徐某某
林武（黑龍江森林律師事務所）
徐桂英
林某某
孫某某
歐照艦
王某某
代某
張某某
騰某某
林某某
林某某
李雪松
霍某
高某某

上訴人（原審被告）徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人林武，黑龍江省森林律師事務所律師。
委托代理人徐桂英，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人（原審被告）林某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人（原審被告）孫某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人（原審被告）歐照艦，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人（原審被告）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人（原審被告）代某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審原告）張某某（林寶龍之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審原告）騰某某（林寶龍之母），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審原告）林某某（林寶龍長女），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審原告）林某某（林寶龍次女），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
法定代理人張某某（林某某母親），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上述四
被上訴人
委托代理人李雪松，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審被告）霍某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審被告）高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人林某某、孫某某、歐照艦、王某某、代某、徐某某因與被上訴人張某某、林某某、林某某、騰某某、霍某、高某某生命權糾紛一案，不服海林林區(qū)基層法院（2013）海民初字第61號民事判決，向本院提出上訴。本院于2015年8月11日受理后，依法組成合議庭。由于被上訴人霍某、高某某下落不明，本院公告送達上訴狀副本及開庭傳票，公告期滿后，于2015年12月10日公開開庭審理。被上訴人霍某、高某某公告送達傳票后，無正當理由拒不到庭。上訴人林某某、孫某某、歐照艦、王某某、代某，上訴人徐某某的委托代理人林武、徐桂英，被上訴人張某某、林某某及張某某、林某某、林某某、騰某某共同的委托代理人李雪松到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定，2011年8月19日徐某某經(jīng)鄰居杜士林介紹，去鄰居胡紹強家找到正在施工的霍某要求對自家房屋進行改造，經(jīng)霍某去徐某某家查看改造工程量，雙方約定一天完工，工錢大工每天200元，力工每天120元。8月20日林寶龍隨同霍某等7人在徐某某家進行房屋改造施工時，因二步跳板的橫桿折斷導致林寶龍摔傷住院治療32天，張某某提供了海林林業(yè)局職工醫(yī)院住院結算票據(jù)499.06元、牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院住院結算票據(jù)31605.49元、牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院門診CT費300元、110元、處置費、化驗費共84元、司法鑒定費4710元、訴訟中實際支出400元。經(jīng)牡回民醫(yī)院司鑒（2012）臨鑒字第1-034號牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所司法意見書鑒定:1、被鑒定人林寶龍外力作用致重度顱腦損傷，腦干損傷，植物人狀態(tài)，參照《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180-2006）（B.1.a.4）傷殘等級為一級。2、被鑒定人重度顱腦損傷、腦干損傷，參照《事故傷害損失日評定準則》（GB／T15499-1995）之規(guī)定，誤工日為6000日。