上訴人（原審原告）：上海世紀華創(chuàng)文化形象管理有限公司，。
法定代表人：杉浦幸昌（SUGIURAYUKIMASA），董事長。
委托代理人：林少東，福建理爭律師事務(wù)所律師。
委托代理人：黃必恭，福建理爭律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢百佳超級市場有限公司。
法定代表人：GIARD，PhilippeRene（中文名簡力宏），總經(jīng)理。
委托代理人：韓冬輝，職員。
委托代理人：莊德萌，職員。

原審原告上海世紀華創(chuàng)文化形象管理有限公司（以下簡稱上海華創(chuàng)）與原審被告武漢百佳超級市場有限公司（以下簡稱武漢百佳超市）侵害著作權(quán)糾紛一案，前由湖北省武漢市中級人民法院作出（2011）武知初字第387號民事判決。宣判后，原審原告上海華創(chuàng)不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2012年2月7日公開開庭審理了本案。上訴人上海華創(chuàng)的委托代理人林少東，被上訴人武漢百佳超市的委托代理人莊德萌到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海華創(chuàng)2011年5月3日訴至一審法院稱：其從《戴拿奧特曼ULTRAMANDYNA》（1～51集）、《蓋亞奧特曼ULTRAMANGAIA》（1～51集）系列影視作品的著作權(quán)人圓谷制作株式會社（日本）（以下簡稱日本圓谷）處，依法獲得該影視作品在中國大陸地區(qū)獨占性的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、放映權(quán)以及該作品中角色形象的商品化權(quán)，并進行了著作權(quán)登記。在該影視片中，日本圓谷塑造了威猛有型、維護和平的科幻英雄人物宇宙戰(zhàn)士“戴拿奧特曼”和“蓋亞奧特曼”形象，其主要特征是頭部為頭盔形，眼睛突起呈橢圓形，兩眼中間延至頭頂部有突出物，兩耳呈長方形，無眉、無發(fā)。不法生產(chǎn)商為擴大自身商品的影響，迎合兒童的愛好和興趣，未經(jīng)上海華創(chuàng)授權(quán)，擅自將上海華創(chuàng)享有的該作品及其人物形象，在其生產(chǎn)的玩具包裝盒上作為商品裝潢多處復(fù)制使用。武漢百佳超市應(yīng)知上海華創(chuàng)對該作品享有著作權(quán)，仍然銷售涉案侵權(quán)的“宇宙超級英雄”玩具，在主觀上具有過錯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。上海華創(chuàng)請求：1、判令武漢百佳超市立即停止銷售侵犯上海華創(chuàng)對“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”形象享有著作權(quán)的“宇宙超級英雄”玩具；2、判令武漢百佳超市立即銷毀涉案尚未售出的侵權(quán)樣品、半成品、產(chǎn)成品及相關(guān)標識等；3、判令武漢百佳超市賠償上海華創(chuàng)直接經(jīng)濟損失30000元（人民幣，下同）；4、判令武漢百佳超市向上海華創(chuàng)公開賠禮道歉；5、判令武漢百佳超市承擔(dān)本案訴訟費用。
二審經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實，本院依法予以確認。
二審另查明，2009年4月13日，上海市版權(quán)局對日本圓谷對上海華創(chuàng)的著作權(quán)許可使用合同進行備案，備案號為SH-2009-034。上海市版權(quán)局的《著作權(quán)合同備案證書》載明，日本圓谷將奧特曼系列十六部影視作品（中文版）在中華人民共和國大陸地區(qū)（不含港、澳、臺地區(qū)）的復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等權(quán)利專有許可給上海華創(chuàng)，期限自2009年2月13日至2012年1月31日。該備案證書載明的內(nèi)容與日本圓谷2009年2月13日出具的授權(quán)證明相比，去掉了日本圓谷將奧特曼系列影視作品的商品化權(quán)及作品中人物形象的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、商品化權(quán)等權(quán)利授予上海華創(chuàng)的內(nèi)容。
“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”是《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視作品中的主要角色，其外部形象特征為頭部為頭盔形，眼睛突起呈橢圓形，兩眼中間延至頭頂部有突出物，兩耳呈長方形，無眉、無發(fā)，全身分布紅色、藍色相間的條紋?！按髂脢W特曼”人物胸前有一倒五邊形藍色圖案，“蓋亞奧特曼”人物胸前有一水滴形藍色圖案。影片中，當怪獸突然來臨，為了阻止怪獸破壞人類居住的星球，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”會迅速從一名普通的公民變身為一名科幻英雄，勇敢地與怪獸進行搏斗。影片的每一集均講述了“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”與不同的怪獸進行搏斗的故事情節(jié)。
二審中，上海華創(chuàng)陳述“奧特曼”形象由日本圓谷的圓谷英二在六十年代創(chuàng)作，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”系日本圓谷的圓谷一夫九十年代在“奧特曼”基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作，但上海華創(chuàng)對其陳述未提交證據(jù)證實?！洞髂脢W特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視片中截圖顯示“制作圓谷一夫”、“制作圓谷制作株式會社每日放送”。

