上訴人（原審原告、反訴被告）：武漢金牛經(jīng)濟發(fā)展有限公司。住所地：湖北省武漢市漢陽區(qū)黃金口工業(yè)園金福路8號。
法定代表人：陳厚忠，該公司董事長。
委托代理人：趙德銀、高偉，該公司職員（代理權限為特別授權代理）。
被上訴人（原審被告、反訴原審原告）：中太建設集團股份有限公司。住所地：廊坊市廣陽道20號。
法定代表人：鄧池良，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：劉少華，該公司職員（代理權限為特別授權代理）。
委托代理人：曾新甫，湖北思普潤律師事務所律師（代理權限為特別授權代理）。

上訴人武漢金牛經(jīng)濟發(fā)展有限公司（以下簡稱武漢金牛公司）訴被上訴人中太建設集團股份有限公司（以下簡稱中太集團公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月20日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔任審判長,審判員繆冬琴、張開參加的合議庭，于2017年9月15日公開開庭進行了審理。上訴人武漢金牛公司的委托代理人趙德銀、高偉、被上訴人中太集團公司的委托代理人劉少華、曾新甫到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
武漢金牛公司訴至原審法院，請求：1、請求法院依法判令被告退還原告支付的相關材料款，共計人民幣3287454.66元；2、判令被告依據(jù)合同承擔違約金4368000元；3、本案訴訟費由被告負擔。
中太集團公司反訴至原審法院，請求：判令被武漢金牛公司支付我公司工程款9489297元；承擔違約金4368000元。
原審認定：2011年12月18日，武漢金牛公司（合同甲方）與中太集團公司（合同乙方）簽訂一份《建設工程承包合同》（合同編號：JN20111215-15）。該合同約定如下內(nèi)容：第一條：工程名稱：金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期土建工程；施工內(nèi)容：按甲方招標及答疑文件及2011年12月10日關于金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期（土建）工程施工內(nèi)容的調(diào)整通知的要求和甲方提供的由中國輕工業(yè)武漢設計工程有限公司設計的經(jīng)甲、乙雙方確認的施工圖紙及相關技術要求完成本工程建設施工（含食堂網(wǎng)架的設計和施工）及以下工作，并按合同約定的工期竣工、驗收。第二條：工程承包方式、合同總價及工程款支付。1、本工程承包方式：包工包料，總價包干。2、合同總價款：按乙方根據(jù)甲方提供的施工圖紙及相關技術要求投標的預算工程量清單計算的并經(jīng)甲乙雙方最終商定的合同總價款人民幣陸仟捌佰捌拾萬元（管材車間、食堂、圍墻工程總價款大體分解為管材車間伍仟叁佰零伍萬元，食堂壹仟肆佰陸拾貳萬元，圍墻壹佰壹拾叁萬元）實行總價包干。如乙方在投標時瞞報、漏項、減項造成工程量增加導致工程費用超出本合同總價款的，一切責任和費用由乙方承擔。第三條：總工期至2012年6月30日全部工程完工。第十三條約定保修事宜，其中對工程質(zhì)保金約定如下：工程質(zhì)保金為工程決算款的5%，在應付乙方工程款內(nèi)預留。一年期滿，工程無質(zhì)量問題，甲方在10個工作日內(nèi)支付工程質(zhì)保金余額的40%；二年期滿，無質(zhì)量問題，甲方在10個工作日內(nèi)支付完剩余工程質(zhì)保金，質(zhì)保金不足部分由乙方交付。第十四條約定了違約責任：除本合同條款另有規(guī)定外，無論甲方、乙方違約，違約金均為合同總價款的3%，由違約方向守約方支付違約金。合同附件中主要材料要求：其中第6項：窗戶為彩鋁合金窗，采用“鳳鋁”品牌型材。2011年11月29日，甲乙雙方進行了《金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地投標答疑》，主要涉及車間、食堂及道路方面的施工及報價問題。上述合同簽訂后，中太公司進入場地開始施工，一期工程完工后武漢金牛公司于2012年8月開始投產(chǎn)使用，于2013年5月24日對一期工程進行了驗收，武漢金牛公司根據(jù)施工進度及雙方對無爭議的一期土建、道路、裝修工程進行決算后向中太集團公司支付了一期工程款，預留一期工程質(zhì)保金60萬元未付。