是否構(gòu)成發(fā)行須符合以下兩個(gè)條件：一是向公眾提供一定數(shù)量的作品，公眾即為社會(huì)大眾，具有不特定性，如果為了某個(gè)目的向特定人群提供則不認(rèn)為是發(fā)行。而涉案產(chǎn)品和銷售對(duì)象均具有特定性，并未向公眾發(fā)行案涉軟件，符合出售但不符合發(fā)行需要向公眾提供的法定條件，因此被告不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（2018）內(nèi)刑終18號(hào)

二審查明，案涉軟件的著作權(quán)人為×××（微軟公司），注冊(cè)生效日期為2001年11月6日。微軟公司宣布于2008年6月30日停止銷售許可，相應(yīng)的技術(shù)支持于2014年4月8日不再提供。2012年5月24日，蒙利欽公司與以勒公司簽訂《樣品定制合同》，約定由以勒公司為蒙利欽公司研發(fā)制造自動(dòng)售書機(jī)，后蒙利欽公司批量定制自動(dòng)售書機(jī)，并分別于2012年8月29日、2013年1月3日與以勒公司簽訂兩份《開發(fā)加工合同》，約定蒙利欽公司向以勒公司定制400臺(tái)自動(dòng)售書機(jī)，合同總價(jià)款為14064800元，蒙利欽公司共支付貨款9564800元。以勒公司于2013年1月23日向蒙利欽公司交付235臺(tái)自動(dòng)售書機(jī)并投入市場(chǎng)。自動(dòng)售書機(jī)上安裝的操作系統(tǒng)為案涉軟件。以勒公司以蒙利欽公司拖欠貨款為由向杭州市余杭區(qū)人民法院提起民事訴訟，蒙利欽公司提出反訴。蒙利欽公司同時(shí)以自動(dòng)售書機(jī)存在質(zhì)量問題并使用盜版軟件為由向呼和浩特市公安局賽罕區(qū)分局報(bào)案，經(jīng)呼和浩特市公安局賽罕區(qū)分局委托，微軟（中國(guó)）公司于2014年7月18日出具《鑒定證明》，證明案涉235套軟件均屬于未經(jīng)授權(quán)的盜版軟件，該軟件的序列號(hào)是WindowsXP專業(yè)簡(jiǎn)體中文版的產(chǎn)品標(biāo)識(shí)號(hào)碼，相應(yīng)的微軟正版產(chǎn)品及市場(chǎng)銷售價(jià)格為2001元/套。呼和浩特市價(jià)格認(rèn)證中心于2014年8月18日作出《估價(jià)鑒定結(jié)論書》，估價(jià)結(jié)論為470235元。內(nèi)蒙古自治區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心于2016年1月28日作出《復(fù)核決定書》，認(rèn)為呼和浩特市價(jià)格認(rèn)證中心出具的《估價(jià)鑒定結(jié)論書》鑒定程序符合有關(guān)規(guī)定，方法選用恰當(dāng)，但價(jià)格超出合理范圍，因呼和浩特市無微軟合作伙伴，華北地區(qū)微軟合作伙伴主要集中在北京市，根據(jù)市場(chǎng)實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算，撤銷呼和浩特市價(jià)格認(rèn)證中心《估價(jià)鑒定結(jié)論書》，并認(rèn)定復(fù)核基準(zhǔn)日的市場(chǎng)參考價(jià)格為202100元。國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)價(jià)格認(rèn)證中心于2016年4月29日、5月23日分別作出《價(jià)格認(rèn)定復(fù)核不予受理通知書》和《關(guān)于不予受理價(jià)格認(rèn)定復(fù)核申請(qǐng)的函》，對(duì)價(jià)格認(rèn)定復(fù)核申請(qǐng)不予受理。中國(guó)人民大學(xué)物證技術(shù)鑒定中心于2014年12月11日出具《43號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書》，案涉扣押的三塊硬盤的操作系統(tǒng)版本信息反映，案涉軟件的創(chuàng)建、安裝時(shí)間是2013年3月4日。以勒公司稱與浙碩公司簽訂了兩份《購(gòu)銷合同》，自動(dòng)售書機(jī)中使用的硬盤是從浙碩公司購(gòu)買，購(gòu)買硬盤中存有案涉軟件。

另查明，2007年11月9日以勒公司成立，公司經(jīng)營(yíng)范圍為自動(dòng)售貨設(shè)備的研發(fā)、生產(chǎn)、組裝等。2010年12月15日，朱靈軍成為以勒公司股東，并擔(dān)任該公司執(zhí)行董事、經(jīng)理至今。杭州以勒自動(dòng)售貨機(jī)制造有限公司于2018年5月11日變更為杭州以勒上云機(jī)器人科技有限公司。

