上訴人（原審原告）：殷玉某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省襄陽市襄城區(qū)。委托訴訟代理人：任銳，湖北亙恒律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：張帆，湖北亙恒律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：江某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住京山縣。被上訴人（原審被告）：屈立鳳，女，xxxx年xx月xx日出生，住京山縣。二被上訴人委托訴訟代理人：張萬啟，湖北子彥律師事務(wù)所律師。

殷玉某上訴請求：一、撤銷湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初619號民事判決，改判由江某某、屈立鳳退還殷玉某定金5萬元，并支付同期利息；二、一、二審的訴訟費由江某某、屈立鳳承擔。事實和理由：一、一審違反證據(jù)規(guī)則，采信證據(jù)不當，證人金某未出庭接受質(zhì)詢，賀某、李某與江某某有利害關(guān)系，何某的證言只能證明搬運過盆景，不能證明是搬運的訴爭盆景，當事人殷玉某雖未到庭但寄送了書面材料，并不影響對案件的審理，一審以此認定其舉證不能不符合民事訴訟法的規(guī)定；二、一審認定事實錯誤，一審認定江某某與金某口頭約定購買湖北京山潭龍石材有限公司（以下簡稱潭龍石材）的19棵盆景及殷玉某未經(jīng)江某某同意直接從潭龍石材將訴爭盆景購走，沒有證據(jù)證明；三、一審忽略了江某某是否有積極履行合同的行為，即江某某是否與潭龍石材簽訂買賣合同，另外，按照雙方此前十多次的交易習慣，一般兩天內(nèi)完成交易，但本次交易中江某某沒有在收到定金后立即與潭龍石材簽訂合同以完成與殷玉某的交易，故其應返還定金。庭審中，其補充理由，主張雙方的買賣合同是效力待定合同，盆景屬潭龍石材所有，江某某沒有處分權(quán)。江某某、屈立鳳辯稱，一、未出庭的證人證言只是不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，但金某的書面證明與其他證據(jù)能互相印證，一審法院也向金某進行了核實，對證據(jù)的認定并無不當；二、雙方成立買賣合同后殷玉某違反約定，私自將目標盆景拖走，以自己的行為明確表示不履行合同義務(wù)，已構(gòu)成違約；三、江某某在與殷玉某達成買賣合同前，已經(jīng)與金某達成了口頭買賣協(xié)議，按照交易習慣，江某某應在挖樹時現(xiàn)場支付貨款，殷玉某認為江某某未準備履行合同，沒有事實依據(jù)，殷玉某將盆景拖走導致江某某無法交付，并非江某某怠于履行；四、殷玉某向潭龍石材購買的盆景中包含19棵目標盆景，有金某及何某的證言印證；五、根據(jù)買賣合同司法解釋第三條的規(guī)定，一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，法院不應支持。一審認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。殷玉某向一審法院起訴請求：一、判令江某某、屈立鳳向其退還購盆景定金5萬元；二、訴訟費由江某某、屈立鳳承擔。一審法院認定事實：2015年3月底，殷玉某與江某某聯(lián)系，要求購買盆景，后江某某找到潭龍石材負責園林管理的員工金某，雙方口頭約定江某某購買潭龍石材的19顆盆景，價值共計19.5萬元。后江某某與殷玉某聯(lián)系，雙方口頭約定，江某某將其購買的潭龍石材的19棵盆景轉(zhuǎn)手出售給殷玉某，總價款24.5萬元，殷玉某支付定金10萬元。后雙方在潭龍石材員工賀某、李某的帶領(lǐng)下，將約定出售的19顆盆景逐一編號確定并出具了明細清單，且四人均在該單據(jù)上簽名確認。同日，殷玉某通過中國工商銀行的賬戶向江某某的銀行賬戶轉(zhuǎn)款5萬元，江某某向殷玉某出具收條，載明收到殷玉某定金10萬元，次日，殷玉某再次轉(zhuǎn)款5萬元，共計10萬元。后殷玉某在未告知江某某的前提下，私自找到金某，并于2015年4月5日至5月5日期間，直接從潭龍石材處共購買了包括江某某準備出售給殷玉某在內(nèi)的盆景，共計價值52.5萬元。期間，殷玉某雇請證人何某等人將所購盆景運往襄陽。事后，江某某到潭龍石材查看時，發(fā)現(xiàn)殷玉某已將盆景購買運走。后江某某到殷玉某處進行查看，之后經(jīng)雙方協(xié)商，江某某于2015年9月10日，通過轉(zhuǎn)賬方式退還殷玉某定金5萬元。后殷玉某找到江某某，要求其退還剩余定金5萬元，江某某認為殷玉某缺少誠信，不同意退還，導致雙方發(fā)生糾紛。