一期工程決算不含電纜溝及紅線外道路項目，但有消防泵啟動電源及配電柜兩項消防工程內(nèi)容，該內(nèi)容圖紙中沒有，為新增項目，另中太集團公司向武漢金牛公司提交的工程量報價清單中無電纜溝項目，其中雖有防火門窗和鋼結(jié)構防火涂料分項，但此兩項目屬于土建工程項目范疇，而非消防工程項目，武漢金牛公司的招標文件明確消防工程單列報價。2013年10月8日，因一期管材車間發(fā)生火災，武漢金牛公司和中太集團公司簽訂《施工合同》一份，合同價款為2700000元，工程完工，武漢金牛公司尚欠工程款135000元未付，根據(jù)《施工合同》約定，此款應于2014年12月1日支付。
2013年7月13日，武漢金牛公司（合同甲方）與中太公司（合同乙方）簽訂一份《建設工程承包合同》（合同編號：JN20130713-1）。該合同約定如下內(nèi)容：工程名稱：金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地二期土建及裝修工程；第二條：工程承包方式、合同價款及工程款支付。1、本工程承包方式：包工包料，總價包干。2、合同價款：按乙方根據(jù)甲方提供的施工圖紙及相關技術要求投標的預算工程量清單計算的并經(jīng)甲乙雙方最終商定的工程價款（以下稱合同價款）人民幣柒仟陸佰捌拾萬元（76800000）實行總價包干。如乙方在投標時瞞報、漏項、減項造成工程量導致工程費用超出本合同價款的，一切責任和費用由乙方承擔。上述合同簽訂后，中太公司開始二期工程施工。2014年6月10日雙方簽訂一份《鄂州生產(chǎn)基地二期土建及裝修工程補充協(xié)議》，其中第二條約定調(diào)整價款：原合同價款7680萬元增加注塑車間二次裝修新增價款282萬元（即：裝飾增加309萬+照明增加17萬+A區(qū)雨棚拆除及重做鋼結(jié)構雨棚7萬-展廳裝飾36萬-優(yōu)惠部分15萬），變更為柒仟玖佰陸拾貳萬元（79620000）總價包干（其中：土建工程價款（含原土建工程及注塑車間二次裝修以外其他項目的裝修工程價款為7362萬元，注塑車間二次裝修工程價款為600萬元）；其中第三條約定調(diào)整工程款支付……辦理完土建工程決算及竣工資料后，10日內(nèi)支付至土建工程決算價款的95%，余款作為工程質(zhì)保金；其中第四條約定了補充工程期間：……本補充協(xié)議第一條施工內(nèi)容內(nèi)的工期為60天，自2014年6月15日至8月15日。同年9月，二期工程竣工武漢金牛公司開始投產(chǎn)使用。二期工程武漢金牛公司除預留5%的工程質(zhì)保金及新增工程工程款外，按合同約定支付了工程款。
原審另查明：中太集團公司在承建武漢金牛公司一、二期工程過程中，未按合同約定安裝鳳鋁牌鋁合金窗，安裝的系華夏牌鋁合金窗，型材含量參照2008年裝修定額，鳳鋁牌普通型材合價每噸651332.27元，華夏牌普通型材合價每噸471176.54元，每噸差價為180155.73元，鳳鋁牌隔熱斷橋型材每噸合價148254.20元，華夏牌隔熱斷橋型材每噸108249.10元，每噸差價為4005.10元。一期工程使用鋁合金面積為3244.9平方米，二期使用鋁合金面積為5804.89平方米，一期兩種型材差價金額合計為123046.60元，二期兩種型材差價金額合計為220160.84元，合計總差額為343207.44元。武漢金牛公司三期工程系正太集團有限公司施工，2014年9月，武漢金牛公司在施工驗收正太集團有限公司安裝的鳳鋁彩鋁合金窗時，發(fā)現(xiàn)中太集團公司安裝的一、二期工程中的彩鋁合金窗與正太集團有限公司安裝的外觀不同，遂與中太集團公司提出解決方案，為此雙方發(fā)生爭議，導致二期工程至今未進行決算。武漢金牛公司遂訴諸本院，請求中太集團公司退還支付的相關材料款人民幣3287454.66元，依據(jù)一期和二期合同的總價14560萬元要求中太集團公司承擔違約金436.8萬元。中太集團公司依據(jù)一期、二期建筑工程承包合同提出反訴，請求武漢金牛公司支付工程款9489297元及承擔違約金436.8萬元。