上訴人(原審原告)：歐陽炳宇，男，1974年3月23日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)。
　　被上訴人(原審被告)：中國電信股份有限公司上海分公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)世紀(jì)大道211號38層。
　　負(fù)責(zé)人：馬益民，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：胡瞻，上海和華利盛律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：李舟，上海和華利盛律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：武可寧，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：趙龍，北京大成(深圳)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：翁運洲，男。
　　上訴人歐陽炳宇因與被上訴人中國電信股份有限公司上海分公司(以下簡稱中國電信上海公司)、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱迅雷公司)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民初254號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月17日立案后，于2019年3月14日公開開庭審理了本案。上訴人歐陽炳宇，被上訴人中國電信上海公司的委托訴訟代理人李舟，被上訴人迅雷公司的委托訴訟代理人趙龍、翁運洲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人歐陽炳宇不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，發(fā)回重審或者改判。其主要事實與理由為：一、一審審理中對事實認(rèn)定片面主觀，存在錯誤，與社會共識和基本原理矛盾。涉案專利具有諸多積極效果，而迅雷公司提供的服務(wù)均具有類似效果。二、一審判決對于舉證責(zé)任適用法律錯誤。1、當(dāng)上訴人舉證證明迅雷公司產(chǎn)品具有涉案專利限定的全部功能后，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)由迅雷公司提交其迅雷極速版軟件的源代碼等證據(jù)證明其實施方案不同于涉案專利，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。2、本案專利系一種基于服務(wù)器/P2P下載終端的新的下載系統(tǒng)產(chǎn)品，因此符合司法解釋中對新產(chǎn)品的認(rèn)定。根據(jù)《專利法》，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置原則。三、一審法院審理訴訟流程偏頗不公：庭審草率，存在打壓上訴人發(fā)言和舉證、偏袒迅雷公司、拒絕依職權(quán)調(diào)查取證等違反法定程序、損害原告合法訴訟權(quán)利現(xiàn)象。
　　被上訴人中國電信上海公司答辯認(rèn)為：其堅持一審答辯意見，上訴人的訴訟請求與其無關(guān)，其沒有上訴人所指控的銷售行為，故請求二審法院駁回上訴。
　　被上訴人迅雷公司答辯認(rèn)為：一、一審不存在事實認(rèn)定片面的情況。二、本案不適用舉證責(zé)任倒置，一審舉證責(zé)任分配正確。三、一審訴訟流程完全依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，不存在打壓上訴人及不公正的現(xiàn)象。因此，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序公正，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
　　原告歐陽炳宇向一審法院提出訴訟請求：請求確認(rèn)被告中國電信上海公司、被告迅雷公司提供的迅雷下載軟件服務(wù)構(gòu)成專利侵權(quán)。事實和理由：原告是名稱為“一種提高特定P2P嵌入式終端下載效率的方法和系統(tǒng)”發(fā)明專利的專利權(quán)人，原告發(fā)現(xiàn)，被告中國電信上海公司銷售、被告迅雷公司提供的迅雷下載軟件服務(wù)實施了原告的發(fā)明專利，故認(rèn)為兩被告構(gòu)成共同侵權(quán)，遂訴至法院請求判如所請。
　　被告中國電信上海公司辯稱，被告中國電信上海公司只是提供支付平臺，不存在銷售行為，故不存在侵權(quán)行為，請求法院駁回原告的訴訟請求。
　　被告迅雷公司辯稱，被告迅雷公司的迅雷下載服務(wù)軟件不存在特定的P2P終端、調(diào)度服務(wù)器、多任務(wù)建立時也不存在統(tǒng)計優(yōu)先級及自主選擇高優(yōu)先級任務(wù)進(jìn)行率先下載等技術(shù)特征，故不構(gòu)成對原告發(fā)明專利權(quán)的侵害，請求法院駁回原告的訴訟請求。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，一審法院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，本案證據(jù)的舉證、質(zhì)證及認(rèn)證過程如下：
　　1.原告為證明其訴訟主張，提交了以下證據(jù)：證據(jù)1發(fā)明專利證書、權(quán)利要求書及說明書；證據(jù)2專利年費收據(jù)；證據(jù)3(2015)滬東證字第56179號公證書及光盤、證據(jù)解說；證據(jù)4(2015)滬東證字第56180號公證書及光盤、證據(jù)解說；證據(jù)5等31510號無效宣告請求復(fù)審決定；證據(jù)6侵權(quán)分析比對；證據(jù)7錄像光盤(2016年12月制作)。
