jì)75107元。二、駁回汪某其它的訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)1970元，由汪某負(fù)擔(dān)292元，由張某某負(fù)擔(dān)1678元。
本院經(jīng)審理查明：2013年5月，汪某應(yīng)張某某的要求，向案外人汪某某、馮某某代張某某償還30000元債務(wù)。同年8月10日，汪某從農(nóng)行62×××75賬戶取出現(xiàn)金70000元。同年8月13日，汪某通過(guò)銀行卡向張某某轉(zhuǎn)賬70000元。同年8月，張某某向汪某出具100000元欠條一張。2014年6月8日，張某某向汪某償還了30000元借款，支付了7200元利息，并收回原欠條，重新出具了70000元欠條一張。該欠條未署日期、借款期限、借款利率。同年7月24日，汪某向張某某催款。同年8月1日，汪某將其農(nóng)行賬號(hào)62×××72短信告之張某某。同日，張某某轉(zhuǎn)賬70000元到汪某該賬戶。
另查明：汪某與張某某自2007年起有經(jīng)濟(jì)上往來(lái)。雙方確認(rèn)除本案爭(zhēng)議的一筆70000元現(xiàn)金外，其他均通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式進(jìn)行資金往來(lái)，且除本案涉及的欠條外，其他均未出具欠條或借條憑證。
雙方當(dāng)事人主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，汪某是否向張某某出借了一筆70000元現(xiàn)金的借款。
汪某稱：2013年8月10日汪某70000元現(xiàn)金銀行取款單及同日張某某出具的100000元欠條，充分證明汪某取現(xiàn)金70000元借給張某某，該筆借款與銀行卡轉(zhuǎn)賬70000元沒有關(guān)聯(lián)，是兩筆70000元借款；從雙方交易習(xí)慣看，以前的借款均通過(guò)轉(zhuǎn)賬方式且均沒有出具欠條或借條，借現(xiàn)金才需要欠條或借條；如果償還了借款，張某某應(yīng)收回欠條。故100000元欠條中70000元是現(xiàn)金借款。
張某某稱：2013年8月10日汪某取現(xiàn)金70000元不表明她交給了張某某，汪某講她從銀行取錢后從銀行出來(lái)在巷子口處交給張某某，既不安全又不符合常理；100000元欠條是2013年8月13日汪某銀行卡轉(zhuǎn)賬70000元給張某某后才出具的欠條；從交易習(xí)慣看，雙方均通過(guò)銀行卡往來(lái)資金，而沒有現(xiàn)金往來(lái)，汪某知道張某某的銀行賬號(hào)，不通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬不符合常理；如果是兩筆70000元借款，為什么不一起出具140000元的欠條；汪某在錄音中從未提及兩個(gè)70000元；張某某通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式償還汪某70000元借款，張某某要求取回欠條，但汪某故意不退還。因此，只有一筆銀行卡轉(zhuǎn)賬70000元的借款，而不存在70000元現(xiàn)金借款。

本院認(rèn)為：汪某稱向張某某出借了一筆70000元現(xiàn)金借款這一主張沒有證據(jù)證明，本院不予支持。理由：1、從現(xiàn)有證據(jù)看，汪某提交了其2013年8月10日取款70000元的憑證，并稱同日張某某向其出具了100000元的欠條，但張某某予以否認(rèn)。汪某既不能證明該70000元現(xiàn)金交給了張某某，也不能證明張某某同日向其出具了欠條，因此，汪某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。2、從雙方交易習(xí)慣看，除本案訴爭(zhēng)的一筆70000元現(xiàn)金借款外，其他均通過(guò)銀行卡轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行資金往來(lái)。在汪某明知張某某銀行賬號(hào)且通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬更加便捷安全的情況下，汪某直接從銀行取款再交給張某某的做法有悖常理。3、100000元欠條包括三筆，一筆是雙方爭(zhēng)議的70000元，兩筆是汪某代張某某向第三人償還的30000元。后兩筆在汪某與張某某的銀行賬上沒有往來(lái)記錄，張某某有必要出具欠條。張某某稱2013年8月13日汪某通過(guò)銀行卡轉(zhuǎn)賬借給她的70000元與先前汪某代她還債的30000元一起由她向汪某出具100000元欠條，這一主張也并非不符合常理。4、汪某稱，如果張某某償還了借款，那么她應(yīng)該收回欠條，現(xiàn)其持有欠條，表明張某某未還款。本院認(rèn)為，2014年8月1日，張某某通過(guò)銀行卡向汪某轉(zhuǎn)賬70000元，對(duì)于該款，汪某沒有證據(jù)證明張某某是償還其他借款，且銀行轉(zhuǎn)賬與收回欠條存在時(shí)間和空間上的差異，沒有收回欠條不表明沒有還款，因此，汪某的該主張理由不充分。5、從2014年9月14日雙方電話通話內(nèi)容看，對(duì)于張某某講的已償還汪某70000元，汪某派人找她要二次錢不要臉的通話，汪某并沒有作正面的反駁，以及根據(jù)其他通話內(nèi)容，也表明張某某的訴訟主張缺乏事實(shí)和證據(jù)。因此，對(duì)汪某稱2013年8月10日借給張某某70000元現(xiàn)金的主張，本院不予支持。
綜上，汪某沒有證據(jù)證明其向張某某出借了一筆70000元現(xiàn)金借款，故本院不予支持。2014年6月8日，張某某向汪某償還了本金30000元和相關(guān)利息后，重新向汪某出具了70000元的欠條。雖然雙方?jīng)]有在該欠條中約定借款利率，但基于雙方多年借款存在利息的交易習(xí)慣，故可以參照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)息。2014年6月8日至同年8月1日期間的利息為276.16元。2014年8月1日，張某某償還汪某70000元。因雙方未對(duì)償還本金和利息的順序進(jìn)行約定，故應(yīng)按先還息再還本的順序進(jìn)行扣減，張某某還欠汪某借款276.16元。從2014年8月2日至同年11月7日（一審法庭辯論終結(jié)之日）期間，利息為4.36元。張某某未償還以上借款和利息，應(yīng)承擔(dān)履行義務(wù)。張某某上訴請(qǐng)求中的合理部分，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01840號(hào)民事判決。
二、張某某于本判決生效之日起五日內(nèi)向汪某償還借款本金276.16元及利息4.36元。
三、駁回汪某其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)1970元、由汪某負(fù)擔(dān)1960元，張某某負(fù)擔(dān)10元。二審案件受理費(fèi)1678元，分別由汪某負(fù)擔(dān)1660元，張某某負(fù)擔(dān)18元。
本案為終審判決。

審判長(zhǎng)　　李志伸 審判員　　齊志剛 審判員　　繆冬琴

書記員：郭玥彤