同時查明：武漢金牛公司應付中太集團公司一期工程質(zhì)保金600000元、經(jīng)審計應付一期消防工程款1836900元、一期電纜溝工程款189176元、一期紅線外道路工程款211204元、火災維修質(zhì)保金135000元，一期工程欠款合計2972281元；鑒于中太集團公司交付二期工程的時間為2014年9月，至今已超過兩年質(zhì)保期，故武漢金牛公司應付中太集團公司二期土建及裝飾工程質(zhì)保金為3988362元、二期審計增項工程款1841817.45元（其中土建1648308.16元、裝飾工程150399.63元、簽證增項43109.66元）、二期道路工程款991412元（一期路燈電纜及二期道路工程款審計鑒定結(jié)果為3088111元，此款扣除武漢金牛公司已付二期道路工程款1097373元和一期已付路燈電纜款996389.71元及中太集團公司應承擔的扣款3114元），二期工程欠款合計6821591.45元，總計工程款9793872.45元，中太集團公司支付鑒定費75000元。湖北金牛管業(yè)有限公司為武漢金牛公司的子公司，金牛管業(yè)一、二期工程項目由該公司使用。
原審認為：本案系建設工程施工合同引起的糾紛，上述當事人之間簽訂的涉案《建設工程承包合同》依法成立，合法有效，應受法律保護。本案訴爭的焦點問題：一、本糾紛中本訴與反訴是否應合并審理；二、武漢金牛公司請求中太集團公司返還相關材料款人民幣3287454.66元并承擔違約金436.8萬元的訴訟請求，應如何進行認定；三、涉案工程的承包方式為包工包料，總價包干，中太集團公司提出的反訴請求中除工程質(zhì)保金外，訴爭的一期工程中消防、電纜溝、紅外線道路工程；二期增項涉及的土建、裝飾、道路等工程，應如何進行認定；四、中太集團公司要求武漢金牛公司承擔違約金436.8萬元的訴訟請求，應如何進行認定。
一、武漢金牛公司在本訴中提出的訴訟請求系基于金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期和二期建設工程承包合同，該一期和二期工程中所涉及的土建、裝修、道路系一整體，中太集團公司基于上述建設工程承包合同提起反訴請求武漢金牛公司支付工程款，因本訴與反訴的訴訟請求基于相同事實且二者的法律關系相同，根據(jù)我國《民事訴訟法》及其司法解釋的相關規(guī)定，原審將雙方之間的爭議合并審理，即符合法律規(guī)定，也有利于一并解決雙方的糾紛，節(jié)約訴訟資源。
二、武漢金牛公司請求中太集團公司返還鋁合金窗相關材料款人民幣3287454.66元的訴訟請求，原審認為，返還是一方當事人基于不當?shù)美麑κ軗p一方承擔返還義務。在本案中，中太集團公司未按合同約定安裝武漢金牛公司指定的鳳鋁型材安裝鋁合金窗的事實成立，但涉案一期工程自施工到驗收使用至武漢金牛公司于2015年9月提起訴訟，已逾三年之久，二期工程亦達一年有余，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持。本案武漢金牛公司提供的證據(jù)不足以證明中太集團公司安裝的華夏鋁合金型材存在質(zhì)量問題，武漢金牛公司以其安裝的華夏型材不符合國家強制標準規(guī)定為由，請求中太集團公司返還涉案工程中的全部鋁合金窗材料款，于法無據(jù)，依法不予支持。武漢金牛公司按其與中太集團公司簽訂的兩份建筑施工合同的總價款的3%，請求中太集團公司承擔違約金436.8萬元的訴訟請求，原審認為，當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務，中太集團公司履行合同義務不符合約定，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償?shù)冗`約責任。中太集團公司因安裝的金牛管業(yè)一、二期工程鋁合金型材不符合合同約定，構成違約，應承擔違約責任，中太集團公司關于武漢金牛公司主張一期工程鋁合金窗型材品牌不一致的違約責任超過了訴訟時效的觀點，不予支持。武漢金牛公司主張的違約金明顯過高，鑒于中太集團公司安裝的一、二期華夏牌型材與同期鳳鋁牌型材的差價為343207.44元，故中太集團公司給武漢金牛公司造成的損失應認定為343207.44元，根據(jù)我國《合同法》第一百零七條的規(guī)定，中太集團公司應承擔武漢金牛公司損失343207.44元的違約責任。