　　兩被告對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為，對證據(jù)1、2的真實性無異議，對證據(jù)3、4、7的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，對證據(jù)6認(rèn)為系原告自行制作不應(yīng)作為證據(jù)，其中被告中國電信上海公司對證據(jù)5認(rèn)為與己無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見，被告迅雷公司對證據(jù)5的真實性無異議。
　　2.被告中國電信上海公司未提交證據(jù)。
　　3.被告迅雷公司為反駁原告的訴訟主張，提交了以下證據(jù)：證據(jù)1(2016)深羅證字第38940號公證書及光盤；證據(jù)2專利侵權(quán)分析比對表；證據(jù)3演示錄像說明及光盤(2017年7月制作)。
　　原告對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為，對證據(jù)1的形式真實性無異議，對內(nèi)容真實性不予認(rèn)可，對證據(jù)2的關(guān)聯(lián)性有異議，對證據(jù)3的真實性不認(rèn)可。被告中國電信上海公司對上述證據(jù)無異議。
　　一審法院對雙方當(dāng)事人確認(rèn)真實性的證據(jù)的真實性亦予以確認(rèn)。關(guān)于原、被告提交的公證書的真實性，因核對過原件，對其真實性認(rèn)可。對于原告提交的證據(jù)7，因?qū)僭孀孕兄谱?，被告對其真實性不予認(rèn)可，一審法院對該證據(jù)的真實性亦無法確認(rèn)。被告提交的與公證書有關(guān)但未包含在公證書中的說明、比對及解釋等材料，一審法院認(rèn)為屬于當(dāng)事人陳述，對其證明力將結(jié)合全案事實予以判斷。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　原告是名稱為“一種提高特定P2P嵌入式終端下載效率的方法和系統(tǒng)”的發(fā)明專利的專利權(quán)人，專利號為ZLXXXXXXXXXXXX.0，專利申請日為2006年11月28日，授權(quán)公告日為2010年8月25日。2017年3月6日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第31510號無效宣告請求審查決定書，維持專利權(quán)有效，故該專利目前處于有效狀態(tài)。在本案中，原告要求保護(hù)的權(quán)利要求范圍為權(quán)利要求1、2、3、5、7、9。
　　權(quán)利要求1：一種用于提高特定P2P終端下載效率的方法，其特征在于，包括：存在能夠與特定P2P終端通訊的調(diào)度服務(wù)器，特定P2P終端能夠與調(diào)度服務(wù)器進(jìn)行種子文件的上載或下載；調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子當(dāng)前的運行狀況，得出任務(wù)優(yōu)先級調(diào)度信息；特定P2P終端向調(diào)度服務(wù)器查詢各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，并選擇具有高優(yōu)先級的任務(wù)率先進(jìn)行。
　　權(quán)利要求2：如權(quán)利要求1所述的方法，其特征在于：調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行同樣P2P下載任務(wù)的下載加速服務(wù)器或者模塊，所述下載加速服務(wù)器或者模塊提高特定P2P終端對該任務(wù)的下載效率，并向調(diào)度服務(wù)器提供該下載任務(wù)的統(tǒng)計信息以供調(diào)度。
　　權(quán)利要求3：如權(quán)利要求1所述的方法，其特征在于：調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動對應(yīng)種子的文件解析服務(wù)器或者模塊，所述文件解析服務(wù)器或者模塊生成向特定P2P終端發(fā)出的替換種子文件，使得特定P2P終端能在原種子信息文件不兼容的情況下進(jìn)行下載。
　　權(quán)利要求5：如權(quán)利要求3所述的方法，其特征在于：調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行服務(wù)于該P2P下載Tracker任務(wù)的“影子”Tracker服務(wù)器或者模塊，并將所述“影子”Tracker服務(wù)器或者模塊的信息加入生成的替換種子文件，使得特定P2P終端也在所述“影子”Tracker服務(wù)器或者模塊的輔助下進(jìn)行下載，而所述“影子”Tracker服務(wù)器或者模塊能向調(diào)度服務(wù)器提供該下載任務(wù)的特定P2P終端統(tǒng)計信息以供調(diào)度。
　　權(quán)利要求7：如權(quán)利要求5所述的方法，其特征在于：調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行同樣P2P下載任務(wù)的下載加速服務(wù)器或者模塊，與“影子”Tracker服務(wù)器或者模塊通訊的特定P2P終端能夠發(fā)現(xiàn)所述下載加速服務(wù)器或者模塊，并將所述下載加速服務(wù)器或者模塊加入正在進(jìn)行的P2P下載過程。
　　權(quán)利要求9：如權(quán)利要求1至8之一所述的用于提高特定P2P終端下載效率的方法，其特征在于，所述的特定P2P終端為嵌入式P2P終端。
