原告（反訴被告）楊某，男，生于1970年9月10日，漢族，從商。
委托代理人劉彥，湖北熾升律師事務(wù)所律師。委托權(quán)限：一般代理。
被告（反訴原告）武漢市青山區(qū)市政工程總公司。（以下簡(jiǎn)稱：市政工程總公司）。
法定代表人易軍，該公司總經(jīng)理。
被告（反訴原告）武漢市青山區(qū)市政工程總公司凱某大道項(xiàng)目部。（以下簡(jiǎn)稱：凱某大道項(xiàng)目部）。
代表人劉慶軍，該項(xiàng)目部經(jīng)理。
以上兩被告的委托代理人閆疆南，湖北周成律師事務(wù)所律師。委托權(quán)限：特別授權(quán)。

原告楊某與被告市政工程總公司、被告凱某大道項(xiàng)目部為建設(shè)工程施工合同糾紛重審一案，本院受理后，依法另行組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告楊某及其委托代理人劉彥、兩被告的委托代理人閆疆南到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告楊某訴稱，依照2011年4月12日我與凱某大道項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人劉慶軍簽訂的《施工合同》，我完成了凱某大道的部分勞務(wù)施工。要求1、判令二被告支付給我工程款230813元并承擔(dān)違約金，違約金按每天500元從2011年5月12日計(jì)算至工程款付清之日止。2、判令二被告支付延時(shí)人員誤工費(fèi)5萬元。
兩被告辯稱，1、已給付原告工程款5萬元；2、給原告墊付工人工資33719元，應(yīng)抵工程款；3、原告所完成的工程其中質(zhì)量不合格的部分不應(yīng)當(dāng)給付工程款；4、原告主張的違約金沒有事實(shí)依據(jù)；5、原告主張的5萬元誤工費(fèi)無依據(jù)；6、劉慶軍不是凱某大道項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，合同是原告與劉慶軍簽訂，只應(yīng)當(dāng)由劉慶軍個(gè)人向原告負(fù)責(zé)。
兩被告并提出反訴稱，因原告所完成的工程其中有部分質(zhì)量不合格，我方重新找他人拆除并返工，要求楊某賠償我方損失186768.80元，其中不合格工程拆除費(fèi)118042.42元；拆除過程中報(bào)廢原材料損失68726.38元。
原告對(duì)被告的反訴辯稱，施工中對(duì)上一工序驗(yàn)收合格后才能進(jìn)行下一工序，我方在施工期間未接到被告質(zhì)量不合格的通知，被告的反訴理由不符合事實(shí)。
原告楊某提交了以下證據(jù)：
1、2011年4月12日簽訂的《施工合同》一份，擬證實(shí)合同中約定的單價(jià)和違約責(zé)任。經(jīng)質(zhì)證，兩被告對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，對(duì)證明內(nèi)容認(rèn)為是原告違反了工期60日的約定，原告構(gòu)成違約。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。

2、施工清單一份，擬證實(shí)原、被告對(duì)工程量結(jié)算的情況。經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)證據(jù)的真實(shí)性有異議。本院認(rèn)為該證據(jù)從形式和內(nèi)容不足以看出是對(duì)工程量的結(jié)算，對(duì)該證據(jù)不予采信。
3、工人誤工損失明細(xì)一份，擬證實(shí)原告的21名工人停工40天（2011年5月20日到2011年7月1日），造成誤工損失每人2400元，共損失50400元。經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)真實(shí)性有異議，并認(rèn)為與本案無關(guān)。本院認(rèn)為，該份證據(jù)是原告的自書材料，只有三名工人的簽名，沒有工人領(lǐng)取誤工工資的相關(guān)證據(jù)佐證，對(duì)該證據(jù)不予采信。
4、2011年6月11日楊某簽的《承諾書》一份，擬證實(shí)因被告拖欠工程款，原告為了拿到工程款簽此承諾書。經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)其真實(shí)性無異議，對(duì)證明內(nèi)容有異議，認(rèn)為該證據(jù)能證明原告所做工程在6月11日前就有不合格的現(xiàn)象。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
