上訴人(原審被告)：浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)鴻運建材經(jīng)營部，經(jīng)營場所上海市浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)東明村。經(jīng)營者：張宜群，男。
　　委托訴訟代理人：崔東明，上海眾華律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：方航娟，上海眾華律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)：柏某某興(北京)科技發(fā)展有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：劉鵬，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：謝兵，上海卓冉律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：張忠新，上海卓冉律師事務所律師。
　　上訴人浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)鴻運建材經(jīng)營部(以下簡稱鴻運經(jīng)營部)因與被上訴人柏某某興(北京)科技發(fā)展有限公司(以下簡稱柏某某興公司)侵害商標權糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初21777號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月5日立案后，依法組成合議庭，于同年8月12日公開開庭進行了審理。上訴人鴻運經(jīng)營部的委托訴訟代理人崔東明和方航娟、被上訴人柏某某興公司的委托訴訟代理人張忠新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　上訴人鴻運經(jīng)營部上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人柏某某興公司的一審訴訟請求。事實和理由：一、上訴人沒有侵權故意，不存在過錯。上訴人試銷售的地漏產品具有合法的商標注冊證。當時推銷員上門推銷該地漏產品，希望在上訴人店中試銷售，并向上訴人展示了地漏產品的合法注冊商標證的照片。上訴人作為一個普通的不懂法的個體工商戶，看到地漏產品的商標圖案與注冊商標證上的商標圖案是一模一樣的，已經(jīng)盡到合理的注意義務。一審法院認為上訴人銷售的地漏產品為三無產品，從而認定上訴人沒有盡到相關注意義務。上訴人認為，三無產品與本案并沒有任何關聯(lián)性，即使沒有注意到三無產品，與是否侵犯商標權無任何關系。二、上訴人的行為不構成商標侵權。第一，第XXXXXXXX號商標注冊證注冊的是“潛水艇”三個字，注冊時間為2015年10月7日，潛水艇本就是一種現(xiàn)實存在的產品，并非臆造的文字組合，注冊為商標權本就不合適，其他商家使用該三個字并不侵犯商標權。第二，第XXXXXXX號商標注冊證注冊的內容為“submarine潛水艇”，形式為英文+中文，含義均為潛水艇，注冊時間為2008年3月28日，“潛水艇”并不適合作為商標權保護的內容，且上訴人并未在產品上使用該商標。第三，上訴人成立于2005年4月21日，遠早于被上訴人注冊商標注冊的時間，上訴人并不知曉被上訴人商標的具體情況和核定使用的產品，且被上訴人商標的知名度和市場認可度都不高，上訴人不可能去侵犯被上訴人的商標權。三、即使上訴人的行為構成侵權，被上訴人的損失也極少。第一，被上訴人的商標注冊時間較短，且被上訴人于2018年3月27日受讓涉案商標，經(jīng)營時間不長，并非馳名商標，知名度和市場認可度也不高。第二，上訴人為個體工商戶，對該地漏產品只是試銷售，并未正式銷售該地漏產品。侵害結果可以忽略不計，不可能達到人民幣8,000元(以下幣種相同)。四、被上訴人制止侵權行為的成本過高。被上訴人并未提供支出5,000元律師費的合同，且被上訴人律師也當庭表示被上訴人與律師之間由于是眾多類似侵犯商標權案件的合作，只有打包價及相應的律師合同。因此，上訴人有理由懷疑被上訴人并未支付單個案件5,000元的律師費。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。請求二審法院依法查明事實，維護上訴人合法權益。