一審法院認為，經(jīng)殷玉某與江某某協(xié)商，江某某準備將在案外人潭龍石材處購買的盆景轉(zhuǎn)手出售給殷玉某，并約定了交付地點、數(shù)量及價款，殷玉某給付江某某定金10萬元，雙方之間的買賣合同關(guān)系成立，合法有效，雙方當事人應當按照約定履行各自的義務(wù)。本案中，雙方因合同的履行產(chǎn)生糾紛，殷玉某主張合同無法履行的原因系江某某無法提供合同標的物，即雙方合同約定的19棵盆景。江某某辯稱合同無法履行系因殷玉某直接從潭龍石材將預定的19棵盆景購走，導致江某某不能按約交付，殷玉某違約在先，無需返還定金。經(jīng)查，雙方對江某某用在潭龍石材購買的19棵盆景作為買賣合同的標的物均無異議。從江某某提交的相關(guān)證人賀某、李某、金某、何某的證言及法院調(diào)取的殷玉某向潭龍石材購買盆景的貨款支付明細看，能夠確認殷玉某在2015年4月1日至6月30日期間，在未經(jīng)江某某的同意下，直接從潭龍石材將訴爭的盆景購走。雖殷玉某主張其向第三人潭龍石材購買的盆景中并不包括其與江某某約定購買的19棵，但在法院要求其在期限內(nèi)到庭就其購買潭龍石材的盆景的事實接受質(zhì)詢時，其拒絕到庭，亦未提交相關(guān)證據(jù)證明其購買的盆景不包括本案訴爭的19棵盆景，江某某提供的證據(jù)的證明力明顯大于殷玉某，因此，殷玉某應當對江某某是否違約承擔舉證不能的法律后果。本案因殷玉某違反雙方的約定，不講誠信，直接從潭龍石材將約定的19棵盆景購走，導致江某某無法履行交付義務(wù)，其違約責任在于殷玉某。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第八十九條：“約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。……給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金”的規(guī)定，殷玉某無權(quán)要求江某某返還定金5萬元，同時，作為江某某的妻子，屈立鳳也不應承擔相應的民事責任，故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回殷玉某的訴訟請求。案件受理費1050元，由殷玉某負擔。二審中，江某某、屈立鳳提交潭龍石材出具的證明1份，擬證明金某自2008年至2016年是潭龍石材的員工。殷玉某質(zhì)證認為，對證據(jù)真實性有異議，證明上沒有具體經(jīng)辦人簽字，證明員工身份應提供勞動合同或社保繳費記錄，對證明目的有異議，無法證明江某某與金某之間的口頭協(xié)議是有效的。本院認為，一審法院向潭龍石材調(diào)取的殷玉某購買盆景的材料中載有金某名字，可以印證證明內(nèi)容，即金某在本案中殷玉某與江某某訂立買賣合同時是潭龍石材員工，故對該證據(jù)予以采信，至于江某某與金某訂立的口頭買賣協(xié)議是否有效，并非該證據(jù)的證明目的。本案雙方對事實的爭議焦點為：一、江某某是否與金某訂立過買賣潭龍石材19棵盆景的口頭協(xié)議；二、訴爭的19棵盆景是否系殷玉某運走。關(guān)于江某某與金某訂立口頭買賣協(xié)議，殷玉某對此真實性存疑，認為金某沒有權(quán)利代表潭龍石材與江某某訂立協(xié)議，且江某某與潭龍石材既無書面買賣協(xié)議也沒有支付任何款項，不能證明其向潭龍石材購買了盆景。江某某辯稱，按其所從事的盆景買賣行業(yè)的交易慣例，買家找到其要求買樹后，其帶買家在自家及其他各地盆景園看樹，選定后，其與盆景業(yè)主先談好價錢，然后加上其挖樹、運輸、利潤等費用后再向買家報價，談好價格后，買家先付定金，其再將盆景裝車送上高速，車安全上高速了，買家要支付剩余全部款項，至于其與盆景業(yè)主之間的交易，是在挖樹時付清款項，如果是熟人，可以先挖樹運走后再付款，金某是潭龍石材員工，負責盆景買賣，其與金某交易過多次，均是達成口頭協(xié)議不會更改，本案中與殷玉某達成買賣協(xié)議之前，已經(jīng)與金某達成口頭協(xié)議以19.5萬元購買潭龍石材的19棵盆景。江某某提交了金某的書面證明及潭龍石材出具的金某的工作證明予以證實，一審法院對金某進行了詢問核實。