5、楊某申請(qǐng)對(duì)其所完成的工程量及價(jià)款進(jìn)行鑒定，本院委托北京中瑞誠工程項(xiàng)目管理有限公司鑒定，該公司2013年1月16日出具中瑞誠基字（2013）第002號(hào)審核報(bào)告，2013年3月18日出具《關(guān)于對(duì)原被告雙方對(duì)鑒定報(bào)告中的三點(diǎn)疑問的答復(fù)》、2013年4月16日出具《補(bǔ)充說明》，綜合鑒定意見為：原告所完成的工程，經(jīng)鑒定合同價(jià)款為199685.50元。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)工程量的鑒定單價(jià)有異議，認(rèn)為1、水穩(wěn)層按合同約定一層價(jià)款為每平方米7元，不應(yīng)當(dāng)按單價(jià)3.5元計(jì)算水穩(wěn)層的價(jià)款；2、合同約定各種井的工價(jià)為300元／個(gè)，鑒定報(bào)告按150元／個(gè)計(jì)算井的價(jià)款，不合理。兩被告質(zhì)證對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，對(duì)證明內(nèi)容有異議，認(rèn)為鑒定是按照質(zhì)量合格工程所測(cè)算出的價(jià)款，但原告所完成的工程有部分質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)從鑒定價(jià)款中扣減不合格工程的價(jià)款。本院認(rèn)為，鑒定意見是組織原被告雙方施工人員到現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)確定工程量后，結(jié)合設(shè)計(jì)圖紙所作的意見，客觀公正，應(yīng)予采信。被告稱應(yīng)從中扣減質(zhì)量不合格工程的相應(yīng)價(jià)款，以被告舉證證實(shí)不合格工程的工程量為準(zhǔn)。
兩被告針對(duì)本訴提交了以下證據(jù)：
1、武漢市青山區(qū)市政工程總公司與南漳縣涌泉工業(yè)園項(xiàng)目建設(shè)管理局簽訂的建設(shè)工程施工合同一份，擬證實(shí)被告系南漳凱某大道建設(shè)施工方的合法性，以及合同對(duì)工程工期、質(zhì)量的約定。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為工期是被告方的原因?qū)е卵诱`，原告無責(zé)任。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
2、原、被告簽訂的施工合同、原告出具的承諾書，擬證實(shí)原、被告的施工合同關(guān)系，工期為60個(gè)工作日以及原告承諾因施工質(zhì)量不合格，返修費(fèi)用和損失由原告承擔(dān)。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，對(duì)證明內(nèi)容有異議，原告陳述該證據(jù)不能證實(shí)工程質(zhì)量不合格。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
3、原告出具的借款單一份，金額50000元，擬證實(shí)被告已給付原告工程款5萬元。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)證據(jù)的真實(shí)性及證明對(duì)象均無異議。本院對(duì)該證據(jù)予以采信。
4、被告幫原告墊付工人工資33719元的情況說明一份；工資表兩張（金額8399元）及部分工人身份證復(fù)印件，工人周建友、郭良友出庭作證證詞，擬證實(shí)被告幫原告墊付工人工資33719元應(yīng)抵扣工程款。原告質(zhì)證稱，1、我雇請(qǐng)的工人工資我已經(jīng)全部付清，被告所發(fā)工資是給受被告雇請(qǐng)的工人；2、周建友只能證實(shí)他本人領(lǐng)取工資，其他工人未出庭作證，不能證實(shí)領(lǐng)取工資的真實(shí)性；3、原告不知道發(fā)工資的事，也無原告簽名。本院認(rèn)為，工資表記載的發(fā)工資金額是8399元，只能證實(shí)項(xiàng)目部發(fā)給工人工資8399元，被告未提交記錄工人每天出工的考勤記錄，不足以證實(shí)所發(fā)工資是工人為楊某干活時(shí)所欠的工資。
5、有關(guān)證實(shí)原告所做工程質(zhì)量不合格，不合格工程量不應(yīng)當(dāng)給付工程款的證據(jù)：
5-1、監(jiān)理工程師通知單三份、東錦工程質(zhì)檢公司檢測(cè)報(bào)告三份及東錦公司資質(zhì)匯編、整改后回復(fù)單二份、照片21張，擬證實(shí)原告完成的工程質(zhì)量不合格，被告返工的事實(shí)。原告質(zhì)證稱，在施工期間未接到被告要求整改的通知，沒有不合格的工程。