　　2015年12月18日，原告向上海市東方公證處申請辦理保全證據(jù)公證，在該處公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，原告使用該處電腦上網(wǎng)，對迅雷產(chǎn)品中心(http：//dl.xunlei.com/index.htm)以及迅雷遠(yuǎn)程下載(http：//yuancheng.xunlei.com/login.html)、“www.mp4ba.com”等網(wǎng)站網(wǎng)頁進(jìn)行瀏覽打印，同時進(jìn)行實時錄像。根據(jù)上海市東方公證處制作的(2015)滬東證字第56179號公證書所附打印件及錄像光盤記載，原告在電腦上下載、安裝并運行了迅雷遠(yuǎn)程下載軟件，并在登錄該軟件后通過手機(jī)支付的方式購買了迅雷白金會員。根據(jù)上海市東方公證處制作的(2015)滬東證字第56180號公證書所附打印件及錄像光盤記載，原告登陸迅雷遠(yuǎn)程下載網(wǎng)站，該下載服務(wù)軟件界面的設(shè)備支持列表中有“智能盒子/電視”“路由器”“網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)器”“電腦(PC)”“下載寶”等欄目，遠(yuǎn)程下載客戶端中有“迅雷極速版”“手機(jī)迅雷”“迅雷下載寶”等。原告為演示迅雷P2P下載服務(wù)的流程，進(jìn)行了以下操作步驟并作了解說：步驟A.查看迅雷下載服務(wù)支持的終端及提供的資源；步驟B.下載BT種子文件；步驟C.安裝迅雷PC終端軟件；步驟D.安裝第三方軟件，用于制作BT種子文件；步驟E.制作合法但不能完成下載的BT種子文件；步驟F.運行迅雷極速版軟件并開通離線會員服務(wù)，設(shè)置運行環(huán)境；步驟G.通過迅雷極速版提交BT種子，觀察離線空間的部署，其中原告認(rèn)為在G-3這一步驟中，由于離線空間也出現(xiàn)對應(yīng)下載任務(wù)“版有1”“B可思議”，說明種子完成向服務(wù)器的上傳；離線空間中“版有1”任務(wù)開始下載，而“B可思議”已瞬間完成，說明存在下載加速服務(wù)器或者模塊；步驟H.通過遠(yuǎn)程下載網(wǎng)頁提交BT種子，觀察新任務(wù)部署和執(zhí)行順序變化，其中原告認(rèn)為在H-2這一步驟中，查看本地迅雷極速版下載文件目錄，“版有2”文件夾中出現(xiàn)BT種子文件，該種子文件與原文件名稱不一致，但經(jīng)事后對比，其下載內(nèi)容與“版有2”一致，說明存在文件解析服務(wù)器，并向終端發(fā)出了替換種子文件；原告認(rèn)為在H-9這一步驟中，由于設(shè)置只同時執(zhí)行一個下載任務(wù)，“版有2”處于下載狀態(tài)，“版有3”“M月傳”處于排隊等待中，每個任務(wù)都向查詢服務(wù)器反饋的該任務(wù)高速通道和離線下載的查詢結(jié)果，說明調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子在各終端的當(dāng)前運行情況；原告認(rèn)為在H-23這一步驟中，“版有1”、“版有2”處于離線下載中，但由于該任務(wù)種子是自行制作，且事先已經(jīng)撤除種子源，所以離線下載進(jìn)度一直是“0”，離線下載雖然開啟，但無法提供加速，同樣說明服務(wù)器統(tǒng)計終端運行情況及存在下載加速服務(wù)器；原告認(rèn)為在H-26這一步驟中，查看遠(yuǎn)程下載網(wǎng)頁顯示信息與迅雷極速版一致，說明調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子當(dāng)前的運行狀況；步驟I.使用不同的方法和次序恢復(fù)/啟動多個下載任務(wù)，總是高優(yōu)先級優(yōu)先執(zhí)行。其中，原告認(rèn)為在I-10這一步驟中，待所有任務(wù)都進(jìn)入下載隊列后，仍然是具有高速通道加速能力的“M月傳”優(yōu)先執(zhí)行下載，而其它任務(wù)排隊等待；步驟J.同時觀察迅雷極速版和遠(yuǎn)程網(wǎng)頁，再次驗證步驟I的細(xì)節(jié)動作。其中，原告認(rèn)為在J-15這一步驟中，《羋月傳》下載任務(wù)的流量統(tǒng)計欄顯示由P2P加速產(chǎn)生了下載流量，說明調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計了原始種子文件中的Tracker服務(wù)以外的其他終端的運行情況；步驟K.演示迅雷極速版作為控制端向其他遠(yuǎn)程設(shè)備部署任務(wù)的功能。
　　2016年11月1日，被告委托代理人向廣東省深圳市羅湖公證處申請行為保全公證。被告代理人在該處公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，使用該處計算機(jī)下載安裝迅雷極速版軟件并進(jìn)行了P2P下載操作，深圳市羅湖公證處對上述過程進(jìn)行了網(wǎng)頁截圖打印及錄像，并制作了(2016)深羅證字第38940號公證書予以證明。根據(jù)該公證書記載，被告委托代理人進(jìn)行了如下操作：下載創(chuàng)建種子文件在迅雷極速版上創(chuàng)建任務(wù)，同時通過“迅雷遠(yuǎn)程下載”主頁創(chuàng)建、暫停、刪除下載任務(wù)，對迅雷極速版進(jìn)行下載任務(wù)數(shù)設(shè)置，啟動四個種子文件的下載，斷開網(wǎng)絡(luò)后對種子文件改名并逐一啟動文件下載任務(wù)。
　　一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點在于被告提供的迅雷下載服務(wù)是否落入了原告發(fā)明專利權(quán)利要求1、2、3、5、7、9的保護(hù)范圍。
