辯 護 詞
尊敬的審判長、審判員：
周某涉嫌貪污一案，青海恩澤律師事務(wù)所接受周某的委托，并指派我擔(dān)任其辯護人，經(jīng)過開庭前詳細(xì)查閱有關(guān)的案件材料，查閱有關(guān)的法律規(guī)定，參加了兩天的法庭審理，根據(jù)相關(guān)的法律和本案的事實現(xiàn)提出如下辯護意見：
我總的辯護意見是：公訴人對被告人以非法占有為目的，利用其核發(fā)退耕還林補助款的職務(wù)便利，采用頂替冒領(lǐng)、虛假平賬、侵吞扣留、收取等手段，貪污退耕還林補助款及管護費100200元，構(gòu)成貪污罪的指控存在證據(jù)不足、事實不清，定性錯誤，因此其指控罪名不成立，被告人扣發(fā)補助款及退還補助款的行為屬于賬目管理混亂的管理制度問題，并不構(gòu)成犯罪，理由如下：
一、關(guān)于本案的50400元的問題
1、基本案情：2010年元月19日，某某鄉(xiāng)政府統(tǒng)一發(fā)放2009年各村退耕還林鞏固資金。當(dāng)時的鄉(xiāng)政府會計（格某）打電話要求A村的支部書記（豆某）和村長（多某）到鄉(xiāng)政府領(lǐng)取補助款。但是由于當(dāng)時A村的支部書記及村長都不在村上而是在外地，所以就沒有到鄉(xiāng)上領(lǐng)取這筆款，隨后被告人周某經(jīng)過會計（格某）的允許，將金額分別為10080元和40320元的現(xiàn)金支票，共計50400元從會計（格某）處領(lǐng)出，并且被告人周某打了親自簽名的收條。隨后將這筆款轉(zhuǎn)入森多鄉(xiāng)信用社賬戶，恰逢被告人周某以妻子（俄某）名義的貸款早到了還款期限，所以用這筆錢還了貸款本金及利息48419.79元。僅僅過了15天（即：將錯發(fā)給B村的41440元追回）也就是2010年2月4日，被告人將欠A村的50400元賬還掉了。
2、50400元的定性問題：根據(jù)《刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產(chǎn)的行為。其犯罪構(gòu)成由以下四個方面組成：主體是國家工作人員、主觀上必須出于直接故意占有公共財產(chǎn)、客體上侵犯公共財物所有權(quán)和國家機關(guān)的正常職能與威信、客觀方面必須有利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
首先，利用職務(wù)上的便利是構(gòu)成貪污罪的一個必要特征。所謂利用職務(wù)上的便利是指上述主體利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即利用其主管、經(jīng)營或者經(jīng)手公共財物的便利條件，非法占有公共財物，這里的利用職務(wù)之便是指直接利用職務(wù)上的便利條件，而不包括利用其權(quán)力和地位所形成的影響，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為其創(chuàng)造條件，使其非法占有公共財物的情形。本案中被告人周則加雖然管理退耕還林工作，但是顯然不可能管理全鄉(xiāng)的退耕還林補助資金，從工作上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系也管理不了鄉(xiāng)政府的會計（格某）。因此被告人周某領(lǐng)取這50400元退耕還林補助款根本沒有什么職務(wù)之便利，被告人周某只是作為一個普通的公民，寫下了收條將這50400元退耕還林補助款代領(lǐng)。至于是否得到A村的授權(quán)，被告人周某與A的支部書記（豆某）及村長（多某）的供述不一致，得到委托授權(quán)的說法與沒有得到委托授權(quán)的說法其中必定有一種情況是偽命題。公訴人認(rèn)為是沒有得到授權(quán)，而辯護人不認(rèn)可這是沒有經(jīng)過委托授權(quán)的行為，理由在于正常的生活邏輯，日常生活中例子很多，舉個例子來說明，假設(shè)辯護人要求去領(lǐng)取公訴人的工資，光憑辯護人寫下的收條，作為檢察院的會計是不可能會將公訴人的工資由辯護人代領(lǐng)的，會計肯定需要得到公訴人的確認(rèn)才能將款給辯護人。同樣的道理，光憑被告人周某的收條，鄉(xiāng)會計是不可能的將這50400元款項給周某的，而事實上這筆錢由被告人周某領(lǐng)出了說明其中格某一定得到了A村支部書記或村長的確認(rèn)。因此被告人周某僅僅是合法占用了這50400元款，這屬于民法調(diào)整的不當(dāng)?shù)美姆秶?，并不是由刑法來調(diào)整，何況這筆款已經(jīng)歸還，因此并不構(gòu)成刑法意義上貪污。