5-2、2011年7月2日被告與趙某簽訂的《民工施工隊(duì)單包承包協(xié)議》、趙某施工結(jié)算明細(xì)表和趙某領(lǐng)款單，擬證實(shí)原告所做的工程質(zhì)量不合格由趙某返工，被告為此給趙某結(jié)算了工程款的事實(shí)。原告質(zhì)證稱，該證據(jù)不能證實(shí)趙某返修了原告所做的工程。
5-3、證人趙某（現(xiàn)改名為趙玉郎）出庭作證證詞，擬證實(shí)趙某對(duì)原告所做的工程進(jìn)行返工的工程量以及返工拆除時(shí)的原材料損失。原告質(zhì)證稱，1、對(duì)趙玉郎的身份有異議；2、趙某與被告有利害關(guān)系；3、趙某進(jìn)場(chǎng)時(shí)，已回填，回填前不進(jìn)行返工，回填后返工不符合施工常規(guī)，返修與原告的施工無關(guān)；4、如有質(zhì)量問題，也不是原告的原因造成的。被告對(duì)證人證詞無異議。
5-4、證人王某（凱某大道監(jiān)理工程師）出庭作證證詞，擬證實(shí)工程質(zhì)量不合格的事實(shí)。經(jīng)質(zhì)證，原告稱證人證言不能證實(shí)工程質(zhì)量不合格，且不能證實(shí)不合格的原因。被告對(duì)證人證詞無異議。
合議庭認(rèn)為，該組證據(jù)相結(jié)合能證實(shí)K0＋540-K0＋870段長(zhǎng)度330米的D800雨水管道和K0＋540-K0＋870段長(zhǎng)度330米的D1000污水管道，2011年5月26日經(jīng)閉水試驗(yàn)不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，其原因是管道本身裂縫及管道接口密封不嚴(yán)；12個(gè)雨水收水井軸線與設(shè)計(jì)不符，有很大偏差。K0＋940-K0＋709段一層水穩(wěn)彎沉值不符合標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)結(jié)合被告反訴中陳述的拆除返工明細(xì)，認(rèn)定以上工程中有310米D800管道和330米D1000管道、12個(gè)井、水穩(wěn)層2093平方米（299米×7米）質(zhì)量不合格，被告進(jìn)行了返工處理。
兩被告針對(duì)反訴提交了以下證據(jù)：
票據(jù)三張，挖機(jī)費(fèi)用20500元、鏟車工作款20340元、運(yùn)費(fèi)8610元；商務(wù)標(biāo)一份；工程量清單一份，擬證實(shí)因不合格工程返工造成的拆除費(fèi)損失及拆除中原材料損失的計(jì)算依據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，原告稱與其無關(guān)。合議庭認(rèn)為，被告所提交的證據(jù)不足以證實(shí)拆除和返修不合格工程所實(shí)際花費(fèi)的金額及實(shí)際損失的原材料數(shù)量，對(duì)該組計(jì)算賠償金額的證據(jù)不予評(píng)判。
依據(jù)原、被告雙方的陳述以及提交的有效證據(jù)，本院認(rèn)定以下事實(shí)：2011年3月18日，發(fā)包人南漳縣涌泉工業(yè)園項(xiàng)目建設(shè)管理局與承包人被告武漢市青山區(qū)市政工程總公司簽訂合同，將南漳縣凱某創(chuàng)業(yè)園凱某大道北道建設(shè)（一期）工程發(fā)包給市政工程總公司施工。2011年4月12日市政工程總公司凱某大道項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人劉慶軍（甲方）與原告楊某（乙方）簽訂《施工合同》。合同約定：1、水穩(wěn)層按每平方米7元結(jié)算（包括工地用雜工）；2、路面22㎝按每平方米12元結(jié)算；3、DN1000、DN800、DN600、DN500、DN300管道按45元每米結(jié)算，管道各種檢查井、污水井、雨水井、收水井按300元／座計(jì)算；4、保證施工質(zhì)量，保證工期（在工期內(nèi)完成全部工程，管道安裝按50元每米結(jié)算）；5、大型設(shè)備（兩臺(tái)挖機(jī)，一臺(tái)壓路機(jī)，一臺(tái)裝載機(jī)）由甲方提供，機(jī)械服從乙方統(tǒng)一安排施工；6、工期為60個(gè)工作日；7、付款方式按工程進(jìn)度，以核實(shí)完成工作量按月結(jié)80%完工后半月內(nèi)結(jié)清全部款項(xiàng)，每拖延一天按500元罰款；8、本合同一式叁份，甲方兩份，乙方一份。
