原告：樊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市浦東新區(qū)。
　　委托訴訟代理人：劉軍明，上海永樂律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：趙林元，上海永樂律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海中新國聞文化傳播有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)金港路XXX號XXX層XXX室。
　　法定代表人：徐贊平，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：魏云，北京觀韜中茂(上海)律師事務(wù)所律師。
　　原告樊某某與被告上海中新國聞文化傳播有限公司民間借貸糾紛一案，本院于2017年12月18日作出(2017)滬0115民初69293號民事判決。判決后，原、被告均不服本院前述民事判決，上訴至上海市第一中級人民法院。2018年5月28日，上海市第一中級人民法院作出(2018)滬01民終1993號民事判決，維持第一項判決，變更第二、三項判決。判決生效后，被告向上海市高級人民法院申請再審，上海市高級人民法院于2018年12月7日作出(2018)滬民申1514號民事裁定，指令上海市第一中級人民法院再審。2019年2月21日，上海市第一中級人民法院作出(2018)滬01民再121號民事裁定，撤銷上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終1993號民事判決及本院(2017)滬0115民初69293號民事判決，本案發(fā)回本院重審。本院于2019年3月5日立案受理后，依法另行組成合議庭，于2019年8月1日公開開庭進行了審理。原告委托訴訟代理人劉軍明、被告委托訴訟代理人魏云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告樊某某向本院提出訴訟請求：1.判令被告歸還借款人民幣2,900萬元；2.判令被告支付原告利息(以300萬元為本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700萬元為本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900萬元為本金，自2016年10月1日起至實際清償之日止，均按年利率15%標(biāo)準(zhǔn)計算)；3.判令被告支付原告違約金(以300萬元為本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700萬元為本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900萬元為本金，自2016年10月1日起至實際清償之日止，均按每日萬分之一標(biāo)準(zhǔn)計算)。事實與理由：被告因建設(shè)工程缺少資金，通過介紹人(后為借款協(xié)議書的見證人)與原告商借資金。原告出于對被告資信及經(jīng)營實力的充分肯定，同意被告借款3,000萬元。雙方于2012年9月6日簽署《協(xié)議書》一份，約定由原告向被告出借資金3,000萬元，被告在工程項目建成后以房屋成本價向原告出售以償還借款，被告如違約不向原告出售或不以成本價向原告出售的，被告則按年利率15%和每日萬分之一的違約金向原告承擔(dān)責(zé)任。之后，原告按照《協(xié)議書》約定向被告出借了3,000萬元。然而，被告在工程建成后既不通知原告前來辦理購房事宜，也不向原告還款。直至2016年9月30日，被告向原告歸還了100萬元。此后，被告再也沒有履行過任何義務(wù)，原告屢次發(fā)函要求被告履行，至今沒有結(jié)果。另外，在(2018)滬01民終1993號判決執(zhí)行中，被告已經(jīng)向原告支付3,000萬元利息，原告同意在訴請的利息和違約金中予以扣除。
