歐陽雄彪
曹剛
鄂州鑫港置業(yè)有限公司
周宗華（湖北經(jīng)立律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:歐陽雄彪。
委托代理人:曹剛，（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
被上訴人（原審被告）:鄂州鑫港置業(yè)有限公司。
住所地:湖北省葛店開發(fā)區(qū)1號生活區(qū)。
法定代表人:李煜，該公司經(jīng)理。
委托代理人:周宗華，湖北經(jīng)立律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。
上訴人歐陽雄彪因與鄂州鑫港置業(yè)有限公司（以下簡稱鑫港公司）民間借貸糾紛一案，不服湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00115號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人歐陽雄彪的委托代理人曹剛，被上訴人鑫港公司的委托代理人周宗華到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明:2014年5月30日，鑫港置業(yè)公司原股東張德東以鑫港置業(yè)公司的名義向歐陽雄彪出具1300000元的欠條一張，該欠條中記載的款項(xiàng)，歐陽雄彪于2012年4月25日向張德東個人帳戶匯入660000元，于2012年5月8日向張德東個人帳戶匯入250000元。
歐陽雄彪表示借款本金為910000元，欠條1300000元中包含了390000元的借款利息。
上述欠條上加蓋了鑫港置業(yè)公司的行政公章，經(jīng)鑫港置業(yè)公司申請鑒定，湖北三真司法鑒定中心作出三真司法鑒定中心（2015）文鑒字第W0070號《司法鑒定意見書》和（2015）文鑒字第W0082號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為2014年5月30日《欠條》中“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”的印章印文與鑒定機(jī)構(gòu)在工商登記機(jī)關(guān)提取的“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”樣本印文不是同一枚印章所蓋??；而鑫港置業(yè)公司持有的行政公章與鑒定機(jī)構(gòu)提取的樣本印文吻合。
本院認(rèn)為:關(guān)于訴爭印章是否真實(shí)。
2012年2月25日浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定浙江萬福建設(shè)公司在收到全部轉(zhuǎn)讓款后才向張德東交付鑫港公司印章，而張德東與他人只共同受讓40%的股權(quán)，不符合上述合同條件，浙江萬福建設(shè)公司沒有義務(wù)向張德東交付鑫港公司印章。
經(jīng)鑒定，訴爭印章印文與工商部門留存印章印文不一致，浙江萬福建設(shè)公司移交給李永林的印章印文與工商留存印章印文一致，也沒有其他證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司不按上述協(xié)議將印章交付給張德東。
因此，訴爭印章不是鑫港公司真實(shí)印章。
關(guān)于張德東的行為是否職務(wù)行為。
上訴人稱張德東系鑫港公司實(shí)際負(fù)責(zé)人，其行為是職務(wù)行為。
浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，浙江萬福建設(shè)公司在收到1000萬元保證金后向張德東交付土地開發(fā)相關(guān)資料，浙江萬福建設(shè)公司配合辦理相關(guān)手續(xù)；在完成49%股權(quán)變更登記手續(xù)后，向張德東交付有關(guān)審批登記資料、合同資料、財(cái)務(wù)資料；在完成全部股權(quán)和法定代表人變更登記手續(xù)，浙江萬福建設(shè)公司收到全部轉(zhuǎn)讓款后，向張德東交付鑫港公司公章和財(cái)務(wù)印章，鑫港公司經(jīng)營權(quán)歸張德東；協(xié)議簽訂后，浙江萬福建設(shè)公司應(yīng)停止以鑫港公司名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動。
上訴人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分別匯入張德東個人賬戶660000元、250000元時，張德東還沒有受讓鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只與他人共受讓鑫港公司40%的股權(quán)，根據(jù)上述協(xié)議，無法取得鑫港公司的經(jīng)營權(quán)，其既不是公司的執(zhí)行董事或經(jīng)理，也沒有取得控股股東浙江萬福建設(shè)公司在鑫港公司經(jīng)營、融資上的明確授權(quán)，因此，張德東的行為不是職務(wù)行為。
關(guān)于張德東的行為是否構(gòu)成表見代理。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條 ?的規(guī)定，構(gòu)成表見代理的要件之一是相對人（上訴人）是善意且無過失。
上訴人沒有將借款匯入鑫港公司賬戶，而直接匯入張德東的個人賬戶，沒有經(jīng)鑫港公司營業(yè)執(zhí)照登記的法定代表人的簽字或許可，沒有向鑫港公司的控股股東浙江萬福建設(shè)公司詢問，表明上訴人存在明顯過失，因此，張德東的行為不構(gòu)成表見代理。
關(guān)于鑫港公司對張德東使用假公司印章的行為是否存在明顯過失。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，應(yīng)依法對被害人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