　　權(quán)利要求1的技術(shù)主題為一種用于提高特定P2P終端下載效率的方法，包括以下技術(shù)特征：A.能與特定P2P終端通訊的調(diào)度服務(wù)器；B.特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器進(jìn)行種子文件的上載或下載；C.調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子當(dāng)前的運行狀態(tài)，得出任務(wù)優(yōu)先級調(diào)度信息；D.特定P2P終端向調(diào)度服務(wù)器查詢各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，并選擇具有高優(yōu)先級的任務(wù)率先進(jìn)行。
　　權(quán)利要求2是在權(quán)利要求1的基礎(chǔ)上增加技術(shù)特征E,也即進(jìn)一步限定了特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器之間的具體通訊方式：“調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行同樣P2P下載任務(wù)的下載加速服務(wù)器或者模塊，所述下載加速服務(wù)器或者模塊提高特定P2P終端對該任務(wù)的下載效率，并向調(diào)度服務(wù)器提供該下載任務(wù)的統(tǒng)計信息以供調(diào)度”。
　　權(quán)利要求3是在權(quán)利要求1的基礎(chǔ)上增加技術(shù)特征F，也即進(jìn)一步限定了特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器之間的具體通訊方式：“調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動對應(yīng)種子的文件解析服務(wù)器或者模塊，所述文件解析服務(wù)器或者模塊生成向特定P2P終端發(fā)出的替換種子文件，使得特定P2P終端能在原種子信息文件不兼容的情況下進(jìn)行下載”。
　　權(quán)利要求5是在權(quán)利要求3的基礎(chǔ)上增加技術(shù)特征G，也即進(jìn)一步限定了特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器之間的具體通訊方式：“調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行服務(wù)于該P2P下載Tracker任務(wù)的‘影子’Tracker服務(wù)器或者模塊，并將所述‘影子’Tracker服務(wù)器或者模塊的信息加入生成的替換種子文件，使得特定P2P終端也在所述‘影子’Tracker服務(wù)器或者模塊的輔助下進(jìn)行下載，而所述‘影子’Tracker服務(wù)器或者模塊能向調(diào)度服務(wù)器提供該下載任務(wù)的特定P2P終端統(tǒng)計信息以供調(diào)度”。
　　權(quán)利要求7是在權(quán)利要求5的基礎(chǔ)上增加技術(shù)特征H，也即進(jìn)一步限定了特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器之間的具體通訊方式：“調(diào)度服務(wù)器能根據(jù)特定P2P終端上傳的種子文件啟動或中止進(jìn)行同樣P2P下載任務(wù)的下載加速服務(wù)器或者模塊，與‘影子’Tracker服務(wù)器或者模塊通訊的特定P2P終端能夠發(fā)現(xiàn)所述下載加速服務(wù)器或者模塊，并將所述下載加速服務(wù)器或者模塊加入正在進(jìn)行的P2P下載過程”。
　　在本案中，權(quán)利要求9是在權(quán)利要求1、2、3、5、7的基礎(chǔ)上增加技術(shù)特征I，進(jìn)一步限定P2P終端的類型：“所述的特定P2P終端為嵌入式P2P終端”。
　　根據(jù)涉案發(fā)明專利說明書以及背景技術(shù)的介紹，涉案專利權(quán)利要求1的發(fā)明點以及實際要解決的技術(shù)問題是：當(dāng)面對多個下載任務(wù)時如何安排下載順序以提高特定P2P終端的下載效率，涉案專利是由調(diào)度服務(wù)器提前統(tǒng)計好各下載任務(wù)的優(yōu)先級，特定P2P終端向調(diào)度服務(wù)器查詢后選擇高優(yōu)先級的任務(wù)并進(jìn)行下載，也即可以由調(diào)度服務(wù)器根據(jù)種子當(dāng)前的運行狀況提前統(tǒng)計出各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，進(jìn)而使特定P2P終端可以選擇高優(yōu)先級的任務(wù)下載，以此有效克服現(xiàn)有P2P網(wǎng)絡(luò)運行中斷、種子協(xié)議不兼容、Tracker服務(wù)器停止運行等降低下載效率的因素，可以在更大范圍的網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)計的基礎(chǔ)上提高和調(diào)控特定P2P終端的下載效率，能夠獲得有益的技術(shù)效果。
　　在本案中，原告據(jù)以指控被告提供的迅雷下載軟件服務(wù)侵害涉案專利的證據(jù)是(2015)滬東證字第56180號公證書及光盤以及原告提交的證據(jù)解說材料，經(jīng)過當(dāng)庭勘驗上述證據(jù)及聽取雙方當(dāng)事人陳述意見后，一審法院認(rèn)為，上述步驟所得出的結(jié)論都屬于終端與服務(wù)器或某特定服務(wù)器之間相互通信后產(chǎn)生的結(jié)果。一般情況下，終端向服務(wù)器查詢相關(guān)信息，會向服務(wù)器發(fā)送查詢請求，服務(wù)器根據(jù)接收到的終端請求，再將包含有相關(guān)信息的數(shù)據(jù)包發(fā)送給終端。所以，判斷P2P終端是否從“調(diào)度服務(wù)器”查詢了優(yōu)先級調(diào)度信息，可以使用例如網(wǎng)絡(luò)抓包工具等方式對特定P2P終端的整個下載過程進(jìn)行監(jiān)控，而后通過分析抓取的數(shù)據(jù)包中是否有優(yōu)先級調(diào)度信息來證明。而原告在前述56180號公證書記載的取證過程中，僅在迅雷遠(yuǎn)程下載和迅雷極速版兩個下載終端進(jìn)行操作查看，而沒有采取任何手段對上述通訊過程予以監(jiān)控，也即僅憑原告在公證錄像中的操作無法判斷終端是否與服務(wù)器或某特定服務(wù)器進(jìn)行過通信。對于原告提交的證據(jù)解說，一審法院在查驗相關(guān)錄像文件后，作出如下判斷：