本院認為，首先，江某某陳述的先與潭龍石材談妥買賣盆景價格，再以這一報價為基礎(chǔ)增加相關(guān)費用和利潤后向殷玉某報價，這一交易流程符合邏輯；第二，金某的身份有潭龍公司出具的證明及證人賀某、李某的證言證實，在一審法院調(diào)取的潭龍公司與殷玉某買賣盆景的材料中也有金某收款的記錄，因此，金某代表潭龍公司對外負責盆景買賣具有事實基礎(chǔ)；第三，金某與江某某達成口頭買賣協(xié)議，有金某出具的書面證言證實，殷玉某認為金某未出庭接受質(zhì)詢，一審采信其證言不當，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第一款第五項的規(guī)定，無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，但金某的書面證言已經(jīng)過一審法院向其本人調(diào)查核實，與江某某的陳述、賀某、李某的證言能相互印證，故一審法院采信其證言并無不當。江某某沒有向潭龍石材付款，江某某已對此作出合理解釋，而沒有付款的事實也并不能反證江某某沒有與金某訂立買賣潭龍石材19棵盆景的口頭協(xié)議。綜上，一審法院認定江某某與潭龍公司員工金某口頭約定購買潭龍石材的19棵盆景的事實清楚，殷玉某對此的上訴理由不能成立。關(guān)于訴爭的19棵盆景是否系殷玉某運走，殷玉某稱不是其運走，而是江某某未與潭龍石材談妥，未取得盆景的處分權(quán)，無法交貨；江某某認為是殷玉某瞞著其將盆景運走導致其無物交付，并提供了證人金某、賀某、李某、何某予以證明。本院認為，金某的證言直接證明殷玉某將19棵盆景運走，賀某、李某的證言證明在4月上中旬的雨天19棵盆景被運走，何某的證言證明殷玉某在4月上旬左右下雨時三次挖運盆景，盆景上都有標號和編碼，四名證人的證言能夠相互印證，與一審法院調(diào)取的殷玉某向潭龍石材付款的時間亦大致相當，殷玉某稱其購買的是另外的盆景，不包含與江某某選定的19棵盆景，并無有力證據(jù)反駁，根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則，應當認定該19棵盆景系殷玉某運走。殷玉某稱證人賀某、李某與江某某具有利害關(guān)系，對此并未提供證據(jù)證明；稱何某的證言只能證明請其挖樹，不能證明挖的就是訴爭的19棵盆景，但何某的證言能與本案其他證據(jù)相互印證，故一審采信證據(jù)并無不當。二審查明的事實與一審認定一致。本案爭議焦點為，一、殷玉某與江某某之間的盆景買賣協(xié)議的效力如何；二、未交付盆景的原因是殷玉某還是江某某造成，誰應承擔違約責任；三、若江某某應返還定金，則其妻屈立鳳是否應承擔返還定金的責任？一、關(guān)于殷玉某與江某某之間的盆景買賣協(xié)議的效力殷玉某主張，江某某沒有與潭龍石材簽訂購貨協(xié)議，也沒有付款，19棵盆景已經(jīng)被人購走不在潭龍石材，江某某對該19棵盆景并無處分權(quán)，其與江某某之間的買賣合同屬于效力待定的合同。江某某辯稱，在其與殷玉某達成買賣合同之前，已與潭龍石材負責盆景買賣的員工金某達成口頭買賣協(xié)議，按交易慣例應在挖樹時當場結(jié)清款項，故其與殷玉某之間的買賣合同屬于有效合同，并非效力待定合同，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！彪p方簽訂的不是無效合同，應受法律保護。殷玉某反駁稱，該解釋第三條第二款規(guī)定：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！痹摋l規(guī)定與合同效力并不沖突，其主張的是違約，要求江某某返還定金。本院認為，按買賣合同司法解釋第三條第二款的規(guī)定，出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移時，買受人可選擇請求出賣人承擔違約責任，或者解除合同并主張損害賠償，此種請求的前提顯然意味著買賣合同是有效的。殷玉某主張江某某違約，又認為合同效力待定，其主張與理由之間是矛盾的。本院認為，在買賣合同法律關(guān)系中，買賣合同是物權(quán)變動的原因行為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是物權(quán)變動之結(jié)果，出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，并不影響作為原因行為的買賣合同的效力，但能否發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)變動效果，則取決于嗣后履行合同的行為以及履行合同的結(jié)果。本案中，江某某在與殷玉某簽訂買賣合同之前，已經(jīng)與潭龍石材負責盆景買賣的員工金某訂立了買賣19棵盆景的口頭協(xié)議，正常情況下，江某某可以取得該19棵盆景的所有權(quán)并將之交付與殷玉某，其與殷玉某之間的買賣合同未能履行，應追究在履行過程中系哪方違約。二、關(guān)于未交付盆景的原因及違約責任的承擔此前已認定系殷玉某自行將19棵盆景從潭龍石材運走，故其與江某某之間的盆景買賣合同不能履行系其自身違約所致，其應承擔違約責任。