　　被上訴人柏某某興公司辯稱：一、被訴侵權地漏不僅在顯著位置多處標注“潛水艇”字樣，并且整個產品外包裝裝潢高度仿冒被上訴人的產品，加大了相關公眾混淆、誤認的可能性；同時，該產品沒有任何生產企業(yè)信息，屬于國家明令禁止銷售的三無產品，上訴人鴻運經(jīng)營部進貨時未盡到合理注意義務，故一審法院判決認定構成商標侵權，其認定標準符合《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定。二、一審法院綜合考慮了被侵權商標的知名度、侵權行為的性質、上訴人店鋪的實際情況等，確定的賠償金額符合法律規(guī)定。因此，不同意上訴人的上訴請求。
　　柏某某興公司向一審法院起訴請求：1.判令鴻運經(jīng)營部停止銷售侵害柏某某興公司第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標專用權商品的行為；2.判令鴻運經(jīng)營部賠償柏某某興公司經(jīng)濟損失44,460元及為制止侵權行為所產生的合理費用5,540元(合理費用具體為公證費500元、公證購買侵權產品的費用40元、律師費5,000元)。一審審理中，柏某某興公司申請撤回對第XXXXXXXX號注冊商標的相關訴訟請求。
　　一審法院認定事實：
　　第XXXXXXXX號注冊商標“”，注冊人北京潤德鴻圖科技發(fā)展有限公司，核定使用商品(第11類)：水管龍頭、地漏、浴室裝置等，注冊有效期自2015年10月7日至2025年10月6日止。2018年3月27日，經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱國家商標局)核準，該商標轉讓于柏某某興公司。
　　第XXXXXXX號注冊商標“”，注冊人李潤凡XXXXXXXXXXXXXXX，核定使用商品(第11類)：水龍頭、地漏、坐便器等，注冊有效期自2008年3月28日至2018年3月27日止。經(jīng)國家商標局核準，該商標續(xù)展有效期至2028年3月27日。2018年3月27日，經(jīng)國家商標局核準，該商標轉讓于柏某某興公司。2013年4月26日，襄陽仲裁委員會出具的[2013]襄仲裁字第55號裁決書中認定上述商標為馳名商標。
　　第XXXXXXX號注冊商標“”，注冊人北京潤德鴻圖科技發(fā)展有限公司，核定使用商品(第11類)：水龍頭、地漏、坐便器等，注冊有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止。2018年3月27日，經(jīng)國家商標局核準，該商標轉讓于柏某某興公司。
　　第XXXXXXXX號注冊商標“”(該商標下標中文為亞蘭潛艇)，注冊人陳新根XXXXXXXXXXXXXXXXXX，核定使用商品(第11類)：燈、浴室裝置、地漏等，注冊有效期自2017年12月28日至2027年12月27日止。
　　柏某某興公司系有限責任公司(自然人投資或控股)，法定代表人劉鵬，注冊資本100萬元，成立日期2016年3月10日，經(jīng)營范圍：科技開發(fā)；銷售衛(wèi)生潔具、五金產品、衛(wèi)生間用具等。
　　鴻運經(jīng)營部系個體工商戶，經(jīng)營者張宜群，成立日期2005年4月21日，經(jīng)營范圍：管材、管件的零售。
　　2018年5月31日，申請人淮南卓冉知識產權代理有限公司向安徽省淮南市正誠公證處申請保全證據(jù)公證。2018年6月4日，該公證處公證員方勇、公證人員劉燦與申請人的委托代理人謝先亮來到位于上海市浦東新區(qū)滬南公路XXX號群大家具建材廣場D區(qū)東大廳名稱為“上海領皓工貿有限公司”的商鋪，謝先亮以普通消費者的身份購買了一個地漏，在支付40元后，當場取得蓋有鴻運經(jīng)營部公章的收據(jù)及印制抬頭為“上海領皓工貿有限公司張宜群”的名片各一張。公證處人員對上述物品進行了封存。安徽省淮南市正誠公證處于2018年7月24日出具了(2018)皖淮正公證字第6855號公證書，柏某某興公司為此支付公證費500元。
　　一審庭審中，經(jīng)當庭拆封上述公證封存的物品，內有涉案地漏一只及收據(jù)、名片各一張。同時柏某某興公司當庭舉證己方正品與被訴侵權產品進行比對：正品外包裝、內包裝尼龍袋、地漏產品貼上均使用了商標“”“”，而侵權產品外包裝正面使用了標識“”、內包裝尼龍袋上使用了“亞蘭潛水艇”、地漏產品貼上使用了標識“”。其中，該些標識與第XXXXXXXX號注冊商標“”相比，主要差別在于該注冊商標下標中文字為幾個大小一致的“亞蘭潛艇”，涉案標識均為“亞蘭潛水艇”，且使用在外包裝上的突出放大了“潛水艇”一詞。柏某某興公司舉證的正品制造商為“柏瑞建材(北京)有限公司”，被訴侵權產品上未標注生產商信息。柏某某興公司表示鴻運經(jīng)營部對外銷售的上述產品與柏某某興公司本案主張的三個涉案商標均構成在同種商品上使用，并且與其第XXXXXXXX號注冊商標“”構成相同、與其第XXXXXXX號注冊商標“”及第XXXXXXX號注冊商標“”構成近似。