　　1.關(guān)于步驟G-3。一審法院認(rèn)為，離線空間出現(xiàn)下載任務(wù)是否說明種子已上傳至服務(wù)器，可以通過查看服務(wù)器上是否存在著種子來做判斷。此段錄像顯示內(nèi)容中，未發(fā)現(xiàn)有在服務(wù)器上進(jìn)行查看和分析的相關(guān)操作。在此段錄像顯示內(nèi)容中，也未發(fā)現(xiàn)有向服務(wù)器上傳種子的相關(guān)操作以及種子已上傳的相關(guān)結(jié)果。此外，離線任務(wù)短時間內(nèi)完成不一定是由加速服務(wù)器或者模塊造成，也可能由其他技術(shù)手段造成，例如文件關(guān)聯(lián)等。所以，僅根據(jù)錄像文件難以判斷是否有種子完成了向服務(wù)器的上傳以及是否存在下載加速服務(wù)器或者模塊。
　　2.關(guān)于步驟H-2。一審法院認(rèn)為，兩個文件是否為同一文件的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是以文件名作為判斷依據(jù)，而是以文件的校驗碼值作為判斷依據(jù)。校驗碼值由文件數(shù)據(jù)經(jīng)過指定算法計算得出。修改文件名不改變文件數(shù)據(jù)，文件的校驗碼值不會發(fā)生改變。校驗碼值只會隨著文件數(shù)據(jù)變化而產(chǎn)生變化。經(jīng)勘驗，在附帶光盤中找到上述兩個種子文件，分別計算其SHA256校驗碼值。兩個種子文件的SHA256校驗碼相同，兩者其實是同一文件。所以，一審法院認(rèn)為步驟H-2的結(jié)論不成立。
　　3.關(guān)于步驟H-9。一審法院認(rèn)為，判斷服務(wù)器是否統(tǒng)計了終端相關(guān)運行情況，可以通過訪問服務(wù)器，查看服務(wù)器是否有相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)、是否有相應(yīng)運行的統(tǒng)計程序來判斷。僅在終端進(jìn)行本機(jī)操作，難以得知服務(wù)器內(nèi)的具體運行情況。該段錄像顯示的內(nèi)容中，未發(fā)現(xiàn)有訪問服務(wù)器的操作，也未發(fā)現(xiàn)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)或程序。所以，僅根據(jù)錄像文件及公證書解說，難以判斷是否存在調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子在各終端的當(dāng)前運行情況。
　　4.關(guān)于步驟H-23。一審法院認(rèn)為，首先，判斷服務(wù)器是否統(tǒng)計終端相關(guān)運行情況的方法如上文所述。該段錄像顯示的內(nèi)容中，未發(fā)現(xiàn)有訪問服務(wù)器的操作，也未發(fā)現(xiàn)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)或程序。其次，是否存在下載加速服務(wù)器可以通過多種方式進(jìn)行確認(rèn)。該段錄像中沒有采取進(jìn)一步操作來確認(rèn)是否存在下載加速服務(wù)器。所以，僅根據(jù)錄像文件及公證書解說，難以判斷服務(wù)器是否統(tǒng)計終端運行情況，也難以判斷是否存在下載加速服務(wù)器。
　　5.關(guān)于步驟H-26。一審法院認(rèn)為，判斷服務(wù)器是否統(tǒng)計終端相關(guān)運行情況的方法如上文所述。該段錄像顯示的內(nèi)容中，未發(fā)現(xiàn)有訪問服務(wù)器的操作，也未發(fā)現(xiàn)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)或程序。所以，僅根據(jù)錄像文件及公證書解說，難以判斷是否存在調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子當(dāng)前的運行狀況。
　　6.關(guān)于步驟I-10。一審法院認(rèn)為，根據(jù)錄像顯示的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)2次開啟都是“M月傳”優(yōu)先執(zhí)行下載，沒有在該段錄像顯示的內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致上述優(yōu)先執(zhí)行下載的原因。
　　7.關(guān)于步驟J-15。一審法院認(rèn)為，判斷服務(wù)器是否統(tǒng)計終端相關(guān)運行情況的方法如上文所述。下載任務(wù)的流量統(tǒng)計欄信息的來源和產(chǎn)生機(jī)制從該段錄像顯示的內(nèi)容中難以發(fā)現(xiàn)。所以，僅根據(jù)錄像文件及公證書解說，難以判斷是否存在調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計了原始種子文件中的Tracker服務(wù)以外的其他終端的運行情況。
