原告：梁某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地上海市靜安區(qū)。
　　委托訴訟代理人：景奉濤，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：朱一犀，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被告：徐某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地上海市黃浦區(qū)。
　　被告：王偉琦，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地上海市黃浦區(qū)。
　　被告：上海元某置業(yè)投資發(fā)展有限公司，注冊地上海市黃浦區(qū)。
　　法定代表人：陳強，執(zhí)行董事。
　　第三人：南興控股有限公司，注冊地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：徐某某，執(zhí)行董事。
　　原告梁某某訴被告徐某某、王偉琦、上海元某置業(yè)投資發(fā)展有限公司追償權(quán)糾紛一案，上海市黃浦區(qū)人民法院于2018年7月25日受理后，依法組成合議庭，于2018年11月19日公開開庭進(jìn)行了審理。原告梁某某委托訴訟代理人朱一犀到庭參加訴訟。被告徐某某、王偉琦、上海元某置業(yè)投資發(fā)展有限公司(下簡稱“元某公司”)及第三人南興控股有限公司(下簡稱“南興公司”)經(jīng)本院合法傳喚未按時到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告梁某某訴稱：2005年12月被告徐某某向案外人車某某借款人民幣3,270萬元(以下幣種均為人民幣)。但被告徐某某未按時還款，案外人車某某遂向上海市第二中級人民法院(下簡稱“二中院”)提起訴訟，要求徐某某及時還款并支付利息，同時要求該筆債務(wù)擔(dān)保人被告王偉琦、“元某公司”、第三人“南興公司”承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！岸性骸睂徖砗笈辛畋桓嫘炷衬硽w還車某某借款3,270萬元及逾期還款的利息，同時判令被告王偉琦、“元某公司”、第三人“南興公司”承擔(dān)連帶清償責(zé)任。嗣后，該案當(dāng)事人不服判決，向上海市高級人民法院(下簡稱“高院”)提起上訴?！案咴骸睂徖砗缶S持了一審判決。由于債務(wù)人徐某某未履行判決書確定的義務(wù)，案外人車某某遂向“二中院”申請強制執(zhí)行，“二中院”又指定本院予以執(zhí)行。因徐某某無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，本院遂追加原告為被執(zhí)行人，在注冊資金不實4,000萬元的范圍內(nèi)對車某某承擔(dān)責(zé)任。2017年9月5日本院將原告對外投資的股權(quán)以12,506,308.50元的價值抵債給債權(quán)人車某某。由于“南興公司”被徐某某所控制，原告作為公司股東多次要求“南興公司”監(jiān)事向徐某某提起追償權(quán)訴訟，但公司監(jiān)事去向不明，為此原告提起本次股東代表訴訟，請求判令1、被告徐某某歸還“南興公司”代償款12,506,308.50元；2、被告王偉琦、“元某公司”作為保證人各自對前述不能履行部分的三分之一向“南興公司”承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　被告徐某某、王偉琦、“元某公司”及第三人“南興公司”未作答辯。
　　原告圍繞其訴訟主張，提供了工商登記信息單、(2015)黃浦民二(商)初字第994號民事判決書、(2011)黃浦執(zhí)字第794－5、10民事裁定書，請求書及回函。鑒于三名被告及第三人對證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見，故本院對該系列證據(jù)資料予以確認(rèn)。
　　綜合原告之主張及相關(guān)證據(jù)，本院確認(rèn)如下法律事實：
　　被告徐某某系“南興公司”股東，任法定代表人之職。2008年徐某某因與案外人車某某存在借貸糾紛，被車某某訴至“二中院”?！岸性骸睂徖砗笠?2008)滬二中民三(商)初字第90號判決書，判令被告徐某某歸還案外人車某某借款3,270萬元及逾期還款的利息，同時判令被告王偉琦、“元某公司”及第三人“南興公司”作為保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該案當(dāng)事人不服判決，向“高院”提出上訴?！案咴骸睂徖砗笠詼呙穸?商)終字第45號民事判決書維持了原判決。由于上述案件的債務(wù)人未主動履行判決書確定的義務(wù)，債權(quán)人車某某遂向“二中院”申請強制執(zhí)行?！岸性骸笔芾砩暾埡笾噶畋驹簭娭茍?zhí)行。因本案原告作為“南興公司”股東對該公司出資不實，本院于2014年4月以(2011)黃浦執(zhí)字第794－5號執(zhí)行裁定書追加原告為該案的被執(zhí)行人，并在注冊資金不實4,000萬元的范圍內(nèi)對申請執(zhí)行人車某某承擔(dān)責(zé)任。2017年9月本院以(2011)黃浦執(zhí)字第794－10號執(zhí)行裁定書將原告持有的上海不夜城股份有限公司2,900,315股股權(quán)權(quán)利人由原告過戶至車某某名下(抵債價格為12,506,308.50元)。2018年6月原告書面要求“南興公司”監(jiān)事向主債務(wù)人徐某某追償已代付的抵債款項12,506,308.50元?！澳吓d公司”回函稱監(jiān)事去向不明，原告遂提起本次股東代表訴訟。
　　本院認(rèn)為：在本案被告徐某某與案外人車某某的借貸糾紛中，由于主債務(wù)人徐某某未能及時償還借款本息，本院將本應(yīng)由“南興公司”受償?shù)恼蹆r12,506,308.50元的股份直接抵債給車某某，此舉應(yīng)當(dāng)視為“南興公司”作為擔(dān)保人履行了部份擔(dān)保還款義務(wù)，按照擔(dān)保法的規(guī)定，“南興公司”有權(quán)就代償?shù)目铐?2,506,308.50元向徐某某追償。按照我國擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。因此，若“南興公司”向被告徐某某追償不能，被告王偉琦、“元某公司”作為連帶保證人應(yīng)就不能追償?shù)牟糠窒颉澳吓d公司”平均分擔(dān)。另外，據(jù)本院所查明的事實，原告已催告“南興公司”監(jiān)事提起訴訟無果，故原告有權(quán)選擇股東代表訴訟。
　　綜上，依照《中華人民共和國公司法》第一百五十一條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告徐某某償還第三人南興控股有限公司代償款人民幣12,506,308.50元；
　　二、被告王偉琦、上海元某置業(yè)投資發(fā)展有限公司對上述債務(wù)中不能清償部分的三分之一向第三人南興控股有限公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　上述各項于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費人民幣96,838.09元，由被告徐某某負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判員：邵寧寧

書記員：沈??瀾