原告（反訴被告）武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司。
法定代表人張國(guó)平，該公司總經(jīng)理。
委托代理人陳啟斌，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞?wù)所律師。
委托代理人吳臘梅，該公司員工。
委托代理人李強(qiáng)，該公司員工。
被告（反訴原告）湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司。
法定代表人唐漢云，該公司經(jīng)理。
委托代理人馮兵，湖北為維律師事務(wù)所律師。

原告武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱名揚(yáng)公司）與被告湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱金某公司）裝飾裝修合同糾紛一案，本院于2013年5月13日立案受理后，依法由審判員徐元忠擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員陳愛(ài)國(guó)、人民陪審員胡政策組成合議庭。2013年5月25日被告金某公司提起反訴，本院于2013年6月26日、8月27日、10月22日公開開庭進(jìn)行了合并審理。原告（反訴被告）名揚(yáng)公司的委托代理人陳啟斌、吳臘梅、李強(qiáng)，被告（反訴原告）金某公司的委托代理人馮兵到庭參加訴訟。2013年8月29日，金某公司申請(qǐng)對(duì)名揚(yáng)公司承建的凱賓斯酒店門頭工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，2013年9月30日，本院委托湖北惠通建設(shè)工程管理有限公司作出評(píng)估報(bào)告。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2011年8月31日、9月4日名揚(yáng)公司與金某公司分別簽訂了二份裝飾裝修工程施工承包合同，合同約定名揚(yáng)公司為金某公司承建凱賓斯酒店2-4、5-12層二個(gè)標(biāo)段的室內(nèi)裝飾工程，承包范圍為施工圖紙內(nèi)裝飾工程，承包方式為包工包料、總價(jià)包干。第一標(biāo)段2-4層建筑面積2593平方米，工程價(jià)款1184415元，總工期90日，開工日期2011年8月31日，竣工日期2011年11月30日。第二標(biāo)段5-12層建筑面積5600平方米，工程價(jià)款2320000元，總工期90日，開工日期2011年9月5日，竣工日期2011年12月4日。合同中約定名揚(yáng)公司若未能按約定工期完工，須向金某公司支付違約金1000元／天。合同還約定工程保修期為二年，承建方支付工程總價(jià)的5％作保修金，施工質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)按《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》。合同還約定在發(fā)包方確認(rèn)的單個(gè)子目工程量超過(guò)清單量±5%范圍內(nèi)工程價(jià)款不作調(diào)整，若超過(guò)此范圍，僅調(diào)整超過(guò)±5%的部分。在施工過(guò)程中，原、被告又口頭約定名揚(yáng)公司另承建凱賓斯酒店的門頭裝飾工程。合同簽訂后，金某公司按約交付施工圖紙和效果圖，名揚(yáng)公司按約進(jìn)場(chǎng)施工。2012年1月15日，名揚(yáng)公司向金某公司提交了2-12樓裝飾工程竣工結(jié)算書。2012年1月19日，凱賓斯酒店對(duì)外試營(yíng)業(yè)。2013年3月31日，名揚(yáng)公司向金某公司提交門頭裝飾工程竣工結(jié)算書。之后，原、被告雙方對(duì)三項(xiàng)工程是否延期交付﹑工程質(zhì)量﹑工程價(jià)款、工程維修等產(chǎn)生歧義，雙方多次組織人員驗(yàn)收協(xié)商，均沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。期間金某公司分期給付工程款2809381元，并對(duì)部分工程進(jìn)行了維修。2012年8月30日，在仙桃市社會(huì)調(diào)解服務(wù)中心主持調(diào)解下，金某公司又向名揚(yáng)公司給付工程款72萬(wàn)元。此后名揚(yáng)公司多次向金某公司催交合同外添加工程的工程款，遭到金某公司的拒絕。2013年5月10日名揚(yáng)公司向本院提起訴訟，2013年5月25日，金某公司提起反訴。
另查明，經(jīng)被告金某公司申請(qǐng)，本院委托湖北惠通建設(shè)工程管理有限公司對(duì)名揚(yáng)公司承建的凱賓斯酒店門頭裝飾工程進(jìn)行司法鑒定，2013年7月30日該鑒定機(jī)構(gòu)作出報(bào)告書，其結(jié)論為按綜合單價(jià)包干造價(jià)為568154.94元，按定額計(jì)價(jià)造價(jià)為724712.53元。

本院認(rèn)為：名揚(yáng)公司與金某公司簽訂的裝飾裝修合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效。原、被告雙方對(duì)合同外增添工程項(xiàng)目存在爭(zhēng)議，綜合雙方訴辯意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、如何認(rèn)定合同約定項(xiàng)目2-12層裝飾工程價(jià)款；二、如何認(rèn)定名揚(yáng)公司承建的裝飾工程質(zhì)量及延誤工期造成經(jīng)濟(jì)損失的問(wèn)題；三、如何認(rèn)定合同外項(xiàng)目凱賓斯酒店門頭裝飾工程造價(jià)。
