刑事申訴復查決定書
申訴人樊某乙，男，1965年**月**日出生，身份證號1525291965********，漢族，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司太仆寺旗分公司**，現(xiàn)住正鑲白旗**鎮(zhèn)**。
代理人張某某，北京市海創(chuàng)律師事務所律師。
原案被不起訴人李某某，男，1968年**月**日出生，身份證號1525291968********，漢族，初中文化，系正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司**，戶籍所在地內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟正鑲白旗，住內(nèi)蒙古正鑲白旗**鎮(zhèn)**小區(qū)**樓**單元**室。
? ? ? ? 申訴人高某某、樊某乙因李某某涉嫌職務侵占、挪用資金罪一案不服太仆寺旗人民檢察院太檢公訴刑不訴〔2016〕1號不起訴決定和錫林郭勒盟檢察分院內(nèi)檢錫分控申刑申復決〔2018〕1號刑事申訴復查決定向本院提出申訴。申訴人認為李某某構(gòu)成職務侵占罪和挪用資金罪請求依法追究其刑事責任。
本院復查查明：2011年4月22日,樊某甲、高某某、李某某、樊某乙簽訂合作開發(fā)太仆寺旗**局**商住樓建設項目協(xié)議書。協(xié)議主要內(nèi)容：工程總負責人為樊某甲主管，合作方式是項目股份為四股。一期項目所需要的全部資金1500萬，樊某甲300萬為一股、高某某600萬為1.5股、李某某400萬為一股、樊某乙200萬為0.5股，全部資金以現(xiàn)金形式出資，二期在2011年5月15日開發(fā)用款上由高某某、李某某、樊某乙三人出資150萬元，用于工程款，以后工程所用款項由高某某、李某某、樊某乙等人股份投資比例出資。合作結(jié)構(gòu)四人組建聯(lián)合管理機構(gòu)，成立項目班子，人員組成由四方派人組成。整個項目經(jīng)營管理由四人共同決定處理。合作期限為本項目整體開發(fā)到全部竣工，所有房屋銷售完畢為止。房產(chǎn)銷售由四人負責銷售，價格按相同地段的樓房價格進行銷售，具體確定銷售價格時，四人應當協(xié)商一致，并取得四人的書面同意，方可進行銷售。因房屋先行銷售，所取得的售樓款及定金等款，應先行用于四人開發(fā)的項目，?？顚Ｓ?。合作期間的全部資金，超過2000元以上的支出全部由四人的代表簽字認可，方可實際支出。后因無相關(guān)資質(zhì)，四人商議由樊某甲辦理掛靠手續(xù)。2011年11月20日，樊某甲與正鑲**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司簽訂掛靠協(xié)議，協(xié)議約定甲方為正鑲**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，因乙方樊某甲要求，為便于乙方的開發(fā)經(jīng)營，乙方掛靠甲方，甲方為其項目設立正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司太仆寺旗分公司，分公司系為乙方獨立設立，乙方以正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司分公司名義行使經(jīng)營權(quán)，由乙方自主經(jīng)營，獨立核算、自負盈虧、單獨設立賬戶，乙方向甲方繳納本項目總投資額的1.5％的管理費。2011年12月1日，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司經(jīng)太仆寺旗工商行政管理局依法登記成立，企業(yè)類型為有限責任公司分公司（自然人投資或控股），負責人為樊某甲。正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司成立后，樊某甲和李某某實際經(jīng)營，高某某、樊某乙未參與實際經(jīng)營。
?2012年10月至2015年5月期間，李某某用正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司資金歸還其個人在正鑲白旗農(nóng)村信用合作社貸款利息、本金、保險費合計92.85萬元，歸還以正鑲白旗**畜產(chǎn)品有限公司（李某某個人獨資公司）名義在工行太仆寺旗貸款利息、財務顧問費78.17萬元，支付閆某某貸款利息4.064萬元，以上共計175.08萬元。2012年12月9日，李某某以拆遷補償費的名義從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司報銷39.4萬元。2012年12月至2015年8月，李某某先后從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司借款29筆，合計資金141.47萬元。
本院認為，首先，從形式上看，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司是依法設立的分公司。但從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司成立目的、實質(zhì)經(jīng)營看，高某某、樊某甲、李某某、樊某乙四人實質(zhì)是合伙經(jīng)營。從刑法實質(zhì)解釋論看，李某某行為本質(zhì)是對其他合作人財產(chǎn)權(quán)益的侵犯。其次，本案在公安機關(guān)立案偵查前，李某某已經(jīng)向法院提起民事訴訟，且法院已經(jīng)受理。在案證據(jù)來看，李某某從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司太仆寺旗分公司借款以及歸還個人貸款均記載于會計賬目中，資金數(shù)額及去向有書證會計賬目予以證實，本案爭議可通過民事糾紛解決機制予以解決，從刑法謙抑性以及當前司法政策來看，本案也不宜通過追究刑事責任來處理。故太仆寺旗人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百零三條第二款規(guī)定作出的不起訴決定并無不當。
本院決定：維持太仆寺旗人民檢察院太檢公訴刑不訴〔2016〕1號不起訴決定。
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