《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十一條規(guī)定：“當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”本案中，殷玉某另行購走盆景的行為已經(jīng)表明其不履行與江某某之間的買賣合同，故其無權(quán)要求返還定金。雙方之間的買賣合同約定19棵盆景最后總價款為24.5萬元，則定金數(shù)額不應超過49000元。殷玉某向江某某支付了10萬元定金，后江某某返還了5萬元，剩余的5萬元仍超過法律保護的定金上限，故江某某還應向殷玉某返還1000元。殷玉某在二審中提出返還定金應支付同期利息的請求，因其一審中并未提出關(guān)于定金利息的訴訟請求，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十八條的規(guī)定，本院于二審庭審中就利息部分進行調(diào)解，江某某、屈立鳳拒絕調(diào)解，本院當庭告知殷玉某另行起訴。三、關(guān)于屈立鳳是否應承擔返還定金責任的問題殷玉某主張，江某某的收益用于家庭日常開銷，其與屈立鳳系夫妻關(guān)系，返還定金的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，故屈立鳳應負有連帶償還責任。江某某辯稱，屈立鳳不應承擔返還定金的責任，依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第三條之規(guī)定，及殷玉某要求江某某承擔的合同違約責任是個人債務(wù)而非夫妻債務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第三條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者給予夫妻雙方共同意思表示的除外?！钡诙l規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院應予支持?！?br/>上訴人殷玉某因與被上訴人江某某、屈立鳳買賣合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初619號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月22日受理后，依法組成合議庭，于2018年3月12日公開開庭進行了審理。上訴人殷玉某的委托訴訟代理人任銳、張帆，被上訴人江某某及其與被上訴人屈立鳳的委托訴訟代理人張萬啟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，根據(jù)合同的相對性，在本案買賣合同糾紛中，返還超過法律保護部分的定金數(shù)額的債務(wù)是江某某以個人名義所負債務(wù)，該債務(wù)系個人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)，需以該債務(wù)是否用于夫妻共同生活、經(jīng)營等判斷。本案中，殷玉某雖未對該債務(wù)是否用于江某某、屈立鳳夫妻共同生活、經(jīng)營進行舉證，但從戶籍資料看，江某某、屈立鳳系農(nóng)村家庭戶，江某某在二審庭審中亦陳述自家有盆景園，依據(jù)日常生活經(jīng)驗判斷，江某某所從事的盆景買賣行業(yè)的收入應為其家庭生活所需的來源，因此，該債務(wù)宜認定為夫妻共同債務(wù)，屈立鳳應與江某某共同承擔向殷玉某返還1000元的責任。綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但對定金數(shù)額未進行計算，應予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十五條，《中華人民共和國擔保法》第八十九條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十一條，最高人民法院《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷京山縣人民法院（2017）鄂0821民初619號民事判決；二、江某某、屈立鳳于本判決生效之日起三日內(nèi)向殷玉某返還1000元；三、駁回殷玉某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費1050元，由殷玉某負擔1029元，江某某、屈立鳳負擔21元；二審案件受理費1050元，由殷玉某負擔1029元，江某某、屈立鳳負擔21元。本判決為終審判決。

審判長　　丁俊蓉
審判員　　胡少魁
審判員　　魯瓊麗

書記員：劉暉