3、被鑒定人重度顱腦損傷、腦干損傷，植物狀態(tài)，需2人護理一周，1人護理至傷殘保護期。4、被鑒定人重度顱腦損傷、腦干損傷，植物狀態(tài)，不能自行進食，需鼻飼，故營養(yǎng)時限需至傷殘保護期。5、被鑒定人住院期間用藥合理。6、被鑒定人重度顱腦損傷、腦干損傷，植物狀態(tài)，病情平衡，無需后續(xù)治療。7、被鑒定人無需要配置輔助器具。林寶龍之妻張某某于2011年9月2日以法定代理人的身份以林寶龍為原告起訴徐某某請求賠償，一審法院于2012年11月9日判決，徐某某不服該判決上訴至黑龍江省林區(qū)中級人民法院，上訴期間林寶龍于2013年1月30日死亡，二審審理認為由于林寶龍死亡，二審查明的事實發(fā)生重大變化，林寶龍在一審提出訴訟請求所依據(jù)的事實亦發(fā)生變化，一審判決賠償殘疾賠償金、自死亡之日起的誤工費、護理費的事實依據(jù)不存在，導致本案事實不清而發(fā)回重審。一審法院重審后，林寶龍的法定繼續(xù)人（林寶龍之妻張某某、母親騰某某、長女林某某、次女林某某）變更訴訟請求為:1、海林林業(yè)局職工醫(yī)院住院結算票據(jù)醫(yī)療費499.06元，牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院住院結算票據(jù)31605.40元，牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院門診CT費300元、110元，處置費、化驗費84元；2、死亡賠償金8603.80×20年=172076元；3、喪葬費:3216.5元／月×6月=19299元；4、被撫養(yǎng)人的生活費:（女兒林某某xxxx年xx月xx日出生）5718×5年=28590元；5、精神損失撫慰金30000元；6、交通費406元；7、護理費8603.80元／365天×2人×7天=330元，8603.80元／365天×1人×130天=3064元；8、伙食補助費15元×32天=480元；9、司法鑒定費4710元；10、訴訟中實際支出400元。上述共計320543.46元。徐某某、林某某、孫某某、歐照艦等人對賠償數(shù)額和項目均沒有異議，對應當由誰賠償，怎么賠償均提出反駁意見。
原審判決認為，本案屬生命權糾紛案件，徐某某、孫某某、代某、歐照艦等人對賠償計算數(shù)額和項目均沒有異議。本案爭議的焦點是林寶龍的死亡賠償責任如何承擔。雇傭合同是指當事人一方（受雇者）向?qū)Ψ剑ü椭鳎┨峁﹦趧恿σ詮氖履撤N工作、由對方提供勞動條件和勞動報酬的協(xié)議（或契約）。根據(jù)本案的實際情況，徐某某于2011年8月19日雇請霍某等人從事房屋改造維修的瓦工工作，并約定大工日工資為200元，小工日工資為120元。其工資的支付不是以交付工作成果時給付，也不是以自己的設備來完成工作，而是以直接提供勞務為目的。因此雙方形成雇傭合同關系。徐某某作為建房人，在明知霍某等人沒有相應資質(zhì)缺乏安全施工條件的情況下，將房屋改造工作交給霍某等人施工，致林寶龍因二步跳板折斷受傷致殘并最后死亡，在施工選任方面存在過失。綜合雙方的過錯程度，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”的規(guī)定，徐某某作為雇主擅自雇傭無資質(zhì)人員施工，未盡到審查、咨詢、拒絕責任，也未能提供安全防護裝備，應當承擔主要賠償責任，結合本案的實際情況，徐某某應當承擔40%的賠償責任。林寶龍與沒有建房資質(zhì)的霍某等人在為徐某某施工中未經(jīng)工程技術人員現(xiàn)場指揮，無安全技術人員現(xiàn)場監(jiān)督的情況下，擅自登高作業(yè)，超載上料導致跳板折斷，其本人系冒險違章作業(yè)，未盡到安全注意義務，自身也存在重大過錯，自身應當承擔35%的責任；根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條 ?、第四條 ?、第九條 ?，霍某、林某某、孫某某、歐照艦在搭腳手架時應對材料進行檢查、挑選，對跳板的承受力應當有認知，并且避免事故發(fā)生，其在挑選腳手桿、跳板、搭跳等方面存在明顯過失，應當承擔相應的責任，具體應當承擔20%的賠償責任，王某某、代某、高某某在生產(chǎn)作業(yè)中以及運輸磚泥過重等方面存在過失，具體應當承擔5%的賠償責任。徐某某經(jīng)過折算賠償金應當為128217.38元，霍某、林某某、孫某某、歐照艦應當為64108.69元，王某某、代某、高某某應當為16027.17元。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條 ?、第一百三十一條 ?、第一百三十四條 ?第一款 ?第（七）項 ?、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?