其次，客觀方面必須是采取直接侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財物。其中，侵吞是指利用職務(wù)上的便利直接侵吞，據(jù)為己有；騙取是指以隱瞞事實真相，或者虛構(gòu)事實的方法，以達(dá)到非法占有公共財物的目的。本案中被告人周某光明正大的簽下收條從鄉(xiāng)政府的會計（格某）處領(lǐng)取現(xiàn)金支票，根本談不上侵吞、竊取更沒有騙取的手段。從法律上講，被告人周某經(jīng)過會計（格某）同意，親自簽字并領(lǐng)出這筆50400元的款，就是合法占有的款了，貨幣的合法占有就公示其對貨幣有所有權(quán)，其有權(quán)來處置這50400元的款，被告人周某與A村就是民法上的不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。其用這筆款來償還個人銀行貸款并無不妥，即使有不妥之處其只是個財務(wù)制度的管理及完善問題并不存在犯罪問題。
再次，在主觀上被告人周某根本沒有對這筆款占為己有的目的，被告人周某是寫下收條后從會計處領(lǐng)取這這筆款，A村的支部書記及村長并不是找不到領(lǐng)取這筆款項的人。從這里能夠知道當(dāng)時被告人周某領(lǐng)取這筆款確實是出于方便考慮，并不具有主觀上占有的目的。要不能就不可能會留下自己的名字和收條，讓A村的支部書記及村長這么輕易找上自己。
最后，在客體上被告人周某并沒有侵犯公共財物所有權(quán)和國家機關(guān)的正常職能與威信。被告人周某于2010年2月4日就將這筆款給A村付清了。被告人周某對這50400元的款項并沒有永久的非法占有，國家公共財產(chǎn)也沒有受到損害。因此被告周某對這50400元既不構(gòu)成刑法意義上的貪污罪也構(gòu)不成挪用公款罪。
二、關(guān)于本案的41440元的問題。
1、基本案情：根據(jù)法庭調(diào)查情況以及相應(yīng)的證據(jù)證明鄉(xiāng)政府的退耕地早在2008年就分給各村，其中有些村將地分割活佛了。實際上這41440元的款，是被告人周某從森多鄉(xiāng)下轄的其中的14個村零散地扣下的53畝地補助款（8480元）以及扣下了夏茸、尼爾倉、吉爾三個活佛的206畝地補助款（32960元），合計41440元錯發(fā)給加尚村后來追回來了。根據(jù)證據(jù)證明上述三個活佛總共有785畝地，2009年第一次驗收合格面積是579畝地，扣除2009年的785畝地的管護費3136元，實際上第一次驗收領(lǐng)到的款是89504元（證據(jù)卷二的58頁切智和尚的口供與證據(jù)卷三的65頁相互映證了這一事實），說明縣林業(yè)局以鄉(xiāng)政府及鄉(xiāng)機站名義發(fā)放的補助款實際上就是夏茸、尼爾倉、吉爾三個活佛第二次驗收合格的206畝地。被告人周某將這206畝地補助款扣下，錯發(fā)給了B村，2010年2月4日追回來的41440元，將這筆款給了A村，辯護人認(rèn)為實際上這41440元才是本案審理的重要解決的問題。
2、關(guān)于41440元的定性問題：這41440元由森多鄉(xiāng)下轄的14個村零散53畝地退耕還林補助款和三個活佛206畝地退耕還林的補助款。辯護人認(rèn)為：公訴人對被告人周某貪污41440元公款的指控屬于證據(jù)不足、事實不清。同時辯護人認(rèn)為是挪用公款的行為，但是并不構(gòu)成刑法意義上的挪用公款罪。理由如下：
關(guān)于53畝地（8480元）退耕還林扣款問題的分析，這53畝地的扣款合計8480元，從被告人周某制作的表格以及發(fā)放的表格看，當(dāng)時扣款的情況都清楚，也就是說哪個村扣幾畝的款，各個村向鄉(xiāng)服務(wù)中心領(lǐng)款的時候都簽字了，并不是公訴人所說的不知情。辯護人認(rèn)為在這種知情的情況下，在這種有賬可查的情況下，被告人周某對這53畝地的8480元根本不具有非法占有的主觀意圖這是其一。其二，被告人周某從事的工作就是核對退耕還林的賬目及驗收情況。但是我們都知道這項工作是具體連續(xù)性及跨年度性的，即退耕還林的驗收是款年度的、款項也是款年度的、工作情況非常復(fù)雜同時被告人周某不止今年從事這個工作明年、后年都是這個工作，其預(yù)扣的這個款即使今年核對正確，也是可以補發(fā)的。所以說辯護人認(rèn)為這53畝地的扣款8480元屬于結(jié)算及賬目核對問題，并不是刑法調(diào)整處理的問題。