　　一審法院另查，柏某某興公司主張本案的侵權物品購買費為40元、為本案支出律師費5,000元，均提交了相關支付憑證。
　　一審法院認為，結合柏某某興公司、鴻運經(jīng)營部的陳述及已查明的事實，本案的爭議焦點在于：柏某某興公司是否具有訴訟主體資格;鴻運經(jīng)營部的行為是否構成侵權；如構成侵權具體需要承擔的民事責任。圍繞上述爭議焦點，一審法院分述如下：
　　一、柏某某興公司是否具有訴訟主體資格
　　本案系侵害商標權之訴，第XXXXXXXX號注冊商標“”、第XXXXXXX號注冊商標“”、第XXXXXXX號注冊商標“”目前的權利人均為柏某某興公司，且在有效期內。因此柏某某興公司有權向一審法院提起本案之訴，是適格的主體。
　　二、鴻運經(jīng)營部的行為是否構成侵權
　　一審法院認為，鴻運經(jīng)營部對外銷售的產品為地漏，產品內外包裝及地漏貼紙上使用的標識“”，與第XXXXXXXX號注冊商標“”存在差異，注冊商標中文為“亞蘭潛艇”，該標識中文部分為“亞蘭潛水艇”，且突出放大了“潛水艇”。按照《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)規(guī)定，注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，但鴻運經(jīng)營部銷售的產品并未準確、完整地使用第XXXXXXXX號注冊商標“”，故一審法院對鴻運經(jīng)營部認為其對外銷售的產品使用的標識系注冊商標的抗辯不予采信。現(xiàn)涉案標識“”下方的中文標識“亞蘭潛水艇”突出放大了“潛水艇”，為該標識的顯著識別部分，該部分與柏某某興公司的注冊商標“”一致，故該標識整體上與柏某某興公司的注冊商標“”構成近似。同理，在涉案產品的內包裝及產品貼紙上均有“亞蘭潛水艇”標識，故均與柏某某興公司的注冊商標“”構成近似。對鴻運經(jīng)營部認為潛水艇三字不是臆造詞而是現(xiàn)實存在，鴻運經(jīng)營部即使使用了也不構成侵權的意見，一審法院認為“”已經(jīng)成為注冊商標，尤其在地漏產品上，柏某某興公司的該注冊商標具有一定知名度，因此該注冊商標已不同于作為常見詞語的“潛水艇”，同時鴻運經(jīng)營部銷售的產品存在不規(guī)范使用注冊商標的情形，具有攀附柏某某興公司商標知名度的故意，因此對鴻運經(jīng)營部的上述抗辯意見不予采信。而柏某某興公司認為涉案產品外包裝上的標識“”、內包裝上的標識“亞蘭潛水艇”、產品貼上的標識“”，還與柏某某興公司的注冊商標“”及“”構成近似的意見，一審法院認為上述標識與注冊商標“”相比，依照國內消費者習慣，主要識別部分在“潛水艇”部分，同時涉案產品均使用了“亞蘭潛水艇”這一標識，與柏某某興公司的該商標構成近似。而柏某某興公司的注冊商標“”與涉案標識相比，具體構成要素不同，整體視覺上存在較大差異，故對柏某某興公司對該注冊商標提出的相關主張不予支持。綜上，一審法院認為柏某某興公司注冊商標“”及“”的核定使用范圍中均包含地漏，因此鴻運經(jīng)營部對外銷售涉案地漏的行為屬于在同種商品上使用與注冊商標近似標識的行為，容易導致消費者混淆商品來源，侵害了柏某某興公司對上述兩個注冊商標所享有的專用權，應承擔相應的民事責任。同時，一審法院進一步指出，鴻運經(jīng)營部銷售的涉案產品上無任何生產商的信息，明顯屬于三無產品，而鴻運經(jīng)營部作為建材市場的銷售商較之一般的消費者更應盡到相關的注意義務，因此對鴻運經(jīng)營部提出其已盡到相關注意義務的抗辯不予采信。
　　三、鴻運經(jīng)營部應承擔的具體責任
　　鴻運經(jīng)營部在經(jīng)營涉案店鋪期間，未經(jīng)柏某某興公司許可，銷售了侵害柏某某興公司注冊商標專用權的商品，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。一審法院對柏某某興公司要求鴻運經(jīng)營部停止侵權的訴請予以支持。關于賠償損失，柏某某興公司未舉證自身因侵權所受的損失或鴻運經(jīng)營部因侵權所獲的利益，一審法院綜合考慮被侵權商標的知名度、鴻運經(jīng)營部實施侵權行為的性質、期間和后果等因素，酌定鴻運經(jīng)營部賠償柏某某興公司8,000元。同時，鴻運經(jīng)營部還應賠償柏某某興公司為制止侵權而支出的合理開支。柏某某興公司主張本案公證支出500元并提交了發(fā)票，一審法院注意到該公證顯示申請人為淮南卓冉知識產權代理有限公司，柏某某興公司雖未提交相關證據(jù)證明其與該公司的關系，但公證費發(fā)票顯示購買方為柏某某興公司，故對該費用予以支持。柏某某興公司主張律師費5,000元及購買侵權產品支出40元，有對應的發(fā)票和收據(jù)予以佐證，一審法院亦予支持。