三、武漢金牛公司應否支付中太集團公司一期工程消防、電纜溝、紅線外道路工程款以及二期增項涉及的土建、裝飾、道路等工程款。武漢金牛公司認為消防、電纜溝及紅線外道路工程款均包含在合同包干價范圍之內(nèi)，而且雙方已辦理一期工程決算，故中太集團公司請求對上述工程款項進行計算，屬于重復計算，不應支持。原審認為，其一、涉案工程雖然約定為總價包干，但雙方簽訂的一、二期建設工程承包合同明確約定，工程量報價清單為確認工程量和工程價款的依據(jù)之一，一期消防和電纜溝工程項目并未包含在工程量報價清單中；其二、武漢金牛公司的招標文件11.2（4）條明確規(guī)定：“消防工程單列報價”；其三、消防、電纜溝、紅線外道路項目并未包含在已決算的一期工程范圍內(nèi)，此決算不能視為中太集團公司放棄了主張未辦理決算工程的工程款權利；其四、雖然雙方簽訂的“道路及配套工程承包合同”約定由中太集團公司完成本工程道路與鄂州市工業(yè)園區(qū)相關道路的對接施工，但施工范圍不應超出圖紙和規(guī)劃確定的范圍，范圍外的道路應屬新增工程。故武漢金牛公司應予支付消防、電纜溝及紅線外道路工程款；關于二期增項涉及的土建、裝飾、道路等工程款，原審認為，武漢金牛公司有關二期工程雙方未辦理決算，故不應支持增項工程款等理由不能成立，增項工程經(jīng)鑒定部門審計客觀存在，武漢金牛公司應予支付相應工程款，根據(jù)鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司做出的“鄂州陽光咨詢審字（2016）425號”工程造價鑒定書確認，中太集團公司承建的金牛管業(yè)鄂州基地一期消防、電纜溝、紅外線道路工程造價為2237281.23元；二期土建、裝飾新增工程造價為1841817.45元；一期道路路燈（電纜）、二期道路工程造價為：3088111.61元(補充鑒定)。原審認為，上述審計的工程款未包含在合同包干總價之內(nèi)，武漢金牛公司應承擔支付上述工程款義務，即應支付中太集團公司工程款9793872.45元（含一期、二期工程質(zhì)保金），故中太集團公司反訴請求武漢金牛公司支付工程款的訴訟請求，依法予以支持。
四、中太集團公司依據(jù)一期、二期合同的總價款要求武漢金牛公司承擔違約金436.8萬元的反訴請求。原審認為，武漢金牛公司未及時與中太集團公司辦理工程決算手續(xù)并支付工程款，構成違約，應承擔違約責任，但中太集團公司主張的違約金過高，違約金應與損失相一致，該損失為利息損失，故中太集團公司依據(jù)合同總價款的3%計算違約損失的反訴請求，依法不予支持。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條及第十八條規(guī)定，當事人對欠付工程款利息計付有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，建設工程已實際交付的，交付之日為利息起始之日，因武漢金牛公司實際使用一期工程的時間為2012年8月，使用二期工程的時間為2014年10月，故一期消防、電纜溝及紅線外道路工程款利息的計算時間確定為2012年8月1日，一期質(zhì)保金60萬元利息的起算時間為2014年8月1日，二期增項工程款利息的計算時間確定為2014年10月1日。根據(jù)武漢金牛公司欠付工程款金額，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，武漢金牛公司應付中太集團公司工程款利息為1195612.77元，利息暫算至2017年1月31日，后期利息算至工程款付清為止。據(jù)此，判決如下：一、中太集團公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付武漢金牛公司違約金343207.44元。二、駁回武漢金牛公司的其他訴訟請求。三、武漢金牛公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付中太集團公司工程款9793872.45元。四、武漢金牛公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付中太集團公司欠付工程款利息1195612.77元（按同期銀行貸款利率分段計算至2017年1月31日，后期利息計算至工程款付清為止）。五、駁回中太集團公司的其他訴訟請求。本案本訴受理費65340元，由武漢金牛公司承擔54680元，中太集團公司負擔10660元；反訴費52472元，由武漢金牛公司負擔43868元，中太集團公司負擔8604元；審計鑒定費75000元，由武漢金牛公司負擔37500元，中太集團公司負擔37500元。