關(guān)于206畝地（32960元）退耕還林扣款的分析：這個退耕還林的地是掛在鄉(xiāng)政府及機站名義下的三個活佛的退耕還林款。那么根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，公訴人只能證明被告人周某扣了這個款，除此以外什么都證明不了。根據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則是一個嚴(yán)格的證據(jù)鎖鏈，什么意思呢？那就是孤證不能定被告人周某構(gòu)成貪污罪。公訴人認(rèn)為已經(jīng)形成了證據(jù)鎖鏈，辯護人認(rèn)為公訴人的證據(jù)鎖鏈中缺少個一個非常重要的鏈條。舉個例子來說明，公訴人看見辯護人于今天下午2點從審判庭的大門出去了，并且一直把持這審判庭的大門到今天下午4點，最后下結(jié)論說：辯護人于今天下午2點至今天下午4點間不在審判庭。審判長、審判員我相信你們已經(jīng)看出這個結(jié)論的不嚴(yán)謹(jǐn)性了，不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤骄驮谟?，公訴人并沒有相應(yīng)證據(jù)來排除我從其他門窗進入審判庭，如果能提供證據(jù)證明此審判庭沒有其他門窗，那么這個結(jié)論才嚴(yán)謹(jǐn)。同樣的，本案中，公訴人只能證明被告人周某扣發(fā)了206畝地的退耕補助款，但是沒有相應(yīng)的證據(jù)材料來排除被告人周某從其他途徑將這筆款給三位活佛了。應(yīng)該來說是一個不夠嚴(yán)密的證據(jù)，屬于孤證，應(yīng)不能作為被告人定罪的依據(jù)。屬于證據(jù)不足，事實不清，同時我國刑事訴訟法第一百六十二條第（三）項規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決?！惫V人會說應(yīng)該由被告人周某或辯護人提供證據(jù)來證明被告人周某已經(jīng)給了三位活佛款的證明。辯護人認(rèn)為，只要是受過法律培訓(xùn)的及專項訓(xùn)練的法律人都不應(yīng)該說這樣的話，因為只要公訴人的有罪證明的證據(jù)鎖鏈存在問題，就不能定罪，是疑罪從無的原則的基本內(nèi)涵。根據(jù)刑事訴訟法第十二條“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！辈荒苁紫榷ㄎ槐桓嫒酥苣呈怯凶锏囊蟊桓嫒颂峁┳C據(jù)來證明自己無罪。而是由公訴人提供相應(yīng)形成證據(jù)鎖鏈來證明被告人周某有罪?，F(xiàn)在根據(jù)公訴人提供證的證據(jù)來看，顯然是證據(jù)不足、事實不清。其沒有證據(jù)證明這個款還了，還是沒有還？還了的話，是否超過三個月（涉及挪用公款問題）。公訴人沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明，整個206畝地的補助款就像一個謎一樣交給法院判決。為什么說辯護人說是謎，因為公訴人對此事證據(jù)不足、事實不清。
三、關(guān)于3320元及5040元的問題
1、基本案情：2009年11月30日，被告人周某領(lǐng)取了鄉(xiāng)上的退耕還林的管護費3320元，當(dāng)時是由萬瑪書記在周某收條上做了批示；2009年12月27日，被告人周某從C村村長拉某手中退回了100畝中不合格的28畝補助款計4480元，管護費400元，村幼兒園40畝的管護費160元（每畝4元）共計5040元，并且給拉某打了收條。2009年100畝扣發(fā)的28畝后面在2010年補發(fā)了。所以本案中從C村村長拉某手中退回的28畝的4480元根本構(gòu)不成貪污的款項。
2、這3320元及5040元的定性問題：第一、關(guān)于2009年11月30日，被告人周某領(lǐng)取了鄉(xiāng)上的退耕還林的管護費3320元。由萬馬書記的批示，所以在整個案件中這筆款，并不是侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財物。至于這筆款項的去向公訴人也沒有查明的情況下就下結(jié)論說被告人周某占為己有，顯然是不合理的。同時，辦案中，對此事知情的由很多人包括萬馬書記、格某會計，說明在主觀上，被告人周某就沒有非法占有的意圖。況且管護費用從公款中領(lǐng)出來后并且有周某的收條，這個時候這個款就已經(jīng)不是公款了，而是周某與管護人員的民事債務(wù)債權(quán)關(guān)系了，根本夠不上是貪污罪的構(gòu)成要件中的客體（國家公共財產(chǎn)）。第二、關(guān)于2009年100畝中扣發(fā)了28畝的款4480元，在案卷里面講的很清楚，在2010年的補助款里面已經(jīng)給發(fā)了，貪污罪的客體是國家公共財產(chǎn)受到損失，本案中并不構(gòu)成貪污罪。
綜上所述，經(jīng)過對四筆款項的來龍去脈的一一分析，以及到目前為止，也沒有那個村級村民向鄉(xiāng)政府、縣林業(yè)局或被告人周則加本人追討過款項，辯護人認(rèn)為國家公共財產(chǎn)并未受到損失。辯護人認(rèn)為公訴人對被告人周某的指控罪名證據(jù)不足、事實不清。請求人民法院依法判決宣告被告人無罪，以維護被告人的合法權(quán)益，維護法律的尊嚴(yán)。
以上辯護意見，供合議庭參考，望予采納。
辯護人：黃文輝 律師
二0一一年十二月二十六日
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