針對(duì)上述焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下：
一、關(guān)于如何認(rèn)定合同約定項(xiàng)目2-12層裝飾工程價(jià)款。
原告名揚(yáng)公司認(rèn)為，原告除承建合同內(nèi)2-12層裝修工程外，另承建了合同外新增和變更項(xiàng)目，這些新增變更項(xiàng)目是被告方工程監(jiān)管人員同意并簽證認(rèn)可，對(duì)上述新增變更項(xiàng)目的造價(jià)，訴前進(jìn)行了司法鑒定，法院應(yīng)采信原告委托鑒定的結(jié)論，被告對(duì)此鑒定結(jié)論有異議，其舉證責(zé)任應(yīng)在被告。被告金某公司認(rèn)為，原告僅完成了合同約定項(xiàng)目，施工范圍在施工圖、效果圖范圍內(nèi)，不存在合同外新增項(xiàng)目，被告方工程監(jiān)管人員的簽證是對(duì)合同范圍內(nèi)工程項(xiàng)目的認(rèn)可，督促施工方加快進(jìn)度，有些是設(shè)計(jì)上的變更，不能稱為新增項(xiàng)目，對(duì)于原告委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論被告有異議，其鑒定資料也未經(jīng)被告認(rèn)可，該報(bào)告書不合法，合同中已經(jīng)對(duì)工程價(jià)格作了明確規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)不能再作司法鑒定。
本院認(rèn)為，原告名揚(yáng)公司提供有被告工作人員簽證認(rèn)可的工作聯(lián)系單，經(jīng)查，工作聯(lián)系單內(nèi)容多樣，有些雖涉及到合同清單外工程項(xiàng)目，但對(duì)是否屬于新增工程量和價(jià)款如何計(jì)算未作明確界定，原告雖然委托了具有鑒定資質(zhì)的湖北大信正則工程項(xiàng)目管理有限公司作出技術(shù)鑒定，但該鑒定結(jié)論的資料依據(jù)未經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可，鑒定專業(yè)人員也未到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，也沒(méi)有出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。同時(shí)該鑒定結(jié)論沒(méi)有送達(dá)給金某公司，在形式上取消了一方當(dāng)事人的申請(qǐng)復(fù)議權(quán)。該鑒定結(jié)論應(yīng)視為一般技術(shù)鑒定，不同于人民法院委托的司法鑒定，不能真實(shí)地鑒定出該工程項(xiàng)目的具體數(shù)據(jù)，且被告金某公司也提出了異議，對(duì)該鑒定結(jié)論本院不予采信。原告還認(rèn)為被告對(duì)此鑒定結(jié)論不認(rèn)可，其舉證責(zé)任在被告。本院認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定“沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。本案中，原告主張是工程完成價(jià)款超過(guò)了合同約定總包干價(jià)的5%，而被告主張是工程完成價(jià)款在合同約定的總包干價(jià)之內(nèi)。根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”和“證據(jù)必須客觀真實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)”的原則，原﹑被告首先要對(duì)自己主張事實(shí)提供內(nèi)容真實(shí)﹑合乎法規(guī)的證據(jù)，然后才能要求對(duì)方提供足以反駁的證據(jù)。原告為證明自己主張，提供的鑒定報(bào)告書因存在鑒定人員未到現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)、鑒定資料未與對(duì)方核對(duì)、未出庭接受詢問(wèn)的瑕疵，影響了該報(bào)告書結(jié)論的客觀性，且在鑒定報(bào)告書有特別說(shuō)明，即：“本鑒定結(jié)論未采用原施工合同的固定綜合單價(jià)計(jì)價(jià)模式”，“本鑒定結(jié)論未與合同雙方當(dāng)事人核對(duì)，僅根據(jù)現(xiàn)有委托人提供的結(jié)算資料發(fā)表專業(yè)意見(jiàn)”，這些說(shuō)明與最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”的規(guī)定不符，在合法性上存在瑕疵。原告提供的證據(jù)因缺乏客觀性、合法性，不足以證明原告主張，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。庭審中本院對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了釋明，原、被告雙方均未提出司法鑒定申請(qǐng)，且合同中對(duì)工程價(jià)格已有明確約定，為此本院認(rèn)定對(duì)2-12層的工程造價(jià)依合同價(jià)款結(jié)算，故對(duì)原告名揚(yáng)公司主張的2-12層合同外新增和變更項(xiàng)目的工程造價(jià)，因證據(jù)不足予以駁回。被告要求以合同總價(jià)款為工程價(jià)款的辯稱意見(jiàn)，本院予以采信。被告要求按合同總價(jià)款5%扣減質(zhì)保金的反訴請(qǐng)求，因合同中有約定，本院予以采信。