經(jīng)審理查明：原審認定的事實屬實。
另查明：按照上訴人武漢金牛公司金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期（土建、道路）工程《投標須知前附表》的要求：1、承包方式為“包工包料、總價包干”；2、投標文件的組成中包括報價匯總表（消防工程單列報價）；3、單項工程報價匯總表中工程項目包括土建、安裝、鋼結(jié)構、水電、消防；4、金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地投標答疑“問：管材車間消防給排水系統(tǒng)、消防弱電系統(tǒng)（室內(nèi)部分）是否按圖報價？（消防控制中心設備、消防泵房設備是否報價）；答：均報價”。被上訴人中太集團公司于2011年12月1日對金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期（土建、道路）工程A標段投標，投標價為7658.08萬元，根據(jù)單項工程報價匯總表記載，該款由土建5052.12萬元、安裝（通風空調(diào)）114.58萬元、鋼結(jié)構2147.44萬元、水電247.62萬元、消防96.33萬元五部分組成。2011年12月10日，為降低工程造價，對該項目中部分施工內(nèi)容予以取消或調(diào)整，上訴人武漢金牛公司通知被上訴人中太集團公司“根據(jù)招標內(nèi)容調(diào)整的要求列出單項工程造價，累計后扣減相應的投標報價（無論原標書中相關內(nèi)容如何標示，不應以原報價中漏報為由不作相應報價扣減）”。被上訴人中太集團公司于2011年12月12日對金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期（土建、道路）工程A標段投標，投標價為7096.78萬元，根據(jù)單項工程報價匯總表記載，該款由土建4561.99萬元、安裝（通風空調(diào)）5.96萬元、鋼結(jié)構2147.44萬元、水電381.39萬元四部分組成，該表同時還注明“消防0萬元”。同日，中太集團公司承諾“在此基礎上優(yōu)惠170萬元，最終報價為6926.78萬元”。2011年12月15日，被上訴人中太集團公司向上訴人武漢金牛公司作出《承諾函》，承諾：針對“金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地一期（土建、道路）項目A標”，在變更調(diào)整后最終投標報價為6880萬元。
2013年8月19日，建設單位武漢金牛公司、設計單位中國輕工業(yè)武漢設計工程有限責任公司、監(jiān)理單位鄂州市土木建設監(jiān)理有限公司、施工單位中太集團公司對金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地二期工程-注塑車間（土建）、管材車間（土建）進行圖紙會審，并作出記錄如下：（一）1、提出圖紙問題：建施02中，高耐磨潔凈地坪褥墊層設計厚度和配合比做法不詳。2、圖紙修訂意見：褥墊層為300厚碎石墊層，石子含量為30%，砂采用中粗砂，石子最大粒徑不得大于50，壓實系數(shù)為0.94。（二）1、提出圖紙問題：樓地面裝修混凝土強度等級是否作調(diào)整。2、圖紙修訂意見：將所有樓地面裝修混凝土強度按原設計提高一級。（三）1、提出圖紙問題：M11133-SJ-0203施工圖中，B區(qū)13軸上D-1/N軸之間的墻體設計為4小時輕質(zhì)防火板墻體，具體做法不詳。2、圖紙修訂意見：修改為250厚加氣混凝土砌塊墻體，構造柱、圈梁均按結(jié)構設計說明設置，墻面裝修同室內(nèi)相鄰墻體做法。四方均在圖紙會審記錄上加蓋了公章。
被上訴人中太集團公司提交的金牛管業(yè)鄂州生產(chǎn)基地二期工程管材車間工程聯(lián)系函，該函中注明應業(yè)主要求對“管材車間框架部分外墻內(nèi)層板與框架柱、梁及欄板等結(jié)合部縫隙（設計無注明）采用泡沫膠填補后用水泥砂漿抹平，表明涂刷膠漆”進行調(diào)整，該聯(lián)系函既沒有注明日期，上訴人武漢金牛公司亦沒有蓋章確認。