　　據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第一項、第六項、第二款、《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項、第六十條第一款、第六十三條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條、第十六條第一款、第二款、第十七條之規(guī)定，判決：一、鴻運經(jīng)營部應于判決生效之日起立即停止銷售侵害柏某某興公司第XXXXXXXX號注冊商標“”、第XXXXXXX號注冊商標“”專用權商品的行為；二、鴻運經(jīng)營部應于判決生效之日起十日內支付柏某某興公司經(jīng)濟損失8,000元及為制止侵權行為而支出的合理開支5,540元，合計13,540元；三、駁回柏某某興公司其余的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費1,050元，減半收取525元，由柏某某興公司負擔225元，鴻運經(jīng)營部負擔300元。
　　本院二審期間，被上訴人柏某某興公司提供了一份檢索報告(附47篇文章)作為證據(jù)，擬證明“潛水艇地漏”自2005年進入家居市場，被眾多消費者認識和接受，被多家媒體采訪報道，在行業(yè)內已具有較高知名度。經(jīng)質證，上訴人鴻運經(jīng)營部對上述證據(jù)的真實性沒有異議，但認為檢索報告只有幾個人的觀點，不代表社會大眾，且檢索年限的起始時間與被上訴人注冊商標有效期起始時間不一致，故該證據(jù)與本案沒有關聯(lián)性。本院的認證意見為：鑒于一審法院已經(jīng)在判決中認定涉案第XXXXXXX號“”注冊商標曾在仲裁程序中被認定為馳名商標，并在酌定侵權賠償數(shù)額時將被侵權商標的知名度作為考慮因素之一，故二審中不必再補充認定與涉案注冊商標知名度有關的事實，對被上訴人提交的檢索報告不作為二審中的定案證據(jù)予以采納。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院事實認定屬實，本院予以確認。
　　本院認為，根據(jù)雙方當事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于：一、上訴人鴻運經(jīng)營部實施的銷售行為是否構成對被上訴人柏某某興公司第XXXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標專用權的侵害；二、如果上訴人鴻運經(jīng)營部的行為構成商標侵權，一審法院判決確定的賠償數(shù)額是否應當予以維持。
　　對于第一項爭議焦點，本院認為，被上訴人柏某某興公司經(jīng)受讓取得涉案第XXXXXXXX號注冊商標“”、第XXXXXXX號注冊商標“”商標專用權。公證保全的證據(jù)顯示，被訴侵權地漏購買于被上訴人受讓涉案商標之后，商品外包裝盒上顯示有“”標識、內包裝袋上使用了“亞蘭潛水艇”字樣、地漏防劃傷貼上印有“”標識。一審法院將被訴侵權地漏上使用的標識與被上訴人享有專用權的注冊商標進行比對，認定兩者構成近似的理由充分，本院予以認同，故不再贅述。由于被上訴人注冊商標核定使用商品包括地漏，上訴人銷售的地漏上使用涉案“”“亞蘭潛水艇”“”標識足以使相關公眾對商品來源產生混淆和誤認，一審法院認定上訴人的行為構成商標侵權，并無不當。在上訴人未能舉證證明其不知道所銷售的地漏是侵權商品，又未提供證據(jù)證明被訴侵權商品的合法來源情況下，其有關無主觀侵權故意的上訴理由難以成立。
　　對于第二項爭議焦點，本院認為，上訴人雖然主張其只是試銷售地漏產品，但并未提供證據(jù)予以證明。在被上訴人因被侵權所受到的實際損失與上訴人因侵權所獲得的利益均難以確定的情況下，一審法院綜合考慮各方面因素以及侵權商品系公證購得、被上訴人委托律師出庭參加訴訟等事實，酌情確定上訴人因所實施的商標侵權行為應當承擔的經(jīng)濟損失及合理開支數(shù)額并無不當，本院予以維持。
　　綜上所述，上訴人鴻運經(jīng)營部的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣138元，由上訴人浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)鴻運建材經(jīng)營部負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：楊??韡

書記員：黎淑蘭