　　據(jù)此，一審法院認(rèn)為，僅憑原告的取證方法也無法判斷被控侵權(quán)軟件產(chǎn)品下載終端所采用的優(yōu)先級選擇機(jī)制是依據(jù)產(chǎn)品內(nèi)部制定的規(guī)則還是從外部獲取優(yōu)先級信息，也即原告的證明方法不能證明被控侵權(quán)軟件下載終端向服務(wù)器查詢各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，無法判斷被控侵權(quán)軟件服務(wù)器中是否具有“任務(wù)優(yōu)先級調(diào)度信息”，也即無法判斷被控侵權(quán)軟件是否具有涉案專利權(quán)利要求1中所述的“調(diào)度服務(wù)器”，進(jìn)而也無法證明被控侵權(quán)軟件具有涉案專利權(quán)利要求2、3、5、7中增加的限定特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器之間具體通訊方式的技術(shù)特征。此外，特定P2P終端是否是嵌入式P2P終端也并不影響本案的專利侵權(quán)判斷。所以，原告在證據(jù)解說材料中所做G-3、H-2、H-9、H-23、H-26、I-10、J-15等步驟的結(jié)論性意見缺乏證據(jù)支持。
　　綜上，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。在本案中，由于原告提交的證據(jù)并不充分，一審法院無法認(rèn)定被告提供的迅雷下載軟件服務(wù)落入了原告發(fā)明專利權(quán)利要求1、2、3、5、7、9的保護(hù)范圍。原告的訴訟請求沒有事實與法律依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第十一條、第五十九條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，一審法院判決：駁回原告歐陽炳宇的全部訴訟請求。一審案件受理費800元，由原告歐陽炳宇負(fù)擔(dān)。
　　本院二審期間，上訴人歐陽炳宇圍繞上訴請求依法提交了三組證據(jù)：
　　1、今日頭條轉(zhuǎn)載太平洋電腦網(wǎng)的文章《暴跌&虧損千萬！迅雷這款下載神器為何淪落至此》之網(wǎng)頁打印件，用以證明迅雷軟件和服務(wù)器的運作原理、術(shù)語已經(jīng)被廣為人知，涉案技術(shù)包含在專利特征中；
　　2、迅雷公司在(2016)滬73民初234號案件答辯狀中所附《迅雷軟件之使用流程》，用以證明迅雷公司存在服務(wù)器輔助終端軟件運行下載任務(wù)，且服務(wù)器統(tǒng)計了各任務(wù)的下載狀況信息，包括相同節(jié)點的屬性、數(shù)量等；
　　3、(2016)滬73民初234號案件2016年12月6日預(yù)備庭庭審筆錄(第二次)復(fù)印件，用以證明迅雷公司承認(rèn)使用了涉案專利技術(shù)特征。
　　本院依法組織各方當(dāng)事人就上訴人提交的證據(jù)材料進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
　　被上訴人迅雷公司對上訴人提交的上述證據(jù)材料質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)材料1系網(wǎng)頁打印件，對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，與本案無關(guān)，不能證實本案上訴人所述的公知性及被控侵權(quán)下載服務(wù)落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。對證據(jù)材料2的真實性無異議，但不屬于《民事訴訟法》規(guī)定的新證據(jù)，上訴人應(yīng)當(dāng)在一審舉證期限內(nèi)提交該份材料。證據(jù)材料3的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均予以認(rèn)可，但是不能證明上訴人觀點。
　　被上訴人中國電信上海公司對上訴人提交的三份證據(jù)材料的質(zhì)證意見與迅雷公司相同。
　　本院認(rèn)為，證據(jù)材料1經(jīng)核對屬實，其真實性可予確認(rèn)，但該份證據(jù)之相關(guān)內(nèi)容無法證明迅雷軟件的技術(shù)覆蓋了涉案專利的所有技術(shù)特征。對于證據(jù)材料2、3的真實性，二被上訴人均無異議，因此可予確認(rèn)；但證據(jù)材料2載明迅雷軟件系由用戶自行決定而非由軟件決定下載順序，故不能證明迅雷軟件存在能夠統(tǒng)計上載種子運行情況并得出優(yōu)先級調(diào)度信息的調(diào)度服務(wù)器，故該份證據(jù)材料無法印證上訴人的主張。證據(jù)材料3即便按照上訴人援引的迅雷公司庭審陳述內(nèi)容，亦無法證明被控侵權(quán)下載服務(wù)之技術(shù)特征已經(jīng)完全覆蓋涉案專利方法的全部技術(shù)特征，故無法證明上訴人的侵權(quán)指控主張成立。因此，對上訴人提交的上述證據(jù)材料，本院均不予采信。
　　被上訴人迅雷公司和中國電信上海公司在二審中均未向本院提交新證據(jù)。
　　經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
　　另查明，上訴人在二審?fù)徶袑夹g(shù)特征A、B、C、D、E、I主張相同侵權(quán)，對技術(shù)特征F、G、H主張等同侵權(quán)。
　　本院認(rèn)為，本案二審各方當(dāng)事人的爭議焦點主要集中在以下幾個問題：一、一審法院舉證責(zé)任分配是否有誤；二、迅雷公司的下載軟件服務(wù)的技術(shù)特征是否落入涉案專利相關(guān)保護(hù)范圍；三、一審訴訟程序是否不公。