二審審理過程中，上訴人武漢金牛公司提交了《中太付款節(jié)點及付款明細》，稱：（1）一期土建：合同決算金額70189766元，已付款69589291.02元，未付款600474.98元（備注：地面開裂）；（2）一期道路：合同決算金額14312211元，已付款14312211元，未付款0元；（3）二期土建及裝飾：合同決算金額79620000元，已付款75630000元，未付款3990000元（備注：合同5%質(zhì)保金，根據(jù)合同決算完成后付款，因?qū)Ψ皆颍瑳Q算未完成，所以未付款）；（4）二期土建及裝飾增加：未付款1800000元；（5）二期道路：已付款1100487元，未付款700000元；（6）火災維修：合同決算金額2700000元，已付款2565000元，未付款135000元（備注：因維修質(zhì)量不達標，未付）。合計未付款為7225474.98元。

本院認為：針對上訴人武漢金牛公司的上訴，（一）關于原審對鋁合金門窗的認定是否錯誤。因上訴人、被上訴人雙方所簽一、二期《建設工程承包合同》均明確約定使用鳳鋁牌鋁合金窗，而在未經(jīng)雙方進行變更的情況下，被上訴人中太集團公司更換為華夏牌鋁合金窗，上訴人武漢金牛公司并無充足的證據(jù)證明華夏牌鋁合金窗存在質(zhì)量問題，原審根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條中“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規(guī)定，并結(jié)合上訴人武漢金牛公司起訴前已實際使用的事實，對上訴人主張的質(zhì)量問題予以駁回并無不當，但因鳳鋁牌鋁合金窗與華夏牌鋁合金窗之間的價格存在差異，合同約定的鳳鋁牌鋁合金窗單價高于實際使用的華夏牌鋁合金窗單價，而上訴人武漢金牛公司已按照鳳鋁牌鋁合金支付了價款，考慮到被上訴人中太集團公司已實際安裝華夏牌鋁合金窗，對于兩品牌之間的差價343207.44元應由被上訴人中太集團公司退還給上訴人武漢金牛公司，對上訴人武漢金牛公司請求退還其已支付的3287454.66元全部鋁合金窗材料款的請求，部分予以駁回。因被上訴人中太集團公司明知合同約定的鋁合金窗品牌為鳳鋁牌，其實際使用了華夏牌鋁合金窗，該行為并未得到上訴人武漢金牛公司的書面認可，已構成違約，考慮到一、二期合同總價款為145600000元，而被上訴人中太集團公司目前僅在鋁合金窗品牌的選定上存在違約情形，按照合同總價款的3%計算違約金明顯過高，本院酌情按照合同總價款的3‰計算違約金為436800元。
（二）關于一期消防工程是否屬新增工程；是否在合同包干價之內(nèi)。（1）上訴人、被上訴人雙方于2011年12月18日簽訂的《建設工程承包合同》是總價6880萬元包干的合同，根據(jù)該合同中對合同總價款“按乙方（中太集團公司）根據(jù)甲方（武漢金牛公司）提供的施工圖紙及相關技術要求投標的預算工程量清單計算的并經(jīng)甲乙雙方最終商定的合同總價款6880萬元實行總價包干”的約定，并結(jié)合雙方商定該包干價款的過程看，該價款應該不包含消防工程，因被上訴人中太集團公司2011年12月1日第一次投標價是7658.08萬元，包含了消防工程價款96.33萬元，而被上訴人中太集團公司第二次提交的單項工程報價匯總表中投標價是7096.78萬元，其中消防工程投標報價為0，然后被上訴人中太集團公司在此金額上再次讓利，從而確定包干總價為6880萬元，說明上訴人、被上訴人雙方在充分協(xié)商之后所確定的包干價款并不包含消防工程項目。（2）上訴人武漢金牛公司提供的圖紙雖含有消防項目，但其招標文件明確規(guī)定消防工程單列報價，而被上訴人中太集團公司并沒有對消防工程報價。（3）上訴人、被上訴人雙方于2011年12月18日簽訂的《建設工程承包合同》雖約定“2012年5月31日前完成‘食堂完成地上一層墻地面、頂面施工和窗、消防系統(tǒng)的安裝’項目，管材車間具備甲方設備安裝條件和食堂地上一層具備裝修單位進場施工條件”，但該部分消防系統(tǒng)的安裝是為主體消防系統(tǒng)安裝創(chuàng)造條件；同時，從被上訴人中太集團公司分部分項工程量報價清單內(nèi)容看，此部分消防系統(tǒng)含管材車間及食堂消防預埋、防火門、防火墻項目，而從分部分項工程量清單計價表（土建）、分部分項工程量清單報價表（水電）看，被上訴人將其歸入土建、水電部分分別予以報價，只有這些項目安裝后，消防工程主體部分即水滅火系統(tǒng)（消火栓滅火系統(tǒng)、噴水滅火系統(tǒng)）、氣體滅火系統(tǒng)、泡沫滅火系統(tǒng)、火災自動報警系統(tǒng)才能安裝。被上訴人中太集團公司所報價并不包含消防工程主體部分。（4）鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司鄂州陽光咨詢審字（2016）425號工程造價鑒定書中的消防項目并不包括前述土建范圍中對消防項目的報價，不存在重復計算。故一期消防工程屬新增工程；不在合同包干價之內(nèi)，原審根據(jù)鑒定報告予以認定并作出判決并無不當。