二、關(guān)于如何認(rèn)定名揚(yáng)公司承建的裝飾工程質(zhì)量及延誤工期造成經(jīng)濟(jì)損失的問(wèn)題。
反訴原告金某公司認(rèn)為，名揚(yáng)公司與金某公司簽訂的施工合同約定施工日期為2011年8月31日至2011年12月4日，名揚(yáng)公司直到2012年5月才勉強(qiáng)交付使用，延誤工期達(dá)5個(gè)月之久。同時(shí)名揚(yáng)公司在施工過(guò)程中違反操作規(guī)程施工，存在嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，裝修的房屋多處脫落漏水，為此金某公司還進(jìn)行了修補(bǔ)，僅修補(bǔ)費(fèi)用達(dá)450503元，加上因延誤工期造成營(yíng)業(yè)損失，反訴要求名揚(yáng)公司給予賠償561144.70元。反訴被告名揚(yáng)公司認(rèn)為，金某公司反訴事實(shí)不能成立，名揚(yáng)公司在完成2-12層裝飾工程后，又按反訴原告的設(shè)計(jì)完成門頭工程裝飾，2012年1月19日凱賓斯酒店對(duì)外營(yíng)業(yè)，金某公司未提及質(zhì)量問(wèn)題，且反訴原告在提交的2012年1月15日工程竣工結(jié)算書稱如期完成，名揚(yáng)公司沒(méi)有延誤工期，要求法院駁回其反訴請(qǐng)求。
本院認(rèn)為，庭審中查明，金某公司為了提前營(yíng)業(yè)盈利，在工程未經(jīng)第三方驗(yàn)收和結(jié)算的情況下開門試營(yíng)業(yè)，客觀上表示對(duì)名揚(yáng)公司的工程質(zhì)量予以認(rèn)可，最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的不予支持。反訴原告金某公司稱工程質(zhì)量有問(wèn)題，但未在法定期限內(nèi)申請(qǐng)進(jìn)行工程質(zhì)量的鑒定，證據(jù)不足，其反訴要求名揚(yáng)公司支付維修費(fèi)用的請(qǐng)求不予支持。是否延期交付，其關(guān)鍵在于如何確定交付日期。由于本案雙方當(dāng)事人均未提供交付日期的直接證據(jù)，雙方對(duì)此意見(jiàn)不一。最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包方擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期，據(jù)此可以推斷2-15層裝飾工程竣工日期為凱賓斯酒店試營(yíng)業(yè)之日，即2012年1月19日。但名揚(yáng)公司有證據(jù)證明2012年1月15日向金某公司提交了竣工結(jié)算報(bào)告，由此應(yīng)認(rèn)定2012年1月15日2-15層裝飾工程已完工并實(shí)際交付。根據(jù)合同中約定的竣工日期，本院認(rèn)定2-4層裝飾工程延期交付45天，5-12層裝飾工程延期交付40天，綜合考慮2-12層裝飾工程雖訂有兩份合同，但實(shí)質(zhì)上是一個(gè)整體，根據(jù)公平原則，本院認(rèn)定名揚(yáng)公司逾期竣工交付40天。金某公司反訴名揚(yáng)公司延期交付達(dá)5個(gè)月之久，由于缺乏證據(jù)，不予支持。金某公司反訴還要求因?yàn)檠悠诮桓顿r償酒店延期開業(yè)的營(yíng)業(yè)損失15萬(wàn)元及按合同價(jià)款5%賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，亦因未提供充足證據(jù)，不予支持。但因合同中約定延期交付按每天1000元支付違約金，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且延期竣工交付事實(shí)屬實(shí)，名揚(yáng)公司應(yīng)支付金某公司違約金40000元。
三、關(guān)于如何認(rèn)定合同外項(xiàng)目凱賓斯酒店門頭裝飾工程造價(jià)。
原告名揚(yáng)公司認(rèn)為，門頭工程是合同外的項(xiàng)目，雖然沒(méi)有簽訂施工合同，但是雙方有口頭協(xié)定，由金某公司設(shè)計(jì)方案，名揚(yáng)公司負(fù)責(zé)施工，按工程量如實(shí)付款，原告訴前鑒定門頭工程造價(jià)為824204.47元，被告應(yīng)按此結(jié)算工程價(jià)款。被告金某公司認(rèn)為門頭工程是合同外的項(xiàng)目，工程項(xiàng)目予以認(rèn)可，但雙方簽字認(rèn)可的《工程審計(jì)驗(yàn)證定案表（初審）》，經(jīng)雙方核算工程總價(jià)為340882.44元。因雙方分歧較大，且沒(méi)有書面合同，由被告金某公司申請(qǐng)，本院委托湖北惠通建設(shè)工程管理有限公司鑒定。2013年9月10日，該鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定工程結(jié)論：一是按綜合總價(jià)包干造價(jià)為568154.94元；二是按定額價(jià)造價(jià)為724712.53元。通過(guò)質(zhì)證，原告認(rèn)可第二種結(jié)論，被告認(rèn)可第一種結(jié)論。