張德東使用假印章假借鑫港公司名義對外借貸，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章，也沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章對外融資，因此，不能證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失。
綜上，張德東假借鑫港公司名義對外借貸，借款匯入張德東個人賬戶，沒有證據(jù)證明該借款用于鑫港公司的生產(chǎn)經(jīng)營，張德東向外借款的行為也未得到控股股東或鑫港公司的授權(quán)，不構(gòu)成職務(wù)行為；上訴人在向張德東出借借款時，未盡審慎注意義務(wù)，張德東的行為也不構(gòu)成表見代理，因此本案的借款人應(yīng)是張德東。
在張德東使用假印章融資的過程中，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失，因此，鑫港公司對上訴人的損失不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
上訴人的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行。
二審案件受理費(fèi)18372元，由上訴人歐陽雄彪負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于訴爭印章是否真實(shí)。
2012年2月25日浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定浙江萬福建設(shè)公司在收到全部轉(zhuǎn)讓款后才向張德東交付鑫港公司印章，而張德東與他人只共同受讓40%的股權(quán)，不符合上述合同條件，浙江萬福建設(shè)公司沒有義務(wù)向張德東交付鑫港公司印章。
經(jīng)鑒定，訴爭印章印文與工商部門留存印章印文不一致，浙江萬福建設(shè)公司移交給李永林的印章印文與工商留存印章印文一致，也沒有其他證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司不按上述協(xié)議將印章交付給張德東。
因此，訴爭印章不是鑫港公司真實(shí)印章。
關(guān)于張德東的行為是否職務(wù)行為。
上訴人稱張德東系鑫港公司實(shí)際負(fù)責(zé)人，其行為是職務(wù)行為。
浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，浙江萬福建設(shè)公司在收到1000萬元保證金后向張德東交付土地開發(fā)相關(guān)資料，浙江萬福建設(shè)公司配合辦理相關(guān)手續(xù)；在完成49%股權(quán)變更登記手續(xù)后，向張德東交付有關(guān)審批登記資料、合同資料、財(cái)務(wù)資料；在完成全部股權(quán)和法定代表人變更登記手續(xù)，浙江萬福建設(shè)公司收到全部轉(zhuǎn)讓款后，向張德東交付鑫港公司公章和財(cái)務(wù)印章，鑫港公司經(jīng)營權(quán)歸張德東；協(xié)議簽訂后，浙江萬福建設(shè)公司應(yīng)停止以鑫港公司名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動。
上訴人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分別匯入張德東個人賬戶660000元、250000元時，張德東還沒有受讓鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只與他人共受讓鑫港公司40%的股權(quán)，根據(jù)上述協(xié)議，無法取得鑫港公司的經(jīng)營權(quán)，其既不是公司的執(zhí)行董事或經(jīng)理，也沒有取得控股股東浙江萬福建設(shè)公司在鑫港公司經(jīng)營、融資上的明確授權(quán)，因此，張德東的行為不是職務(wù)行為。
關(guān)于張德東的行為是否構(gòu)成表見代理。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條 ?的規(guī)定，構(gòu)成表見代理的要件之一是相對人（上訴人）是善意且無過失。
上訴人沒有將借款匯入鑫港公司賬戶，而直接匯入張德東的個人賬戶，沒有經(jīng)鑫港公司營業(yè)執(zhí)照登記的法定代表人的簽字或許可，沒有向鑫港公司的控股股東浙江萬福建設(shè)公司詢問，表明上訴人存在明顯過失，因此，張德東的行為不構(gòu)成表見代理。
關(guān)于鑫港公司對張德東使用假公司印章的行為是否存在明顯過失。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，應(yīng)依法對被害人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
張德東使用假印章假借鑫港公司名義對外借貸，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章，也沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章對外融資，因此，不能證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失。
綜上，張德東假借鑫港公司名義對外借貸，借款匯入張德東個人賬戶，沒有證據(jù)證明該借款用于鑫港公司的生產(chǎn)經(jīng)營，張德東向外借款的行為也未得到控股股東或鑫港公司的授權(quán)，不構(gòu)成職務(wù)行為；上訴人在向張德東出借借款時，未盡審慎注意義務(wù)，張德東的行為也不構(gòu)成表見代理，因此本案的借款人應(yīng)是張德東。
在張德東使用假印章融資的過程中，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失，因此，鑫港公司對上訴人的損失不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
上訴人的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行。
二審案件受理費(fèi)18372元，由上訴人歐陽雄彪負(fù)擔(dān)。

審判長：李志伸
審判員：齊志剛
審判員：繆冬琴

書記員：郭玥彤