（三）關于一期電纜溝工程是否屬新增工程。武漢金牛公司認為雙方于2011年12月18日簽訂的《建設工程承包合同》是總價包干合同，包干價中包含了一期電纜溝工程，說明被上訴人中太集團公司已完成了一期電纜溝工程，雙方只是對包干價中是否涵蓋一期電纜溝工程存在分歧。而從上訴人武漢金牛公司提供的“M11133-SJ-0103號”圖紙看，該圖紙第11條內(nèi)容為“本圖中的電纜溝僅供示意，待相關資料提供后另行補充簽訂后”，在此情況下，被上訴人中太集團公司不可能根據(jù)示意圖進行報價，而在《建設工程承包合同》簽訂后，被上訴人中太集團公司組織人員對電纜溝工程進行了施工，上訴人武漢金牛公司亦使用至今，故一期電纜溝工程屬于新增工程。
（四）關于一期紅線外道路是否屬新增工程。武漢金牛公司認為雙方于2011年12月18日簽訂的《建設工程承包合同》是總價包干合同，包干價中包含了一期紅線外道路，說明被上訴人中太集團公司已完成了一期紅線外道路，雙方只是對包干價中是否涵蓋一期紅線外道路工程存在分歧。而上訴人武漢金牛公司提供的一期工程道路圖紙只涉及紅線內(nèi)的道路，被上訴人中太集團公司無法對一期紅線外的道路進行報價，但在《建設工程承包合同》簽訂后，被上訴人中太集團公司按照上訴人武漢金牛公司的要求對一期紅線外道路組織人員進行了施工，故一期紅線外道路屬于新增工程。
（五）關于二期土建工程中“填縫工程、褥石墊層、防火板改防火墻、水泥標號提高一個等級”是否屬于增項。（1）關于填縫工程。被上訴人中太集團公司所提交的《工程聯(lián)系函》雖無雙方相關人員的簽字，但因管材車間框架部分的外墻內(nèi)層板與鋼柱、鋼梁不是同一屬性的材料，其結(jié)合部必然存在縫隙，設計對此并無說明，只能采用密封膠填縫的方式進行修補，故應將此增項納入結(jié)算。（2）關于褥石墊層。根據(jù)圖紙會審記錄記載，圖紙中存在“建施02中，高耐磨潔凈地坪褥墊層設計厚度和配合比做法不詳”的問題，說明原設計與施工現(xiàn)場情況不符，經(jīng)圖紙會審后，對褥石墊層施工做法提出了具體的修訂意見，故應將此增項納入結(jié)算。（3）關于防火板改防火墻。根據(jù)圖紙會審記錄記載，明確將原設計的防火板改為防火墻，并對防火墻的施工方法、施工工序及材料性質(zhì)等予以了明確，屬于工程圖變更，被上訴人中太集團公司原是按照防火板進行報價，現(xiàn)變更為防火墻，其成本必然會增加，故應將此增項納入結(jié)算。（4）關于水泥標號提高一個等級。因圖紙會審時被上訴人中太集團公司提出“樓地面裝修混凝土強度等級是否作調(diào)整”的問題，經(jīng)雙方會審后將圖紙修訂“將所有樓地面裝修混凝土強度按原設計提高一級”，而被上訴人中太集團公司是按照原設計圖報價，現(xiàn)混凝土按原設計提高一級，勢必增加被上訴人的成本，故應將此增項納入結(jié)算。同時，上訴人武漢金牛公司在二審提交了《中太付款節(jié)點及付款明細》，該明細中注明“二期土建及裝飾增加”項目未付款為1800000元，與鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司所作鄂州陽光咨詢審字（2016）425號工程造價鑒定書中“金牛管業(yè)鄂州基地二期土建、裝飾新增工程造價1841817.45元”金額相差不大，從側(cè)面印證了“填縫工程、褥石墊層、防火板改防火墻、水泥標號提高一個等級”是增項工程。
（六）關于原審判決上訴人支付欠付工程款利息有無依據(jù)。上訴人武漢金牛公司認為其不差欠工程款，其是基于雙方所簽合同是按固定價結(jié)算的合同，且已按約定支付了大部分的工程款，但其并未考慮新增工程價款，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算”的規(guī)定，原審按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息并無不當，上訴人武漢金牛公司上訴認為原審判決其支付欠付工程款利息無據(jù)的理由不能成立，本院不予支持。