根據(jù)當事人的訴辯主張，本案的爭議焦點為：上海華創(chuàng)是否享有影視作品《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》中“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)。
本院認為，《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視作品由日本圓谷創(chuàng)作完成，日本圓谷是該兩部影視作品的制片者，享有該兩部影視作品的著作權(quán)。日本圓谷將影視作品在中國大陸地區(qū)的相關(guān)著作權(quán)授予上海華創(chuàng)，上海華創(chuàng)即享有該影視作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等相關(guān)權(quán)利。本案中，上海華創(chuàng)主張武漢百佳超市銷售的被控侵權(quán)商品使用了其享有著作權(quán)的“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象，上海華創(chuàng)是否享有影視作品《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》中“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)是判定武漢百佳超市是否構(gòu)成侵權(quán)的前提。對此，上海華創(chuàng)認為，依據(jù)我國《著作權(quán)法》第十五條第二款的規(guī)定，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象可從影視作品中截取，屬影視作品中可分割使用的作品，上海華創(chuàng)既享有《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視作品的著作權(quán)，也享有“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)；武漢百佳超市認為，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象屬美術(shù)作品，其權(quán)利應(yīng)由美術(shù)作品的著作權(quán)人享有。故，雙方的爭議應(yīng)包括三個方面：
1、影視作品《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》中的“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象能否構(gòu)成一個單獨的作品，是否屬于我國《著作權(quán)法》第十五條第二款規(guī)定的“可以單獨使用的”作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！憋@然，構(gòu)成“作品”必須具備三個條件：一是作品必須是人類的智力成果；二是作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達；三是外在表達必須具有獨創(chuàng)性。“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的作者在創(chuàng)作“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”這一虛擬人物形象時既借鑒了真人的體格形態(tài)，又創(chuàng)作出真人所不具有的特點，特別是頭部、眼部、臉部、鼻部、耳部等部位，采取虛擬夸張的創(chuàng)作手法，塑造出一個如機器金剛般的人物形象。雖然“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”可能是在“奧特曼”基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作，但“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”與原奧特曼之間還是存在著可以被客觀識別、并非太過細微的差異，例如頭盔的形狀、人物胸前的倒五邊形和水滴形藍色圖案、全身分布的紅色藍色相間的條紋等，這些差異部分仍然符合獨創(chuàng)性的要求，并能被客觀感知?！按髂脢W特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象符合我國《著作權(quán)法》意義上的“作品”。
《中華人民共和國著作權(quán)法》第十五條第二款規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)?！彪m然我國《著作權(quán)法》第十五條第二款僅明確了“劇本”、“音樂”兩種可以單獨使用的作品，但影視作品創(chuàng)作的過程，實際上也是影視作品塑造角色的過程，一個著名的角色可以獨立于特定的作品而活在公眾的想象中。角色形象與運用該角色形象推動情節(jié)發(fā)展的影視作品屬于部分與整體的關(guān)系，二者在客觀表現(xiàn)形態(tài)上可產(chǎn)生分離。并且，在市場經(jīng)濟時代，這些角色形象往往被商業(yè)化使用，產(chǎn)生豐厚的經(jīng)濟收益。本案中的“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象因其外部特征和性格內(nèi)涵，深受兒童喜愛，被控侵權(quán)商品正是利用兒童對“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”這一角色的好感，將“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象復(fù)制在其商品上，意圖引起消費者潛在的購買或消費的欲望。因此，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”影視角色形象構(gòu)成一個獨立于影視作品、“可以單獨使用的”作品。