本院認(rèn)為，案涉軟件著作權(quán)在有效期內(nèi)，依據(jù)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定，受我國(guó)法律保護(hù)。根據(jù)抗訴機(jī)關(guān)、被告人和辯護(hù)人的意見，本案的焦點(diǎn)問題是：(一)以勒公司、朱靈軍、羅海龍是否實(shí)施了侵犯案涉軟件著作權(quán)的犯罪行為；(二)案涉非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算。

（一）關(guān)于以勒公司、朱靈軍、羅海龍是否實(shí)施了侵犯案涉軟件著作權(quán)的犯罪行為問題

侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)權(quán)利人許可，復(fù)制發(fā)行其作品、計(jì)算機(jī)軟件等行為，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。犯罪的客觀方面須符合兩個(gè)條件：一是以營(yíng)利為目的，且未經(jīng)著作權(quán)人許可；二是實(shí)施了單獨(dú)復(fù)制、發(fā)行或者復(fù)制和發(fā)行著作權(quán)人計(jì)算機(jī)軟件的行為。本案中，以勒公司、朱靈軍、羅海龍出售自動(dòng)售書機(jī)的目的系牟利，且未提供證據(jù)證明得到案涉軟件著作權(quán)人的許可，故可認(rèn)定以勒公司、朱靈軍、羅海龍以營(yíng)利為目的，未經(jīng)過案涉軟件著作權(quán)人的許可?？乖V機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不足以證明以勒公司、朱靈軍、羅海龍實(shí)施了復(fù)制案涉軟件的行為，二審?fù)忂^程中，抗訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭放棄對(duì)以勒公司、朱靈軍、羅海龍復(fù)制案涉軟件行為的指控，僅指控以勒公司、朱靈軍、羅海龍實(shí)施了發(fā)行案涉軟件的行為?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：（六）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，是否構(gòu)成發(fā)行須符合以下兩個(gè)條件：一是向公眾提供一定數(shù)量的作品，公眾即為社會(huì)大眾，具有不特定性，如果為了某個(gè)目的向特定人群提供則不認(rèn)為是發(fā)行；二是有出售或者贈(zèng)與的行為，出售是指行為人以一定對(duì)價(jià)向公眾提供原作品或復(fù)制品的行為，以上兩個(gè)條件缺一不可。本案中，以勒公司與蒙利欽公司于2012年5月24日簽訂《樣品定制合同》，約定合同生效之日起55個(gè)工作日內(nèi)，以勒公司按蒙利欽公司的要求制作樣機(jī)一臺(tái)，經(jīng)蒙利欽公司確認(rèn)后的樣機(jī)將作為下達(dá)訂單要貨的標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)定以勒公司與蒙利欽公司之間為承攬合同關(guān)系。以勒公司為蒙利欽公司制造的自動(dòng)售書機(jī)是按照蒙利欽公司的要求定制，產(chǎn)品和銷售對(duì)象均具有特定性，已制造的235臺(tái)自動(dòng)售書機(jī)硬盤中存有案涉軟件，是為了實(shí)現(xiàn)與蒙利欽公司之間的合同目的向特定主體提供，并未向公眾發(fā)行案涉軟件，符合出售但不符合發(fā)行需要向公眾提供的法定條件。因此，抗訴機(jī)關(guān)指控以勒公司、朱靈軍、羅海龍實(shí)施了發(fā)行案涉軟件行為的抗訴理由無法律依據(jù)，不能成立。

（二）關(guān)于案涉非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算的問題

案涉軟件雖然停止銷售，但尚在保護(hù)期內(nèi)，在具有使用價(jià)值的同時(shí)，亦具有價(jià)格。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算；侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。本案中以勒公司向蒙利欽公司銷售的是整體自動(dòng)售書機(jī)，而非單獨(dú)銷售案涉軟件，雙方約定的也是每臺(tái)整體自動(dòng)售書機(jī)的價(jià)格為3.5萬元，并未單獨(dú)標(biāo)明其中出售案涉軟件的價(jià)格，本案無法區(qū)分侵權(quán)產(chǎn)品，即案涉軟件在自動(dòng)售書機(jī)中所占的價(jià)格比重是多少。故本案無法查實(shí)案涉軟件的實(shí)際銷售價(jià)格。本案亦不能查實(shí)被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格。被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格應(yīng)采集被侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上不同銷售渠道、不同銷售商家針對(duì)被侵權(quán)產(chǎn)品銷售價(jià)格后的平均價(jià)格。呼和浩特市價(jià)格認(rèn)證中心出具的《估價(jià)鑒定結(jié)論書》，內(nèi)蒙古價(jià)格認(rèn)證中心出具的《復(fù)核決定書》均不能證明被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格，從有利于被告人的角度，抗訴機(jī)關(guān)提出因案涉軟件在自動(dòng)售書機(jī)中占有核心位置，應(yīng)按自動(dòng)售書機(jī)的獲利價(jià)格，以被侵權(quán)產(chǎn)品正版銷售價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的抗訴理由無法律依據(jù)，不能成立。

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

關(guān)鍵詞：無罪 無罪網(wǎng) 無罪辯護(hù) 無罪律師