、第三條 ?、第四條 ?、第九條 ?、第十一條 ?、第十七條 ?、《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條 ?之規(guī)定，判決:一、被告徐某某給付四原告賠償金為128217.38元、被告霍某、被告林某某、被告孫某某、被告歐照艦給付四原告賠償金為64108.69元，被告王某某、被告代某、被告高某某給付四原告賠償金為16027.17元，以上款項合計208353.24元均于本判決生效后三十日內(nèi)付清；二、被告霍某、被告林某某、被告孫某某、被告歐照艦在64108.69元的范圍內(nèi)互相承擔連帶責任，被告王某某、被告代某、被告高某某在16027.17元的范圍內(nèi)互相承擔連帶責任；三、駁回四原告的其他訴訟請求。案件受理費1524元，保全費200元，合計1724元由被告徐某某承擔690元，四原告共同承擔604元，被告霍某、被告林某某、被告孫某某、被告歐照艦共同承擔345元，被告王某某、被告代某、被告高某某共同承擔85元。公告費600元，被告霍某、被告代某、被告高某某各承擔200元。
宣判后，林某某、孫某某、歐照艦、王某某、代某、徐某某均不服該判決。徐某某向本院提起上訴稱，一、原審法院認定徐某某與林寶龍（已故）存在雇傭關系是錯誤的，徐某某與林寶龍等人之間應為加工承攬關系，徐某某通過杜士林找到霍某完成房屋改造工程，由霍某到現(xiàn)場測量工程量并計算工程費用，徐某某只與霍某進行交涉，徐某某不認識除霍某以外的其他施工人員，其他人員都是霍某找的。徐某某也沒有參與施工現(xiàn)場的指示、指揮，徐某某把工程承包出去，只要求他人提供勞動成果，因此徐某某不應承擔賠償責任。原審法院只強調(diào)通過霍某約定大工日工資200元，小工日工資120元認定徐某某與林寶龍等人存在雇傭關系無法律依據(jù)；二、上訴人徐某某在選任方面也不存在過錯?；裟场⒘謱汖埖绒r(nóng)民在農(nóng)閑時間依據(jù)自身掌握的瓦工技術做些簡單的瓦工活是符合我國的民間慣例的，原審提出的建筑資質(zhì)是針對建筑公司和企業(yè)而言，不應針對個人，因此上訴人不存在選任方面的錯誤。故請求撤銷原審判決，判決駁回張某某等人的訴訟請求，并由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。
本院認為，關于徐某某與霍某、林寶龍等施工人員之間的法律關系問題。綜合各方在幾次開庭陳述和法庭調(diào)查情況分析，霍某等人均系農(nóng)民，在農(nóng)閑時外出打零工，霍某等人在為胡紹強家干活時，徐某某通過鄰居杜士林介紹找到霍某等人為其改造房屋，霍某等人是徐某某選定的特定人選為其提供勞務，雖然徐某某不認識霍某等人，但徐某某明知霍某等人是一起來干活的，并且徐某某認可未對當時去其家提供勞務的人提出異議，應視為霍某等人是徐某某選定的特定人選在徐某某家提供勞務。另外，雙方之間僅口頭約定大工、小工的日工資標準，未約定房屋改造施工的工程款計算方式，徐某某按約定的日工資標準支付勞動報酬；第三，從勞動用具和雙方法律地位看，霍某等人只自帶瓦工專業(yè)用具，其他工具均由徐某某提供，而瓦工自帶專業(yè)用具符合瓦工行業(yè)的慣例；霍某等人工作時間不能自行支配，只有完成一天的工作后才能獲得約定的報酬，徐某某家的工程在當日施工后工程未完工，因此從實質(zhì)要件看霍某等人與徐某某之間系雇傭關系。
關于賠償責任的承擔問題，本案為一般侵權案件適用過錯責任歸責原則，徐某某作為雇主，選任無施工資質(zhì)的人員進行建設施工，且在施工中未提供充分安全保障設施，導致雇員林寶龍在雇傭活動中受傷死亡，應當承擔賠償責任。林寶龍作為完全民事行為能力人，其在登高作業(yè)過程中應對二步跳板中存放磚泥數(shù)量及工作的安全環(huán)境具有必要注意義務，其未盡到注意義務，致使自身受傷并死亡，對所受損失應自行承擔部分損失，結合本案的具體案情，原審判決認定徐某某、林寶龍承擔的責任適當，本院予以維持。經(jīng)庭審查明，事發(fā)現(xiàn)場已被破壞，雙方當時未對現(xiàn)場拍照或視頻留存事發(fā)現(xiàn)場的情形，斷裂的橫桿已經(jīng)滅失，因此無法對橫桿斷裂的原因及現(xiàn)場情況進行勘察、鑒定，雙方當事人均未提供證據(jù)證明橫桿斷裂的原因，依生活常理判斷現(xiàn)場橫桿斷裂存在兩種原因力，一是二步跳板上存放磚泥過重，二是橫桿質(zhì)量存在問題及搭建方式存在安全隱患，由于庭審中雙方當事人認可二步跳板是由施工工人搭建的，因此負責磚泥運輸?shù)墓と藨e證證明二步跳板中存在磚泥適當，搭建二步跳板的工人應舉證證明已盡到審查搭建材料符合質(zhì)量要求及搭建方式符合行業(yè)規(guī)定的義務，上訴人孫某某、林某某、毆照艦未舉證證明已盡到審查搭建材料符合質(zhì)量要求及搭建方式符合行業(yè)規(guī)定的義務，上訴人代某、王某某亦未提供證據(jù)證明二步跳板上存在磚泥適量及未參與搭建二步跳板，應承擔舉證不能的法律責任，應承擔相應的賠償責任，結合大工、小工在施工時職能及作用不同，原審判決認定的賠償責任并無不當，本院予以維持。