2、影視作品《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》的著作權(quán)人是否當然地享有“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)。《中華人民共和國著作權(quán)法》第十五條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。”我國《著作權(quán)法》將電影作品的整體著作權(quán)賦予制片者，也就是說，當電影作品作為一個整體被使用時，只能由電影作品的著作權(quán)人制片者去行使權(quán)利。參與電影創(chuàng)作的人在這種情況下無權(quán)行使權(quán)利。同時，《著作權(quán)法》又承認編劇、導(dǎo)演、攝影和詞曲作者等是電影作品的合作作者，可以對電影作品享有署名權(quán)，而且編劇和詞曲作者可以單獨對各自創(chuàng)作的部分行使著作權(quán)。如當出版社希望出版電影劇本，唱片公司希望將電影插曲由其聘用的歌星演唱，制成錄音制品發(fā)行時，應(yīng)當經(jīng)過編劇和詞曲作者的許可，而非經(jīng)過電影制片者許可。因為這是對電影劇本和電影音樂的單獨使用，并非對電影作品的整體利用。本案中，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象構(gòu)成一個獨立于影視作品的單獨作品，其作者就有權(quán)單獨行使著作權(quán)，不能簡單地或當然地推定這個單獨的作品的著作權(quán)由影視作品的著作權(quán)人享有。換言之，被控侵權(quán)商品將“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象復(fù)制在其商品上，是對影視作品中可單獨使用的作品的單獨使用，而非對影視作品的整體使用。上海華創(chuàng)取得的是影視作品的著作權(quán)，不能僅僅依據(jù)其享有的影視作品著作權(quán)就來對影視作品中的角色形象主張權(quán)利，就像影視作品的制片者無權(quán)對影視作品中的劇本、音樂等可單獨使用的作品在其被單獨使用時主張權(quán)利一樣。上海華創(chuàng)主張“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象屬《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》影視作品中可單獨使用的作品，符合法律規(guī)定，本院予以支持，但認為“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)當然地由其享有，無法律依據(jù)，本院不予支持。
3、“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象屬于哪種作品類型，權(quán)利歸屬是否屬于上海華創(chuàng)。武漢百佳超市主張屬于美術(shù)作品，其著作權(quán)由美術(shù)作品的權(quán)利人享有。關(guān)于美術(shù)作品，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第四條對《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條規(guī)定的美術(shù)作品的含義進行了解釋，即美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。單就“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的外部特征而言，如前所述，作者采取虛擬夸張的創(chuàng)作手法，在頭部、眼部、臉部、鼻部、耳部等部位，塑造出一個如機器金剛般的人物形象，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象本質(zhì)上屬于利用線條、圖案、色彩等表現(xiàn)方法形成的具有人物造型藝術(shù)的美術(shù)作品。雖然“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象在影片的不同背景、不同情節(jié)下展現(xiàn)出不同的形態(tài)和神態(tài)，但其每一部分的特征始終未變，始終是頭盔形的頭部，突起呈橢圓形的眼睛，長方形的兩耳、全身布滿紅色、藍色相間的條紋等。武漢百佳超市銷售的被控侵權(quán)商品上的圖案盡管從單幅來看，找不到和影視作品中“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”一模一樣的形象，但被控侵權(quán)商品上的圖案實際上是將“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的各個特征進行了一些簡單的重新安排和組合，并未改變“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的基本特征。被控侵權(quán)商品實際使用了“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”這一美術(shù)作品。
