上訴人(原審原告)：林某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市楊浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：崔恒毅，上海市君悅律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：黃某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶(hù)籍地山東省滕州市。
　　委托訴訟代理人：李榮，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。
　　委托訴訟代理人：孫燕芬，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。
　　原審第三人：潘發(fā)展，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省泉州市。
　　上訴人林某某因與被上訴人黃某及原審第三人潘發(fā)展民間借貸糾紛一案，不服上海市寶山區(qū)人民法院(2018)滬0113民初16893號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　林某某上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回重審或改判支持林某某的一審訴請(qǐng)。事實(shí)和理由：涉案《融資合作協(xié)議》中約定由黃某向林某某按期支付固定比例的管理費(fèi)(利息)且盈虧與林某某無(wú)關(guān)，即保證本息固定回報(bào)條款，且協(xié)議中也反復(fù)出現(xiàn)“借款”、“利息”，故該協(xié)議能夠反映訟爭(zhēng)雙方系借貸協(xié)議，也符合借貸法律關(guān)系的本質(zhì)屬性。林某某并非專(zhuān)業(yè)法律人士，在未明確約定的情況下，對(duì)協(xié)議中的“委托”法律涵義并不能準(zhǔn)確理解。上述書(shū)面協(xié)議中僅約定林某某將涉案股票帳戶(hù)交給黃某操作，未含“T+0”操作條款，此操作是獨(dú)立于黃某對(duì)股票帳戶(hù)的操作(口頭約定T+0操作利潤(rùn)分成)，與該帳戶(hù)的最終虧損無(wú)任何關(guān)系；在特定情況下的強(qiáng)制平倉(cāng)操作，目的僅在于“保本防虧”。林某某認(rèn)為，本案糾紛是以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，一審判決未能根據(jù)涉案協(xié)議中的約定來(lái)判斷當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并因此錯(cuò)誤認(rèn)定本案法律關(guān)系，現(xiàn)上訴如請(qǐng)。
　　黃某辯稱(chēng)，無(wú)論是從訟爭(zhēng)雙方的履約情況(最初口頭約定合作炒股)還是從補(bǔ)簽的書(shū)面協(xié)議內(nèi)容來(lái)看，均沒(méi)有明確體現(xiàn)雙方有民間借貸的意思表示；本案證據(jù)顯示自2017年4月26日林某某一直在操作帳戶(hù)，而黃某操作較少，且買(mǎi)入“步森”等股票也是各方共同選擇的結(jié)果；林某某操作帳戶(hù)的行為，顯然異于民間借貸中資金出借后的處置、使用情形；在整個(gè)履約過(guò)程中，林某某不僅收取固定收益，還享受了業(yè)務(wù)上的盈利(包括T+0利潤(rùn)分成等)，明顯不符合民間借貸的特征。故請(qǐng)求駁回上訴、維持原判。
　　潘發(fā)展書(shū)面述稱(chēng)，涉案的潘發(fā)展名下股票帳戶(hù)系應(yīng)林某某要求而無(wú)償出借給林某某使用，此后該帳戶(hù)內(nèi)的所有資產(chǎn)與潘發(fā)展無(wú)任何關(guān)系。
　　林某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令黃某向林某某歸還借款本金人民幣(以下幣種均為人民幣)1,179,550.02元；利息121,000.66元(暫計(jì)算到2018年8月8日)，違約金325,500元(暫計(jì)算到2018年8月8日)；2、判令黃某向林某某支付律師費(fèi)28,000元，訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)2,439元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年1月23日，林某某將潘發(fā)展股票賬戶(hù)及密碼交付黃某，同日林某某將360萬(wàn)元轉(zhuǎn)入該股票賬戶(hù)用于炒股。上述360萬(wàn)元，由林某某出資300萬(wàn)元，黃某出資60萬(wàn)元。之后，截止至2017年12月18日，該股票賬戶(hù)由雙方共同進(jìn)行炒股操作，其中黃某操作較多，林某某操作較少。潘發(fā)展作為系爭(zhēng)股票賬戶(hù)開(kāi)戶(hù)人，僅將該賬戶(hù)無(wú)償出借給林某某，對(duì)于該賬戶(hù)不進(jìn)行任何操作。2017年4月，因炒股虧損，黃某向林某某轉(zhuǎn)賬10萬(wàn)元，林某某收到后將該款轉(zhuǎn)入系爭(zhēng)股票賬戶(hù)。后，黃某又在同年10月31日、11月14日、12月7日、12月8日轉(zhuǎn)賬交付林某某共計(jì)32萬(wàn)元，黃某均將錢(qián)款轉(zhuǎn)入系爭(zhēng)股票賬戶(hù)。另，黃某于2017年12月15日委托案外人黃斐轉(zhuǎn)賬交付林某某8萬(wàn)元，林某某亦將該款轉(zhuǎn)入系爭(zhēng)股票賬戶(hù)。2017年12月18日，林某某修改系爭(zhēng)股票賬戶(hù)密碼，之后，黃某對(duì)此賬戶(hù)不再進(jìn)行操作。2017年12月25日，黃某委托案外人季亮轉(zhuǎn)賬交付林某某29萬(wàn)元。2018年2月11日，黃某轉(zhuǎn)賬交付林某某5萬(wàn)元。2017年12月10日，林某某與黃某簽訂《融資合作協(xié)議》，約定林某某將300萬(wàn)元委托黃某進(jìn)行滬深證券交易所二級(jí)市場(chǎng)投資交易，林某某提供潘發(fā)展所有股票賬戶(hù)供黃某進(jìn)行操作，該賬戶(hù)初始資金為360萬(wàn)元，其中300萬(wàn)元為林某某提供，60萬(wàn)元為黃某提供之保證金，授權(quán)期限為2017年1月23日至2017年12月22日。雙方約定系爭(zhēng)股票賬戶(hù)由黃某進(jìn)行日常操作，林某某有權(quán)查詢(xún)，但不得進(jìn)行任何賬戶(hù)交易。對(duì)于收益，雙方約定林某某每月收取林某某持有的委托資產(chǎn)的1%為綜合管理費(fèi)，林某某只收取每月固定收益，賬戶(hù)中所有盈利歸屬黃某，虧損也由黃某承擔(dān)。2017年1月至2017年12月，林某某自系爭(zhēng)股票賬戶(hù)內(nèi)共提取綜合管理費(fèi)33萬(wàn)元。