綜上所述，上訴人林某某、孫某某、毆照艦、代某、王某某、徐某某的上訴主張無事實依據(jù)及法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。依據(jù)《最高人民法院民事訴訟法司法解釋》第九十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十四之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1895元，上訴人徐某某負擔690元，上訴人林某某負擔345元，上訴人孫某某負擔345元，上訴人毆照艦負擔345元，上訴人王某某負擔85元，上訴人代某擔85元。公告費600元，由霍某負擔300元，高某某負擔300元。
本判決為終審判決。

本院認為，關于徐某某與霍某、林寶龍等施工人員之間的法律關系問題。綜合各方在幾次開庭陳述和法庭調(diào)查情況分析，霍某等人均系農(nóng)民，在農(nóng)閑時外出打零工，霍某等人在為胡紹強家干活時，徐某某通過鄰居杜士林介紹找到霍某等人為其改造房屋，霍某等人是徐某某選定的特定人選為其提供勞務，雖然徐某某不認識霍某等人，但徐某某明知霍某等人是一起來干活的，并且徐某某認可未對當時去其家提供勞務的人提出異議，應視為霍某等人是徐某某選定的特定人選在徐某某家提供勞務。另外，雙方之間僅口頭約定大工、小工的日工資標準，未約定房屋改造施工的工程款計算方式，徐某某按約定的日工資標準支付勞動報酬；第三，從勞動用具和雙方法律地位看，霍某等人只自帶瓦工專業(yè)用具，其他工具均由徐某某提供，而瓦工自帶專業(yè)用具符合瓦工行業(yè)的慣例；霍某等人工作時間不能自行支配，只有完成一天的工作后才能獲得約定的報酬，徐某某家的工程在當日施工后工程未完工，因此從實質(zhì)要件看霍某等人與徐某某之間系雇傭關系。
關于賠償責任的承擔問題，本案為一般侵權案件適用過錯責任歸責原則，徐某某作為雇主，選任無施工資質(zhì)的人員進行建設施工，且在施工中未提供充分安全保障設施，導致雇員林寶龍在雇傭活動中受傷死亡，應當承擔賠償責任。林寶龍作為完全民事行為能力人，其在登高作業(yè)過程中應對二步跳板中存放磚泥數(shù)量及工作的安全環(huán)境具有必要注意義務，其未盡到注意義務，致使自身受傷并死亡，對所受損失應自行承擔部分損失，結合本案的具體案情，原審判決認定徐某某、林寶龍承擔的責任適當，本院予以維持。經(jīng)庭審查明，事發(fā)現(xiàn)場已被破壞，雙方當時未對現(xiàn)場拍照或視頻留存事發(fā)現(xiàn)場的情形，斷裂的橫桿已經(jīng)滅失，因此無法對橫桿斷裂的原因及現(xiàn)場情況進行勘察、鑒定，雙方當事人均未提供證據(jù)證明橫桿斷裂的原因，依生活常理判斷現(xiàn)場橫桿斷裂存在兩種原因力，一是二步跳板上存放磚泥過重，二是橫桿質(zhì)量存在問題及搭建方式存在安全隱患，由于庭審中雙方當事人認可二步跳板是由施工工人搭建的，因此負責磚泥運輸?shù)墓と藨e證證明二步跳板中存在磚泥適當，搭建二步跳板的工人應舉證證明已盡到審查搭建材料符合質(zhì)量要求及搭建方式符合行業(yè)規(guī)定的義務，上訴人孫某某、林某某、毆照艦未舉證證明已盡到審查搭建材料符合質(zhì)量要求及搭建方式符合行業(yè)規(guī)定的義務，上訴人代某、王某某亦未提供證據(jù)證明二步跳板上存在磚泥適量及未參與搭建二步跳板，應承擔舉證不能的法律責任，應承擔相應的賠償責任，結合大工、小工在施工時職能及作用不同，原審判決認定的賠償責任并無不當，本院予以維持。
綜上所述，上訴人林某某、孫某某、毆照艦、代某、王某某、徐某某的上訴主張無事實依據(jù)及法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。依據(jù)《最高人民法院民事訴訟法司法解釋》第九十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十四之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1895元，上訴人徐某某負擔690元，上訴人林某某負擔345元，上訴人孫某某負擔345元，上訴人毆照艦負擔345元，上訴人王某某負擔85元，上訴人代某擔85元。公告費600元，由霍某負擔300元，高某某負擔300元。

審判長：董春香
審判員：張蕾
審判員：關雪嬌

書記員：周天廷