合同簽訂后，原告楊某的民工隊(duì)正式進(jìn)入凱某大道工地施工。施工期間，被告負(fù)責(zé)提供原材料、大型設(shè)備以及現(xiàn)場(chǎng)管理、技術(shù)交底，原告負(fù)責(zé)組織人工進(jìn)行施工。2011年5月16日，被告付給原告施工進(jìn)度款50000元。楊某民工隊(duì)干至5月下旬停工，6月底離場(chǎng)。后原、被告因工程質(zhì)量及工程款發(fā)生糾紛，原告訴至本院。
因原、被告對(duì)楊某所做工程量及價(jià)款說法不一，原告申請(qǐng)對(duì)其所完成的工程量及價(jià)款進(jìn)行鑒定。本院委托北京中瑞誠工程項(xiàng)目管理有限公司鑒定，經(jīng)組織鑒定機(jī)構(gòu)以及原、被告雙方各自指派人員到現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)，現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定原告民工隊(duì)完成的工程為：K0＋930至K1＋709的一層水穩(wěn)層，7米寬20公分厚，計(jì)算水穩(wěn)層面積為5453㎡；K0＋250至K1＋709之間的所有管網(wǎng)、井的施工，井有水穩(wěn)的做到平水穩(wěn)層，沒水穩(wěn)的做到平土路面，井只砌磚，未粉刷，沒有蓋板。鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)情況以及設(shè)計(jì)圖紙，2013年1月16日出具了中瑞誠基字（2013）第002號(hào)審核報(bào)告，2013年3月18日出具《關(guān)于對(duì)原被告雙方對(duì)鑒定報(bào)告中的三點(diǎn)疑問的答復(fù)》、2013年4月16日出具《補(bǔ)充說明》，綜合鑒定意見為：原告所完成的工程，經(jīng)鑒定合同價(jià)款為199685.50元。其中：水穩(wěn)層長(zhǎng)779米，寬7米，面積5453㎡，只完成一層，按合同價(jià)每平方米7元減半每平方米3.5元計(jì)算，水穩(wěn)層工程款為19085.50元；管道安裝3530米，按合同價(jià)每米45元，計(jì)算工程款為158850元；做井145個(gè)，合同價(jià)款為每座井300元，因井未完成全部工序，按每座井150元計(jì)算，工程款為21750元。為此，花去鑒定費(fèi)4550元，原告楊某已預(yù)先支付。
鑒定的工程量中，被告稱其中部分工程質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)從中扣減工程款。審理中結(jié)合被告陳述的拆除返工明細(xì)以及有效證據(jù)，認(rèn)定其中有310米D800管道和330米D1000管道、12個(gè)井、水穩(wěn)層2093平方米（299米×7米）質(zhì)量不合格，被告進(jìn)行了返工處理。按鑒定價(jià)格，這部分工程的價(jià)款為：管道640米，單價(jià)45元／米，計(jì)價(jià)28800元；雨水井12個(gè)，單價(jià)150元／個(gè)，計(jì)價(jià)1800元；水穩(wěn)層面積2093㎡，單價(jià)3.5元／㎡，計(jì)價(jià)7325.50元；合計(jì)37925.50元。
另查明，原告楊某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)。
本院認(rèn)為，針對(duì)被告的辯稱理由，即《施工合同》是原告楊某與劉慶軍簽訂，劉慶軍不是凱某大道項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，應(yīng)由劉慶軍個(gè)人對(duì)楊某負(fù)清償義務(wù)。合議庭認(rèn)為，從凱某大道的施工現(xiàn)場(chǎng)管理由劉慶軍負(fù)責(zé)、被告與趙某的結(jié)算也是由劉慶軍簽名以及本案原審、二審中兩被告也對(duì)劉慶軍是凱某大道項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人予以認(rèn)可等事實(shí)來看，劉慶軍應(yīng)認(rèn)定是凱某大道項(xiàng)目部的實(shí)際負(fù)責(zé)人，代表凱某大道項(xiàng)目部與楊某簽訂的《施工合同》。
被告凱某大道項(xiàng)目部是被告市政工程總公司的下屬單位，其代表市政工程總公司組織施工，因此凱某大道項(xiàng)目部的行為應(yīng)由市政工程總公司負(fù)責(zé)，原告工程款應(yīng)由市政工程總公司清償。