　　一審法院認(rèn)為，民間借貸法律關(guān)系，首先雙方應(yīng)當(dāng)具有借貸合意。本案中，黃某并不認(rèn)可雙方屬于借貸關(guān)系，因此，根據(jù)法律規(guī)定，林某某應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方屬于借貸關(guān)系。然而，雙方于2017年12月簽訂的協(xié)議中，并沒(méi)有明確約定雙方屬于借貸關(guān)系，相反，該協(xié)議明確雙方屬于委托關(guān)系，且不論該種委托是否成立生效，至少可以確定，黃某在該協(xié)議中并未明確借款意思。其次，民間借貸通常對(duì)于借款數(shù)額、利率、還款期限有明確的約定，縱觀雙方簽訂的協(xié)議，絕大部分內(nèi)容均為股票賬戶(hù)的操作、賬戶(hù)資金的管理以及資金盈虧的處理問(wèn)題，對(duì)于民間借貸通常所含內(nèi)容卻只字不提。再次，林某某對(duì)于涉案股票賬戶(hù)內(nèi)資金亦有操作，而民間借貸通常錢(qián)款交付后，債權(quán)人對(duì)于所交付錢(qián)款已無(wú)支配、處分的權(quán)利。綜合上述幾點(diǎn)，法院認(rèn)為，訟爭(zhēng)雙方之間并非民間借貸法律關(guān)系。另外，林某某認(rèn)為，協(xié)議中雙方約定林某某只收取每月固定收益，賬戶(hù)中所有盈利歸屬黃某，虧損也由黃某承擔(dān)，其實(shí)質(zhì)就是借貸，而其每月固定收取的管理費(fèi)實(shí)為利息。然對(duì)此，法院亦不認(rèn)同。因?yàn)樵摷s定是相對(duì)于協(xié)議其他條款而存在，實(shí)質(zhì)上是林某某規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的特別約定，性質(zhì)屬于“保底條款”，整份協(xié)議所確定的法律關(guān)系并不能因此而得到改變。綜上所述，林某某主張?jiān)A爭(zhēng)雙方屬民間借貸法律關(guān)系，與法無(wú)據(jù)，其據(jù)此要求黃某歸還借款、支付利息及承擔(dān)其他相關(guān)費(fèi)用之訴請(qǐng)，應(yīng)予駁回。判決：一、駁回林某某要求黃某歸還借款本金1,179,550.02元并支付利息121,000.66元(暫計(jì)算到2018年8月8日)、違約金325,500元(暫計(jì)算到2018年8月8日)的訴請(qǐng)；二、駁回林某某要求黃某支付律師費(fèi)28,000元，訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)2,439元的訴訟請(qǐng)求。
　　二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交符合法律規(guī)定的新的證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，原審法院依據(jù)本案證據(jù)所認(rèn)定的法律事實(shí)基本無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明；在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，林某某系以借貸債權(quán)人身份、依書(shū)面《融資合作協(xié)議》為基礎(chǔ)證據(jù)提出債務(wù)人黃某向其承擔(dān)民間借貸法律關(guān)系項(xiàng)下的索款主張；由此，基于在案證據(jù)，結(jié)合訟爭(zhēng)各方的相關(guān)自認(rèn)陳述，一審經(jīng)綜合審查判斷后認(rèn)定，本案糾紛不具直接的借貸合意、書(shū)面協(xié)議也未約定有借款合同的基本條款內(nèi)容且僅每月固定收益之書(shū)面特別約定條款也不足以構(gòu)成整個(gè)書(shū)面協(xié)議實(shí)質(zhì)為借貸關(guān)系之法律后果、訟爭(zhēng)雙方的實(shí)際履約情形亦明顯異于常規(guī)借款合同的基本法律特征，一審據(jù)此判決未支持林某某的本案借貸債權(quán)訴請(qǐng)，經(jīng)核，與法不悖，并無(wú)不當(dāng)。林某某以本案名為委托理財(cái)實(shí)為民間借貸為由上訴堅(jiān)持主張一審判決錯(cuò)誤，鑒于涉案的書(shū)面《融資合作協(xié)議》在形式要件上非為純粹、明確的借款合同，系爭(zhēng)合同相對(duì)方黃某對(duì)于雙方存在借貸合意仍持否認(rèn)表態(tài)，現(xiàn)林某某就系爭(zhēng)合同關(guān)系在實(shí)質(zhì)要件上構(gòu)成民間借貸法律關(guān)系一節(jié)，在二審中亦缺乏新的事實(shí)及新的證據(jù)可予直接有效地佐證，故林某某的上訴主張，缺乏充分依據(jù)，本院對(duì)此難予采信。
　　綜上所述，林某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣19,434元，由林某某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　仲　鳴

審判員：趙??靜

書(shū)記員：朱紅衛(wèi)