（七）關于原審程序是否違法。（1）不論是工程質(zhì)量糾紛，還是工程款糾紛，均屬因建設工程施工合同而引發(fā)的糾紛，原審將本訴、反訴合并審理，其程序并不違法。（2）上訴人、被上訴人所簽合同雖是按固定價結(jié)算的合同，但因履行《建設工程承包合同》等合同期間，存在一期消防工程等新增項目，同時，上訴人、被上訴人對一期工程進行的結(jié)算，僅是針對雙方無異議的部分進行的結(jié)算，并不涵蓋一期消防工程等新增工程，原審根據(jù)被上訴人中太集團公司的申請進行司法鑒定，其程序亦不違反法律規(guī)定。故上訴人武漢金牛公司上訴認為原審程序違法的理由不能成立，本院不予支持。
（八）關于原審調(diào)整違約金是否適用法律錯誤。因一期工程存在消防工程、電纜溝工程、紅線外道路等新增工程，二期存在褥石墊層、防火板改防火墻、水泥標號提高一個等級等增項工程，加之按照合同固定價結(jié)算還要下欠部分款項，而一、二期合同均約定“無論甲方、乙方違約，違約金均為合同總價款的3%”，原審考慮到一、二期合同總價款近1.5億元，標的額較大，而上訴人武漢金牛公司下欠的款項并不多，按照雙方的約定計算違約金，不符合合同法規(guī)定的公平原則，遂依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規(guī)定予以調(diào)整，符合立法的原意，且僅按照中國人民銀行同期貸款利率計算利息，故上訴人武漢金牛公司上訴認為原審調(diào)整違約金屬適用法律錯誤的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，但實體處理不當。依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第一百三十四條第一款第（四）、（八）項、《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十七條、第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917號民事判決第三、四、五項，即：“武漢金牛公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付中太集團公司工程款9793872.45元；武漢金牛公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付中太集團公司欠付工程款利息1195612.77元（按同期銀行貸款利率分段計算至2017年1月31日，后期利息計算至工程款付清為止）；駁回中太集團公司的其他訴訟請求”；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917號民事判決第一、二項，即：“中太集團公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付武漢金牛公司違約金343207.44元；駁回武漢金牛公司的其他訴訟請求”；
三、被上訴人中太集團公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)退還上訴人武漢金牛公司材料款343207.44元；
四、被上訴人中太集團公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付上訴人武漢金牛公司違約金436800元；
五、駁回上訴人武漢金牛公司的其他訴訟請求。
一審本訴受理費65340元，由上訴人武漢金牛公司承擔58806元，被上訴人中太集團公司負擔6534元；反訴費52472元，由上訴人武漢金牛公司負擔43868元，被上訴人中太集團公司負擔8604元；審計鑒定費75000元，由上訴人武漢金牛公司負擔37500元，被上訴人中太集團公司負擔37500元。二審案件受理費54680元，由上訴人武漢金牛公司負擔49212元，被上訴人中太集團公司負擔5468元（二審被上訴人應負擔的訴訟費用，已由上訴人武漢金牛公司墊付，在執(zhí)行中一并解決）。
本判決為終審判決。

審判長　　齊志剛 審判員　　繆冬琴 審判員　　張　開

書記員：彭朗