刑事申訴復(fù)查決定書
申訴人樊某乙，男，1965年**月**日出生，身份證號(hào)1525291965********，漢族，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司太仆寺旗分公司**，現(xiàn)住正鑲白旗**鎮(zhèn)**。
代理人張某某，北京市海創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
原案被不起訴人李某某，男，1968年**月**日出生，身份證號(hào)1525291968********，漢族，初中文化，系正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司**，戶籍所在地內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟正鑲白旗，住內(nèi)蒙古正鑲白旗**鎮(zhèn)**小區(qū)**樓**單元**室。
? ? ? ? 申訴人高某某、樊某乙因李某某涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金罪一案不服太仆寺旗人民檢察院太檢公訴刑不訴〔2016〕1號(hào)不起訴決定和錫林郭勒盟檢察分院內(nèi)檢錫分控申刑申復(fù)決〔2018〕1號(hào)刑事申訴復(fù)查決定向本院提出申訴。申訴人認(rèn)為李某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪請(qǐng)求依法追究其刑事責(zé)任。
本院復(fù)查查明：2011年4月22日,樊某甲、高某某、李某某、樊某乙簽訂合作開發(fā)太仆寺旗**局**商住樓建設(shè)項(xiàng)目協(xié)議書。協(xié)議主要內(nèi)容：工程總負(fù)責(zé)人為樊某甲主管，合作方式是項(xiàng)目股份為四股。一期項(xiàng)目所需要的全部資金1500萬(wàn)，樊某甲300萬(wàn)為一股、高某某600萬(wàn)為1.5股、李某某400萬(wàn)為一股、樊某乙200萬(wàn)為0.5股，全部資金以現(xiàn)金形式出資，二期在2011年5月15日開發(fā)用款上由高某某、李某某、樊某乙三人出資150萬(wàn)元，用于工程款，以后工程所用款項(xiàng)由高某某、李某某、樊某乙等人股份投資比例出資。合作結(jié)構(gòu)四人組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，成立項(xiàng)目班子，人員組成由四方派人組成。整個(gè)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理由四人共同決定處理。合作期限為本項(xiàng)目整體開發(fā)到全部竣工，所有房屋銷售完畢為止。房產(chǎn)銷售由四人負(fù)責(zé)銷售，價(jià)格按相同地段的樓房?jī)r(jià)格進(jìn)行銷售，具體確定銷售價(jià)格時(shí)，四人應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，并取得四人的書面同意，方可進(jìn)行銷售。因房屋先行銷售，所取得的售樓款及定金等款，應(yīng)先行用于四人開發(fā)的項(xiàng)目，?？顚Ｓ?。合作期間的全部資金，超過2000元以上的支出全部由四人的代表簽字認(rèn)可，方可實(shí)際支出。后因無(wú)相關(guān)資質(zhì)，四人商議由樊某甲辦理掛靠手續(xù)。2011年11月20日，樊某甲與正鑲**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂掛靠協(xié)議，協(xié)議約定甲方為正鑲**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，因乙方樊某甲要求，為便于乙方的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，乙方掛靠甲方，甲方為其項(xiàng)目設(shè)立正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司太仆寺旗分公司，分公司系為乙方獨(dú)立設(shè)立，乙方以正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)公司分公司名義行使經(jīng)營(yíng)權(quán)，由乙方自主經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、單獨(dú)設(shè)立賬戶，乙方向甲方繳納本項(xiàng)目總投資額的1.5％的管理費(fèi)。2011年12月1日，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司經(jīng)太仆寺旗工商行政管理局依法登記成立，企業(yè)類型為有限責(zé)任公司分公司（自然人投資或控股），負(fù)責(zé)人為樊某甲。正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司成立后，樊某甲和李某某實(shí)際經(jīng)營(yíng)，高某某、樊某乙未參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)。
?2012年10月至2015年5月期間，李某某用正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司資金歸還其個(gè)人在正鑲白旗農(nóng)村信用合作社貸款利息、本金、保險(xiǎn)費(fèi)合計(jì)92.85萬(wàn)元，歸還以正鑲白旗**畜產(chǎn)品有限公司（李某某個(gè)人獨(dú)資公司）名義在工行太仆寺旗貸款利息、財(cái)務(wù)顧問費(fèi)78.17萬(wàn)元，支付閆某某貸款利息4.064萬(wàn)元，以上共計(jì)175.08萬(wàn)元。2012年12月9日，李某某以拆遷補(bǔ)償費(fèi)的名義從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司報(bào)銷39.4萬(wàn)元。2012年12月至2015年8月，李某某先后從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司借款29筆，合計(jì)資金141.47萬(wàn)元。
本院認(rèn)為，首先，從形式上看，正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司是依法設(shè)立的分公司。但從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司成立目的、實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)看，高某某、樊某甲、李某某、樊某乙四人實(shí)質(zhì)是合伙經(jīng)營(yíng)。從刑法實(shí)質(zhì)解釋論看，李某某行為本質(zhì)是對(duì)其他合作人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯。其次，本案在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榍?，李某某已?jīng)向法院提起民事訴訟，且法院已經(jīng)受理。在案證據(jù)來(lái)看，李某某從正鑲白旗**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司太仆寺旗分公司借款以及歸還個(gè)人貸款均記載于會(huì)計(jì)賬目中，資金數(shù)額及去向有書證會(huì)計(jì)賬目予以證實(shí)，本案爭(zhēng)議可通過民事糾紛解決機(jī)制予以解決，從刑法謙抑性以及當(dāng)前司法政策來(lái)看，本案也不宜通過追究刑事責(zé)任來(lái)處理。故太仆寺旗人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百零三條第二款規(guī)定作出的不起訴決定并無(wú)不當(dāng)。
本院決定：維持太仆寺旗人民檢察院太檢公訴刑不訴〔2016〕1號(hào)不起訴決定。
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