　　被告上海中新國聞文化傳播有限公司辯稱，被告一直履行《協(xié)議書》約定義務(wù)，并未違約，違約方為原告。被告履行了《協(xié)議書》約定的推薦原告施工隊承接被告工程的義務(wù)，也為原告保留了案涉房屋達兩年之久，多次口頭通知原告辦理購房手續(xù)，并于2016年12月20日發(fā)函給原告，要求原告與被告簽署房屋買賣合同，但原告于2016年12月23日明確回函要求被告歸還借款利息，拒簽房屋買賣合同，違約一方系原告?！秴f(xié)議書》約定3,000萬元借款不收取利息，只有在被告違約的情況下才支付利息，現(xiàn)被告并未違約，不應(yīng)支付利息和違約金。原告實際控制的案外人上海培潤實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱培潤公司)通過掛靠案外人海天建設(shè)集團有限公司(以下簡稱海天公司)承建被告項目工程，獲得了巨大的商業(yè)利益，故被告無理由向原告支付利息或違約金。被告在執(zhí)行階段向原告支付的3,000萬元，其中2,900萬元系歸還本金，100萬元系利息補償。
　　經(jīng)審理查明，2012年9月6日，被告(甲方)和原告(乙方)簽訂一份《協(xié)議書》，約定：甲方擬運營開發(fā)上海市浦東新區(qū)金橋出口加工區(qū)T6-5號地塊中新社浦東國際傳播基地項目(以下簡稱中新社項目)，經(jīng)雙方友好協(xié)商，達成如下協(xié)議?！秴f(xié)議書》第二條甲乙雙方合作的方式，約定：1.乙方承諾將根據(jù)本協(xié)議的約定將叁仟萬元出借給甲方，其中叁佰萬元于本協(xié)議簽訂之日起，三日內(nèi)通過銀行轉(zhuǎn)賬形式支付給甲方，貳仟柒佰萬元于2012年11月10日前，通過銀行轉(zhuǎn)賬形式支付給甲方。2.以上借款乙方承諾均不向甲方收取任何利息。3.甲方承諾其將于項目正式開盤后，通過乙方認購項目房屋的方式向乙方償還借款。乙方可按項目的成本價(暫定為每平方米壹萬伍仟元整，以最終核算價格為準(zhǔn)；該項目成本價不限于中國新聞社所得的房屋和錢款和該項目的管理成本、財務(wù)成本以及地下車庫、大堂、設(shè)備房、道路、綠化景觀等公共分攤面積均應(yīng)計入成本。)與甲方簽訂《商品房買賣合同書》，乙方以借款金額作為購買房屋之應(yīng)繳購房款。乙方可購項目房屋為兩個層面的寫字樓，具體面積以實際測量為準(zhǔn)。該房屋面積包含見證人趙萍所需的房屋面積。4.鑒于此種方式可能出現(xiàn)乙方認購的房屋總價與借款總額之間金額發(fā)生偏差的情況，甲乙雙方一致同意按照實際出現(xiàn)的偏差多退少補進行決算?！?.甲方承諾，中新社項目在施工招投標(biāo)中，投票支持由乙方推薦的符合資質(zhì)的施工隊伍來承建該項目。7.如甲方未能辦成在建項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)，導(dǎo)致乙方不能按照成本價受讓新建房屋的，甲方需按年利率15%向乙方支付利息。8.如甲方辦成在建項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)，卻違約不按成本價轉(zhuǎn)讓房屋的，需向乙方另行承擔(dān)違約金。標(biāo)準(zhǔn)為從借款日起，至還款日止，以借款本金為本數(shù)，每日萬分之一的違約金。
　　合同簽署后，原告委托案外人培潤公司于2012年9月11日、11月6日、11月8日分別向被告開具了金額為300萬元、2,200萬元、500萬元的銀行支票。被告分別于2012年9月12日、11月7日、11月19日通過中國建設(shè)銀行支取了前述款項。被告于2012年9月11日出具了300萬元的收據(jù)1份，于2012年11月5日出具了2,200萬元、500萬元的收據(jù)各1份，以上3份收據(jù)均載明：交款單位樊某某，收款方式支票，收款事由借款，培潤公司支付。
　　另查明，2013年5月10日，中新社項目獲得建筑工程施工許可，施工單位為海天公司，建設(shè)單位為案外人上海金橋出口加工區(qū)聯(lián)合發(fā)展有限公司。