　　對于爭議焦點一，即本案一審判決對于當(dāng)事人的舉證責(zé)任是否存在適用法律錯誤的問題，上訴人認(rèn)為，當(dāng)其舉證證明迅雷公司產(chǎn)品具有涉案專利限定的全部功能后，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至迅雷公司，由迅雷公司提交其軟件源代碼等證據(jù)證明其實施方案不同于涉案專利，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。而《專利法》第六十一條則規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。因此，除非專利侵權(quán)糾紛中涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利，否則應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證規(guī)則，由原告就其主張的侵權(quán)事實承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，上訴人以其專利權(quán)利要求1、2、3、5、7、9為權(quán)利依據(jù)提起訴訟，該些權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征均系對“一種用于提高特定P2P終端下載效率的方法”的描述，故上訴人在本案中主張的涉案專利為方法專利，并非產(chǎn)品專利。而由于“用于提高特定P2P終端下載效率的方法”并非新產(chǎn)品制造方法，因此不應(yīng)適用前述《專利法》第六十一條規(guī)定的舉證責(zé)任倒置的例外規(guī)定，而仍應(yīng)由本案上訴人作為權(quán)利主張人，對被上訴人提供的下載服務(wù)之技術(shù)特征完全覆蓋其專利權(quán)相關(guān)權(quán)利要求之技術(shù)特征之事實主張，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。一審法院在本案中確定的舉證責(zé)任分配原則，具有法律依據(jù)。上訴人認(rèn)為其專利系新產(chǎn)品、應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　對于爭議焦點二，即迅雷公司的下載軟件服務(wù)的技術(shù)特征是否落入涉案專利相關(guān)保護(hù)范圍的問題，上訴人認(rèn)為一審法院對事實認(rèn)定與社會共識和基本原理矛盾；涉案專利具有諸多積極效果，而迅雷公司提供的服務(wù)均具有類似效果。對此，本院認(rèn)為，根據(jù)《專利法》第五十九條的規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。因此，人民法院對于專利侵權(quán)比對應(yīng)當(dāng)以專利權(quán)人主張的權(quán)利要求所載明的技術(shù)方案為限，而非以專利技術(shù)方案所達(dá)到的技術(shù)效果作為依據(jù)；否則，將會導(dǎo)致專利權(quán)保護(hù)范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，將他人合法研發(fā)的、能夠?qū)崿F(xiàn)相同技術(shù)效果的不同技術(shù)方案歸入侵權(quán)范疇，從而阻礙相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。
　　涉案專利的發(fā)明目的在于在計算資源弱、更新困難的計算平臺上實現(xiàn)客戶端之間的兼容，當(dāng)面對多個下載任務(wù)時合理安排下載順序以提高對廣泛存在的P2P資源的利用。該專利技術(shù)方法系通過調(diào)度服務(wù)器提前統(tǒng)計各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，再由特定P2P終端向調(diào)度服務(wù)器查詢后選擇高優(yōu)先級的任務(wù)并進(jìn)行下載，從而克服現(xiàn)有P2P網(wǎng)絡(luò)中普遍存在的因斷種、兼容困難等原因而造成下載效率低下的技術(shù)缺陷。
　　涉案專利權(quán)利要求1系一種用于提高特定P2P終端下載效率的方法，包括以下技術(shù)特征：A.能與特定P2P終端通訊的調(diào)度服務(wù)器；B.特定P2P終端與調(diào)度服務(wù)器進(jìn)行種子文件的上載或下載；C.調(diào)度服務(wù)器統(tǒng)計上載種子當(dāng)前的運行狀態(tài)，得出任務(wù)優(yōu)先級調(diào)度信息；D.特定P2P終端向調(diào)度服務(wù)器查詢各個下載任務(wù)的優(yōu)先級，并選擇具有高優(yōu)先級的任務(wù)率先進(jìn)行。而上訴人援引的權(quán)利要求2、3、5、7均為權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求；權(quán)利要求9則為權(quán)利要求1至8的從屬權(quán)利要求。
　　對于權(quán)利要求1、2、3、5、7中的“調(diào)度服務(wù)器”，專利說明書第[0016]段記載，“嵌入式客戶端具有向調(diào)度服務(wù)器種子緩存模塊上傳種子文件和下載種子文件的能力，嵌入式客戶端可以向調(diào)度服務(wù)器查詢待下載的任務(wù)的當(dāng)前狀況，若有其他客戶端未進(jìn)行的任務(wù)，或該任務(wù)不能進(jìn)行，則上傳該種子文件到調(diào)度服務(wù)器進(jìn)行種子緩存；若其他客戶端已經(jīng)在進(jìn)行同樣下載，則根據(jù)調(diào)度服務(wù)器返回的調(diào)度信息，選擇下載效力高的任務(wù)進(jìn)行”。第[0017]段亦記載，“調(diào)度服務(wù)器對嵌入式客戶端上傳的種子文件進(jìn)行任務(wù)分析，通過多種統(tǒng)計手段分析各個種子文件當(dāng)前的下載狀況，并能調(diào)度其他資源改變?nèi)蝿?wù)下載狀況，從而提升嵌入式客戶端的下載效率”。