但從“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的內(nèi)涵來看，《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》影視作品賦予“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象英勇無畏、維護和平的性格內(nèi)涵，這也是消費者主要是兒童對復(fù)制了“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的商品產(chǎn)生好感的主要原因。被控侵權(quán)商品本質(zhì)上是既使用了“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的外部形象特征，又利用了“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”的性格內(nèi)涵?！按髂脢W特曼”、“蓋亞奧特曼”的外部形象特征和性格內(nèi)涵構(gòu)成了一個完整的角色形象作品。但《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條僅規(guī)定了包括文字作品、口述作品、美術(shù)作品等在內(nèi)的九種文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品，我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定角色形象作品這一作品類型。從知識產(chǎn)權(quán)的國際制度來看，《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》等都沒有要求對獨立于作品的角色形象給予保護。因此，“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”作為角色形象作品不能得到我國《著作權(quán)法》保護，而只能作為美術(shù)作品予以保護。
美術(shù)作品的著作權(quán)由美術(shù)作品的作者享有。《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視作品的著作權(quán)人日本圓谷在使用“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品進行電影拍攝時，是否就該美術(shù)作品的權(quán)屬與美術(shù)作品的作者進行過約定，或作何約定，上海華創(chuàng)未舉證證明。并且，即使“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品的作者授權(quán)日本圓谷使用該美術(shù)作品拍攝《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》系列影視作品，也不能就此排除“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品的作者享有的其他權(quán)利。因此，本院只能認定“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象的著作權(quán)由“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品的著作權(quán)人享有。上海華創(chuàng)必須舉證證明自己取得“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品的著作權(quán)人的授權(quán)，而非依據(jù)影視作品著作權(quán)人的授權(quán)即來主張權(quán)利。上海華創(chuàng)一審中提交的證據(jù)3、4、7分別為《戴拿奧特曼》、《蓋亞奧特曼》影視片的引進版本、影視作品權(quán)利人的身份證明以及將影視作品許可給上海華創(chuàng)使用的合同等證據(jù)，未提交“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象美術(shù)作品著作權(quán)人的身份、權(quán)利歸屬等證據(jù)。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，上海華創(chuàng)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
并且，即使認定上海華創(chuàng)取得“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”美術(shù)作品著作權(quán)人的授權(quán)，能以此主張權(quán)利，《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定：“……復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任”。武漢百佳超市等銷售商作為復(fù)制品的發(fā)行者，其注意義務(wù)應(yīng)主要體現(xiàn)在商品的質(zhì)量、商品的來源以及商品的商標等方面，要求銷售商對其銷售的成千上萬種商品上的每一圖案、文字給予是否侵犯著作權(quán)的審查義務(wù)，系對銷售商規(guī)定了太高的注意義務(wù)。武漢百佳超市提供了專柜經(jīng)營合同、經(jīng)銷商的企業(yè)登記信息、經(jīng)銷商出具的銷售發(fā)票、商品清單等，能夠證明其銷售被控侵權(quán)商品有合法來源，盡到了合理注意義務(wù)，武漢百佳超市不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，即使認定上海華創(chuàng)有權(quán)就“戴拿奧特曼”、“蓋亞奧特曼”角色形象主張權(quán)利，武漢百佳超市也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上，上海華創(chuàng)的上訴理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當，本院依法予以維持。經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

審判長 徐翠
代理審判員 童海超
代理審判員 秦小雙

書記員： 宋淼軍