　　后中新社項目建設(shè)單位變更為被告。被告就中新社項目地塊辦理了滬房地浦字(2014)第055238號《上海市房地產(chǎn)權(quán)證》。2014年11月27日，上海市浦東新區(qū)建設(shè)和交通委員會向被告頒發(fā)了浦東新區(qū)房管(2014)預(yù)字XXXXXXX號《上海市商品房預(yù)售許可證》，確認被告投資開發(fā)的房產(chǎn)證編號為滬房地浦字(2014)第055238號的商品房，已具備預(yù)售條件。
　　2016年12月22日，中新社項目竣工驗收。迄今，工程款未最終結(jié)算。
　　另查明，2016年9月30日，被告曾應(yīng)原告要求向原告歸還借款本金100萬元。
　　2016年12月9日原告委托律師向被告發(fā)函，載明：“……時至今日，貴公司卻未履行合同的義務(wù)，……本律師受樊某某先生委托，再次要求貴公司盡快履行合同義務(wù)”。2016年12月20日被告回函，載明：“……我司自2014年11月27日取得項目的《預(yù)售許可證》以來，即向您多次告知并要求與您就鎖定的樓層房屋簽署《上海市房屋預(yù)售合同》，但您本人均以各種理由推托不愿簽署《上海市房屋預(yù)售合同》，截止至發(fā)函日您所指定的樓層我司一直保留并未出售。……我司在項目的施工招投標(biāo)中需投票支持您推薦的施工隊伍來承建該項目，我司業(yè)已按照協(xié)議約定，將本項目的總承包施工建設(shè)交予您指定的海天建設(shè)集團有限公司進行工程施工，……請您于收到本函件起五個工作日內(nèi)，前往我司簽署相關(guān)樓層房屋的《上海市房屋預(yù)售合同》，我司工作人員將積極配合您網(wǎng)簽工作。如您逾期未與我司簽署《上海市房屋預(yù)售合同》，我司將視為您個人放棄該房屋購買的權(quán)利……”。
　　2016年12月23日原告向被告發(fā)函，載明：被告自取得《預(yù)售許可證》后未履行以成本價每平方米15,000元與原告簽署項目房屋二個層面《商品房屋買賣合同》以償還借款，更未通知原告辦理購房手續(xù)，致使協(xié)議至今沒有履行，原告再次要求被告依照協(xié)議書歸還本金、利息和承擔(dān)違約金。2016年12月26日被告再次回函，載明：成本價每平方米15,000元是暫定價格，最終要以核算的價格為準(zhǔn)；原告指定的兩層樓面(801室至909室，實際樓層為7樓和8樓)被告至今為原告保留未出售。
　　2017年1月16日被告向原告發(fā)函，載明：因原告未能在被告函告期限內(nèi)簽署《上海市房屋預(yù)售合同》，被告視為原告已放棄購買原告所指定的兩層樓面的權(quán)利。2017年3月21日原告向被告發(fā)函，載明：鑒于雙方約定的購房模式缺乏實際操作的可行性，也考慮雙方曾經(jīng)的友好合作關(guān)系，原告希望以雙方約定好的利息歸還本次借款，具體還款方式另行協(xié)商。
　　在(2018)滬民申1514號案件的聽證筆錄中，被申請人(即原告)曾表示：“申請人(即被告)和我方說好的樓層不是申請人庭審中說的那兩層”，不簽合同的理由為“當(dāng)時說好的兩個樓面已經(jīng)賣了”。在(2018)滬01民再121號案件談話筆錄中，申請人(即被告)表示“申請人為被申請人保留了8、9層房屋”。
　　本案審理中，被告表示其于2016年12月20日回函前已通知原告購買的樓層為7、8樓(801室至909室)。原告表示，被告回函前從未告知購買的具體樓層，原告收到函件后與被告法定代表人進行過溝通，但雙方對樓層未達成一致意見，原告覺得無操作性，故未簽訂購房合同。
　　根據(jù)上海市房地產(chǎn)交易中心登記信息顯示，坐落于上海市金港路XXX號XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX室房屋于2016年12月30日由被告出售給案外人上海成睿資產(chǎn)管理有限公司；其中901、902、903室房屋于2018年1月24日撤銷網(wǎng)簽，905室房屋于2018年1月23日撤銷網(wǎng)簽，于2018年9月13日出售給案外人楊增民、楊子覃；906、907、908、909室房屋于2018年1月23日撤銷網(wǎng)簽，迄今仍登記于被告名下。
　　另查明，原告系培潤公司的法定代表人。培潤公司曾參與中新社項目總承包工程的投標(biāo)，投標(biāo)承諾書中載明承包單位培潤公司的工程負責(zé)人為“湯愛明”。