本院認(rèn)為，因凱賓斯酒店門頭工程在庭審中雙方都認(rèn)可是合同以外的工程項(xiàng)目，被告應(yīng)承擔(dān)向原告支付該項(xiàng)工程款的民事責(zé)任。經(jīng)庭審質(zhì)證，本院在庭審中對(duì)鑒定人員進(jìn)行了質(zhì)詢，鑒定方認(rèn)為第一種結(jié)論是包干單價(jià)計(jì)算，而第二結(jié)論是按照市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條第二項(xiàng)規(guī)定，在雙方對(duì)工程價(jià)款沒(méi)有約定的情況下，應(yīng)按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。第二種結(jié)論定額價(jià)屬于市場(chǎng)價(jià)格，也符合湖北省內(nèi)的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，本院依法采信第二種鑒定結(jié)論。金某公司辯稱該鑒定結(jié)論對(duì)不合格工程進(jìn)行了鑒定，沒(méi)有考慮對(duì)外墻漆、水泥裝飾板和花崗巖的單價(jià)、質(zhì)量問(wèn)題，因鑒定人員對(duì)此已作了專業(yè)說(shuō)明，鑒定報(bào)告書第4條載明，“建議按質(zhì)量保修合同條款執(zhí)行”，本院認(rèn)為門頭工程質(zhì)量保修應(yīng)參照前合同約定扣減5%質(zhì)保金。
綜上，原告名揚(yáng)公司依約履行裝飾工程義務(wù)，被告金某公司應(yīng)承擔(dān)支付合同內(nèi)及合同外工程款的民事責(zé)任。原告名揚(yáng)公司承建的工程總價(jià)款為4229127.53元，扣減5%的質(zhì)保金和已給付的3529381元，被告金某公司下欠工程款488290.16元。原告名揚(yáng)公司在訴訟中要求被告金某公司支付拖欠工程款的利息，因門頭工程雙方對(duì)支付利息和違約金未約定，不應(yīng)計(jì)算利息。原告名揚(yáng)公司超過(guò)法院認(rèn)定工程總價(jià)款的訴訟請(qǐng)求，不予支持。反訴原告金某公司訴稱反訴被告名揚(yáng)公司違反合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求，因證據(jù)不足，本院只對(duì)逾期交付、保質(zhì)金的請(qǐng)求予以認(rèn)可，其他反訴請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零九條、第一百一十四條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條、第十六條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：

一、被告湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司向原告武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司支付工程欠款488290.16元。
二、原告武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司向被告湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司支付逾期竣工違約金40000元。
三、駁回原告（反訴被告）武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
四、駁回被告（反訴原告）湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司的其他反訴請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期履行，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)23200元，由原告（反訴被告）武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司負(fù)擔(dān)17200元，被告（反訴原告）湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司負(fù)擔(dān)6000元。反訴案件受理費(fèi)13900元由被告（反訴原告）湖北金某建筑集團(tuán)工程有限公司負(fù)擔(dān)10900元，由原告（反訴被告）武漢名揚(yáng)空間裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司負(fù)擔(dān)3000元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省漢江中級(jí)人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯至湖北省漢江中級(jí)人民法院；開戶銀行：農(nóng)行仙桃市支行復(fù)州分理處；戶名：湖北省漢江中級(jí)人民法院；賬號(hào)：17-313501040000019。
當(dāng)事人簽收本判決書時(shí)，即視為已收到法院繳納上訴案件訴訟費(fèi)用通知書。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審　判　長(zhǎng)　　徐元忠 審　判　員　　陳愛(ài)國(guó) 人民陪審員　　胡政策

書記員：胡靜