第[0021]段記載，“調(diào)度服務(wù)器在收到嵌入式客戶端上傳的種子文件后，能啟動下載加速服務(wù)器來加速嵌入式客戶端的下載”。在具體實施方式中，第[0026]段記載，“……若該種子文件不在調(diào)度服務(wù)器的緩存模塊中，調(diào)度服務(wù)器向嵌入式P2P客戶端的調(diào)度通訊模塊返回信息，指示它將對應(yīng)的種子文件上傳到調(diào)度服務(wù)器。若該種子文件已經(jīng)在調(diào)度服務(wù)器中，則調(diào)度服務(wù)器返回一個優(yōu)先級信息，根據(jù)不同種子文件摘要信息的返回值，嵌入式P2P下載終端選取最優(yōu)先的種子文件，通知調(diào)度服務(wù)器，準(zhǔn)備開始下載過程”。第[0029]段記載，“調(diào)度服務(wù)器根據(jù)收集到的大量Tracker服務(wù)器，客戶端下載進(jìn)度和分布等信息，當(dāng)嵌入式客戶端向調(diào)度服務(wù)器查詢?nèi)蝿?wù)優(yōu)先級別的時候，能為嵌入式客戶端提供更加精準(zhǔn)的調(diào)度服務(wù)”。根據(jù)上述說明書的描述，涉案專利權(quán)利要求所限定的調(diào)度服務(wù)器能夠與“特定P2P客戶終端”進(jìn)行通訊、實現(xiàn)種子文件的上載或下載并能夠查詢、統(tǒng)計任務(wù)的優(yōu)先級。
　　根據(jù)專利侵權(quán)比對技術(shù)特征“全面覆蓋”原則，本院認(rèn)為，被控侵權(quán)技術(shù)方案只有具備了涉案專利方法的所有技術(shù)特征，包括所有方法步驟以及權(quán)利要求文字中描述的硬件設(shè)備，侵權(quán)指控才能成立。鑒于從技術(shù)層面，不同的技術(shù)方案完全可以實現(xiàn)相同的技術(shù)效果，因此僅以被控侵權(quán)技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)涉案專利所描述的技術(shù)效果及公知常識為依據(jù)，并不能必然得出被控侵權(quán)技術(shù)方案完全覆蓋了涉案專利權(quán)利要求所有技術(shù)特征之唯一結(jié)論。本案中，上訴人在保全被控侵權(quán)技術(shù)方案時，并未采用相關(guān)技術(shù)手段對下載過程進(jìn)行監(jiān)控和分析，因此僅以終端的本機(jī)操作和相應(yīng)屏顯結(jié)果為依據(jù)，既無法判斷服務(wù)器內(nèi)部的運行情況(如是否具有相關(guān)統(tǒng)計程序及數(shù)據(jù))；也無法得出被控侵權(quán)技術(shù)方案具有涉案專利方法所描述的硬件設(shè)備(如存在能夠與特定客戶終端進(jìn)行通訊的調(diào)度服務(wù)器、下載加速服務(wù)器或者模塊等)之結(jié)論；更無法證明存在特定客戶終端向調(diào)度服務(wù)器上傳種子、有服務(wù)器對種子的運行狀態(tài)進(jìn)行統(tǒng)計、特定客戶終端向服務(wù)器查詢了各下載任務(wù)的優(yōu)先級并選擇高優(yōu)先級的任務(wù)進(jìn)行下載等行為。一審判決對相關(guān)技術(shù)比對問題的分析，本院予以認(rèn)同，在此不再贅述。由于上訴人援引的權(quán)利要求1、2、3、5、7中均存在調(diào)度服務(wù)器之硬件，而上訴人在本案中未能證明被控侵權(quán)下載服務(wù)中存在調(diào)度服務(wù)器，因此上訴人未能證明被控侵權(quán)下載服務(wù)之技術(shù)方法已經(jīng)覆蓋了上述權(quán)利要求之所有技術(shù)特征；而上訴人援引的權(quán)利要求9系基于權(quán)利要求1至8的從屬權(quán)利要求，鑒于上訴人無法證明被控侵權(quán)下載服務(wù)對權(quán)利要求1、2、3、5、7之專利方法構(gòu)成侵害，故對再行增加附加技術(shù)特征的權(quán)利要求9，上訴人同樣無法證明被控侵權(quán)下載服務(wù)落入其技術(shù)方案的保護(hù)范圍。綜上，根據(jù)在案證據(jù)，上訴人并未能夠充分舉證證明被控侵權(quán)技術(shù)方案已經(jīng)全面覆蓋了涉案專利方法，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的相應(yīng)不利后果。其認(rèn)為迅雷公司的下載服務(wù)對其涉案專利構(gòu)成侵犯之上訴主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　對于爭議焦點三，即上訴人主張的一審法院審理訴訟流程存在偏頗不公的理由，本院經(jīng)審查，一審?fù)デ皶h筆錄顯示各方當(dāng)事人對各自提交法院的證據(jù)進(jìn)行了交換并充分發(fā)表了意見；一審的庭審亦由庭審筆錄和庭審光盤客觀記錄了整個庭審過程，而上訴人亦通過提交書面意見等方式在一審審理中對其觀點進(jìn)行了充分表達(dá)，因此在一審期間上訴人對本案事實和法律適用提供證據(jù)和發(fā)表意見的權(quán)利，并未受到損害，故其主張一審法院存在庭審草率、打壓上訴人并偏袒迅雷公司的情況，缺乏證據(jù)佐證。至于上訴人主張一審法院存在拒絕依職權(quán)調(diào)查取證等違反法定程序、損害原告合法訴訟權(quán)利的情況，經(jīng)核實，一審法院對其請求已口頭回復(fù)，因此亦不存在違反法定程序的情況。上訴人上述主張，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
　　綜上，上訴人歐陽炳宇的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣800元，由上訴人歐陽炳宇負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：朱佳平

書記員：王??靜