　　2016年12月15日，被告(建設(shè)單位)與海天公司(總包單位)達成一份備忘錄，海天公司落款處加蓋海天公司公章、并由案外人湯愛明簽名暑期。2017年1月18日，被告、培潤公司、湯愛明三方簽訂《承諾書》，其中提到“培潤匯入海天的所有款項均是作為湯愛明個人自有資金，用于在海天內(nèi)部承包中新社項目匯入的”。
　　審理中，被告認為湯愛明系培潤公司工程負責(zé)人，培潤公司掛靠于海天公司名下實際承包了中新社項目。原告認為培潤公司并未掛靠海天公司，湯愛明也并非培潤公司工程負責(zé)人，投標(biāo)承諾書系湯愛明借用培潤公司抬頭參與投標(biāo)，但未中標(biāo)。
　　另查明，被告于2018年6月7日向本院支付了(2017)滬0115民初69293號案件項下的執(zhí)行款3,000萬元。
　　以上事實，由原告提交的《協(xié)議書》、銀行明細賬、支票、收據(jù)、函件、施工許可證、驗收報告、備忘錄、房地產(chǎn)登記資料、(2018)滬01民再121號案件談話筆錄，被告提交的預(yù)售許可證、函件、公證書、承諾書、代管款收據(jù)、(2018)滬民申1514號案件聽證筆錄，以及原告、被告的當(dāng)庭陳述為證。上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院確認其真實性。
　　本院認為，原、被告簽訂的《協(xié)議書》系借款協(xié)議，雙方約定被告向原告借款3,000萬元，被告以原告認購項目房屋的方式向原告還款,該約定系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)恪守。現(xiàn)原告已經(jīng)向被告出借資金3,000萬元，被告未能向原告出售項目房屋歸還借款，故本案的爭議焦點在于，原、被告的過錯責(zé)任認定以及被告是否需承擔(dān)相應(yīng)的利息及違約金。
　　雙方在履行合同過程中，對于合同不明確的內(nèi)容，可以協(xié)議補充。涉案《協(xié)議書》約定了購買項目房屋起始日期自“項目正式開盤后”、可購買的房屋為兩層，但對于購買項目房屋的最晚期限、兩層房屋的具體樓層、具體購買流程并未明確規(guī)定，需雙方在履行中協(xié)議補充?！秴f(xié)議書》關(guān)于購買房屋實現(xiàn)還款的約定，既是雙方對于還款方式的約定，也是雙方關(guān)于簽訂房屋買賣合同的預(yù)約條款，故雙方在實際履行過程中應(yīng)秉持合理、積極磋商的原則，促進房屋買賣合同的訂立。
　　從本案具體履行過程看，原、被告均未盡到合理、積極磋商的義務(wù)，各方均有過錯。首先，被告遲延通知原告的行為具有過錯。自2014年11月27日項目房屋可預(yù)售之日起，被告應(yīng)及時通知原告，但被告提交的證據(jù)顯示，被告在2016年12月20日才首次通知原告簽訂房屋買賣合同，被告在兩年多時間內(nèi)怠于履行通知原告義務(wù)。被告辯稱其之前已口頭通知原告并與原告多次協(xié)商，但無相應(yīng)證據(jù)證明。被告亦辯稱原告控制的培潤公司實際承包了中新社項目工程，原告理應(yīng)知曉房屋可售信息。本院認為，被告提供的證據(jù)僅證明湯愛明通過培潤公司以自有資金匯入海天公司、承包中新社項目，但無法證明培潤公司承包了中新社項目，故被告該項抗辯本院亦不予采信。在磋商過程中，被告遲延通知原告的行為，未盡合理磋商義務(wù)，一定程度上導(dǎo)致原告挑選房屋樓層的范圍縮小、喪失更多的獲取房屋溢價機會，被告對此具有過錯。其次，原告未積極磋商拒絕簽訂房屋買賣合同，具有過錯?！秴f(xié)議書》對簽訂房屋買賣合同的最晚期限約定不明，雙方在具備合同履行條件下可隨時履行。被告于2016年12月20日回函中通知原告購買房屋、限定購房期限，原告收到函件時，應(yīng)及時和被告商定購買的房屋樓層并簽約。但原告以實際無法履行、被告違約為由，直接回函要求被告歸還本金、利息承擔(dān)違約金，以實際行動拒絕簽約。本院認為，被告發(fā)函時，購買項目房屋并非必然無法履行。關(guān)于房屋價格，雖然迄今項目房屋的成本價未確定，但雙方約定暫以每平方米15,000元的價格簽約，確定成本后多退少補，故簽約時房屋價格不存在無法確定的問題，被告回函中也并未否認簽約價格。