原告楊某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)，其與凱某大道項(xiàng)目部簽訂的《施工合同》，屬無效合同。楊某所做工程合格的，工程款可以比照合同約定的價(jià)款結(jié)算。經(jīng)鑒定，楊某所做工程不考慮是否合格這一因素，總工程合同價(jià)款為199685.50元。其中在審理本案中認(rèn)定的不合格工程的合同價(jià)款為37925.50元?？蹨p不合格工程的價(jià)款，剩余質(zhì)量合格工程的價(jià)款為161760元，扣減已給付的工程款50000元，下余111760元被告市政工程總公司應(yīng)當(dāng)向原告支付。
原告要求給付違約金的請(qǐng)求，因合同無效，雙方約定即無效，該請(qǐng)求不予支持。原告要求被告支付延時(shí)人員誤工費(fèi)5萬元的請(qǐng)求，因原告未提交充分證據(jù)證實(shí)，該請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于被告凱某大道項(xiàng)目部稱幫楊某墊付了工人工資33719元，應(yīng)當(dāng)從工程款中扣減的問題。認(rèn)為，被告所舉的工資表記載的發(fā)工資金額是8399元，只能證實(shí)項(xiàng)目部發(fā)給工人工資8399元，被告未提交記錄工人每天出工的考勤記錄，不足以證實(shí)所發(fā)工資是工人為楊某干活時(shí)所欠的工資。因此，被告的這一辯稱理由不予支持。
關(guān)于不合格工程合同價(jià)款37925.50元應(yīng)如何劃分責(zé)任以及被告反訴要求原告賠償拆除不合格工程造成的拆除費(fèi)和原材料損失186768.80元的問題。認(rèn)為，被告對(duì)該部分不合格工程返工所造成的拆除費(fèi)和原材料損失，是實(shí)際存在的，但僅從被告提交的證據(jù)無法認(rèn)定損失數(shù)額。施工中被告負(fù)責(zé)原材料供應(yīng)以及現(xiàn)場(chǎng)管理、技術(shù)交底，原告在被告的管理下負(fù)責(zé)組織人工按規(guī)范進(jìn)行施工，雙方應(yīng)共同保證工程質(zhì)量符合規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。究竟是原被告哪一方的過錯(cuò)導(dǎo)致部分工程不合格，原被告均未舉證證實(shí)。作為被告方，違法聘用不具有資質(zhì)的施工方且在施工中負(fù)責(zé)管理和技術(shù)，作為原告方，無相關(guān)資質(zhì)卻組織民工施工，原、被告雙方對(duì)不合格工程均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此酌定原被告各自的損失各自承擔(dān)，即原告方不合格工程不取得相應(yīng)工程款37925.50元，被告反訴返工的損失被告承擔(dān)。
鑒定是為了查明案件事實(shí)，鑒定費(fèi)用4550元酌定原被告各負(fù)擔(dān)2275元。
經(jīng)調(diào)解，雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)、第五十八條、第二百七十二條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（一）項(xiàng)、第二條、第三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告市政工程總公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付原告楊某下欠工程款111760元，負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)2275元（原告楊某已預(yù)先支付，由被告支付給原告），合計(jì)114035元；
二、駁回原告楊某的其他訴訟請(qǐng)求；
三、駁回被告（反訴原告）的訴訟請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)5512元，由原告楊某負(fù)擔(dān)2977元，被告市政工程總公司負(fù)擔(dān)2535元。反訴費(fèi)2017.50元，由被告市政工程總公司負(fù)擔(dān)。
若未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本，上訴于湖北省襄陽市中級(jí)人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)?？芍苯咏幌尻柺兄屑?jí)人民法院，也可以交本院轉(zhuǎn)交。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費(fèi)的，按自動(dòng)撤訴處理。

審判長(zhǎng) 歐天文
審判員 周蘭英
人民陪審員 宋克英

書記員： 王明斌