上訴人（原審原告）：漢川市遠奧紡織有限公司，住所地：湖北省漢川市馬口鎮(zhèn)工業(yè)園。
法定代表人：林杰，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：林福生，該公司員工。
委托訴訟代理人：何志林，湖北慧安律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：湖北諾某投資集團有限公司，住所地：湖北省武漢市東湖開發(fā)區(qū)廟山小區(qū)火炬路8號。
法定代表人：王録貂，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉虎、羅長德，北京大成（武漢）律師事務(wù)所律師。

上訴人漢川市遠奧紡織有限公司（以下簡稱漢川遠奧公司）與上訴人湖北諾某投資集團有限公司（以下簡稱湖北諾某公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服湖北省漢川市人民法院（2017）鄂0984民初1933號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人漢川遠奧公司的委托訴訟代理人林福生、何志林、上訴人湖北諾某公司的委托訴訟代理人劉虎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審期中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認定如下：1、根據(jù)漢川遠奧公司與湖北諾某公司簽訂的《（供配電工程、安裝工程）總包協(xié)議》約定，工程造價為包干價65萬元，供配電包括從用電報裝、用電負荷審批、設(shè)計、預(yù)算、監(jiān)理，設(shè)備安裝調(diào)試、直至送電的一切費用。因此，湖北諾某公司主張其支付的設(shè)計費55229元包含在合同總價款內(nèi)，因湖北諾某公司違約導(dǎo)致合同不能履行，該損失應(yīng)當(dāng)由湖北諾某公司自行承擔(dān)。2、漢川遠奧公司與湖北諾某公司對案涉供電安裝合同工程價款進行過協(xié)商，但并未達成協(xié)議。因此，湖北諾某公司稱雙方簽訂補充合同，整個項目工程款為85萬元的事實主張不能成立。3、漢川遠奧公司在案涉合同不能履行的情況下，將涉案工程另行發(fā)包給漢川市順安電力電器安裝服務(wù)部，工程包干價為90萬元屬實，應(yīng)予以認定。經(jīng)審理查明，一審判決認定事實清楚，本院予以確認。

根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、理由及答辯意見，本案爭議焦點為：漢川遠奧公司的損失認定及合同違約金的確定問題。
本院認為，一審判決確認湖北諾某公司違約，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償漢川遠奧公司直接經(jīng)濟損失及違約金正確。1、對于漢川遠奧公司的損失認定。根據(jù)案涉《（供配電工程、安裝工程）總包協(xié)議》第六條“違約責(zé)任”第2項約定，乙方（湖北諾某公司）未按合同履行職責(zé)，使工程不能按時送電，甲方（漢川遠奧公司）因此造成的直接經(jīng)濟損失由乙方負責(zé)賠償。該合同約定的“直接損失”，系“間接損失”的對稱。又稱“積極損失”。財物損害的直接損失是指民事主體因不法行為遭受的財產(chǎn)利益直接減少的損失。其中既包括侵犯財產(chǎn)權(quán)行為造成的財產(chǎn)滅失或毀損；也包括違約行為造成的財產(chǎn)利益的喪失或耗費。財物損害的間接損失是指加害人侵害受害人所有的財物，致使受害人在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失。即，間接損失是違法行為對處于增值狀態(tài)中的財產(chǎn)損害的結(jié)果。處于增值狀態(tài)的財物是指正在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中的以生產(chǎn)、經(jīng)營資料的面目出現(xiàn)的財物。因此，漢川遠奧公司上訴所主張的因供配電安裝工程延誤52天，造成其生產(chǎn)經(jīng)營可預(yù)期利益的損失顯然不屬于合同約定的直接損失范圍。漢川遠奧公司另行發(fā)包他人安裝施工，發(fā)包價格超過案涉合同價款25萬元應(yīng)當(dāng)認定為漢川遠奧公司的直接損失。2、對于合同違約金的認定。案涉合同約定每日按合同總金額的5%計算違約金，則每20日的違約金為合同總價額的100%。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。本院認為，湖北諾某公司提出約定的違約金過高的主張成立。關(guān)于本案違約金的確定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。本院認為，依照上述規(guī)定，違約金的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，還需要兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素。因此，漢川遠奧公司因湖北諾某公司違約導(dǎo)致供配電安裝工程未能按期完成，除直接損失外，延誤正常生產(chǎn)經(jīng)營的預(yù)期利益應(yīng)當(dāng)予以考慮。但企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營受到外部市場因素、內(nèi)部生產(chǎn)因素、銷售因素等諸多因素的影響，盈利或虧損的可能性均存在，預(yù)期利益不具有客觀性和確定性，漢川遠奧公司主張通過評估確定利潤損失，本院不予支持。本院依照上述司法解釋規(guī)定，以實際損失為基礎(chǔ)，并鑒于漢川遠奧公司生產(chǎn)經(jīng)營預(yù)期利益難以客觀認定的現(xiàn)實情況，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，確定本案違約金按照合同總價款的30%計算（65萬元×30%=19.5萬元）。一審判決將湖北諾某公司應(yīng)返還的工程預(yù)付款及利息計入損失不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。
綜上所述，漢川遠奧公司、湖北諾某公司的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、第二款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款、第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二項規(guī)定，判決如下：

審判長 毛峰
審判員 鮑龍
審判員 戴捷

書記員： 陳青