關(guān)于房屋樓層，被告2016年12月20日回函中雖提到原告“鎖定的樓層房屋”字眼，但未指明具體樓層。訴訟過程中，被告曾在一中院表示為原告保留的樓層為8、9層，本院再審中被告表示原告指定的樓層為7、8樓。原告則認為商定的樓層并非7、8樓且商定的樓層已經(jīng)被出售，后原告又認為被告發(fā)函前從未告知原告具體購買樓層，此后原、被告對樓層無法達成一致意見。本院認為，從原、被告各自陳述看，無法確認2016年12月20日前雙方已就購買7、8樓房屋達成一致意見。但如論是否達成購買7、8樓房屋的一致意見，被告發(fā)函時7、8樓處于可售狀態(tài)，且原告無法證明雙方協(xié)商好的其他房屋樓層被出售導(dǎo)致無法履行，因此，被告回函時房屋買賣并非出于不能履行狀態(tài)。原告未在被告指定期間內(nèi)與被告磋商、直接拒絕簽約的行為，亦存在過錯。綜上，原、被告在磋商訂立房屋買賣合同過程中均存在過錯，本院認定雙方過錯比例各半，即各為50%。
　　鑒于被告無法以出售房屋方式歸還借款，故被告應(yīng)向原告歸還剩余的借款本金2,900萬元。《協(xié)議書》第7條系被告無法以成本價向原告出售房屋而需支付的借款利息，該條款的實質(zhì)為被告需支付的資金占用費，現(xiàn)被告無法向原告轉(zhuǎn)讓房屋，原告具有一半過錯，因此被告支付的借款利息標(biāo)準(zhǔn)予以減半。該條雖未規(guī)定借款利息的起算時間，但按民間借貸通常做法，借款利息應(yīng)自被告收到借款的次日起算?！秴f(xié)議書》第8條系被告故意拒絕向原告出售房屋需支付的違約金，因原、被告各半過錯，被告向原告支付的違約金標(biāo)準(zhǔn)亦減半。
　　關(guān)于被告于2018年6月7日已付的(2017)滬0115民初69293號案件項下的執(zhí)行款3,000萬元，可根據(jù)其付款時間在本案履行計算中予以扣除。雙方對3,000萬元抵充本金、利息、違約金約定一致的，依照雙方約定，雙方意見不一致的，依照法律規(guī)定先抵充違約金、利息，后抵充本金。
　　依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第六十一條、第六十二條第一款第(四)項、第一百零七條的規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海中新國聞文化傳播有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)歸還原告樊某某借款本金2,900萬元；
　　二、被告上海中新國聞文化傳播有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告樊某某借款利息(以300萬元為本金自2012年9月13日起，以2,200萬元為本金自2012年11月8日起，以500萬元為本金自2012年11月20日起，均至2016年9月30日止，按年利率7.5%計算；以2,900萬元為本金，自2016年10月1日起至實際履行之日止，按年利率7.5%計算)；
　　三、被告上海中新國聞文化傳播有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付原告樊某某違約金(以300萬元為本金自2012年9月12日起，以2,200萬元為本金自2012年11月7日起，以500萬元為本金自2012年11月19日起，均至2016年9月30日止，按每日0.005%計算；以2,900萬元為本金，自2016年10月1日起至實際履行之日止，按每日0.005%計算)。
　　負有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費344,076元，財產(chǎn)保全費5,000元，合計349,076元，由原告樊某某負擔(dān)78,824元，被告上海中新國聞文化傳播有限公司負擔(dān)270,252元。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　　

審判員：宋利英

書記員：馮??靜