上訴人（一審被告、二審上訴人）中國化學(xué)工程第七建設(shè)有限公司。住所地：四川省成都市龍泉驛區(qū)龍都南路199號。
法定代表人：蘇富強(qiáng)，該公司董事長。
委托代理人：龔曙光，湖北思普潤律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
被上訴人（一審原告、二審被上訴人）楊某某。
委托代理人：郭正橋，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：萬品，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人中國化學(xué)工程第七建設(shè)有限公司（以下簡稱中國化建七公司）因與被上訴人楊某某建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服本院（2013）鄂鄂州中民一終字第00035號民事判決，向湖北省高級人民法院申請?jiān)賹?。湖北省高級人民法院?013年6月17日作出（2013）鄂民申字第00589號民事裁定，指令本院再審本案，本院于2014年1月21日以原審判決程序違法為由作出（2013）鄂鄂州中民再終字第00015號民事裁定發(fā)回原審法院重審。原審法院于2014年7月16日作出（2014）鄂鄂城民再初字第00004號民事判決。中國化建七公司仍不服，向本院提起上訴，本院分別于2014年10月28日和2015年12月1日開庭審理了本案。上訴人中國化建七公司的委托代理人龔曙光、被上訴人的委托代理人郭正橋到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告楊某某訴稱：2009年7月，被告中國化建七公司承包武漢鋼鐵集團(tuán)鄂城鋼鐵有限公司（以下簡稱鄂鋼公司）制氧廠技改工程后，將部分工程施工分包給我施工。雙方未簽訂書面分包合同，口頭約定由我?guī)зY施工，被告按工程進(jìn)度支付工程款。我按約定按期完成合同施工，且被告已將工程交付發(fā)包方驗(yàn)收使用。但被告除支付部分工程款外，其余工程款以各種理由拒不與我結(jié)算，據(jù)此特訴諸法院，請求判令被告支付工程款900，000元，并由被告承擔(dān)本案的一切訴訟費(fèi)用。
原審被告中國化建七公司辯稱：原告楊某某不具有本案的訴訟主體資格，雙方?jīng)]有建設(shè)工程分包關(guān)系，原告要求被告支付工程款900，000元缺乏證據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原審再審查明：2009年4月13日，鄂鋼公司（合同甲方）與被告中國化建七公司（合同乙方）簽訂（2009）第172號《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定甲方將制氧技改工程發(fā)包給乙方施工，承包方式為實(shí)行包工包料，按施工圖及有效簽證確定工程量，并約定屬乙方承建的項(xiàng)目，不得自行分包或轉(zhuǎn)包。同年5月，被告中國化建七公司將制氧技改項(xiàng)目中的排污管道安裝工程分包給案外人朱劍施工。同年7月，被告中國化建七公司將制氧技改項(xiàng)目中的給水和循環(huán)水工程分包給原告楊某某施工，但雙方未簽訂書面的分包合同，只是口頭約定了工程施工分包事宜。原告承包后租用鄭本莊的挖掘機(jī)進(jìn)行循環(huán)水管道挖掘與回填，將生活給水管、消防栓井、兩口化糞池等部分交由王守平負(fù)責(zé)施工。同年11月，工程施工完畢，被告支付原告楊某某工程款180，000.00元，支付朱劍工程款260，000.00元。2010年1月21日，鄂鋼公司又與被告中國化建七公司簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，該協(xié)議說明（2009）第172號《建設(shè)工程施工合同》中由被告負(fù)責(zé)承包范圍的工程內(nèi)容已施工完畢。補(bǔ)充協(xié)議對于施工過程中因工程建設(shè)需要而新增減部分進(jìn)行說明，并對新增減工程的結(jié)算、價(jià)格進(jìn)行了約定。
上述工程竣工后，已交付使用。原告要求被告按其實(shí)際施工的工程量進(jìn)行結(jié)算，因雙方對工程量的結(jié)算爭議較大，未進(jìn)行結(jié)算。原告訴諸本院，本院在一審過程中，楊某某申請鑒定，本院委托湖北盛德工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱盛德公司）對原告分包的工程造價(jià)進(jìn)行評估，經(jīng)該公司鄂盛價(jià)鑒字（2012）第018號報(bào)告鑒定：中國化建七公司承包的鄂鋼制氧技改項(xiàng)目J1、J2、X1、X2給水系統(tǒng)造價(jià)515，312.69元，其中土建部分造價(jià)362，578.69元，管道安裝部分造價(jià)152，734.00元。該報(bào)告結(jié)論不含原告承建增補(bǔ)部分工程量。
在再審過程中，被告中國化建七公司申請對該土建部分工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，本院依法委托鄂州求實(shí)工程咨詢有限公司進(jìn)行鑒定，該公司以鑒定材料不能完整的計(jì)算工程量為由，退回本院。
原審再審認(rèn)為：楊某某作為自然人且不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，同時，鄂鋼公司與被告中國化建七公司制氧技改工程約定承建的項(xiàng)目不得自行分包或轉(zhuǎn)包，故中國化建七公司將其承包的鄂鋼公司制氧技改項(xiàng)目給水系統(tǒng)工程分包給楊某某施工的行為，既不符合法律規(guī)定，又違反與發(fā)包方的合同約定，為無效的合同關(guān)系。楊某某與中國化建七公司雖未簽訂書面合同，但楊某某作為實(shí)際施工人，承建的工程已竣工，并已交付使用，中國化建七公司應(yīng)支付其工程款，中國化建七公司未支付楊某某工程款是造成此次糾紛的責(zé)任方。本院在再審中，中國化建七公司申請重新鑒定，經(jīng)本院依法委托，因鑒定材料不完整未能鑒定，故中國化建七公司未能提供證據(jù)反駁楊某某提供的鄂盛價(jià)鑒字（2012）第018號建設(shè)工程造價(jià)鑒定報(bào)告書，因此本院以鄂盛價(jià)鑒字（2012）第018號報(bào)告書作為本案工程量認(rèn)定的依據(jù)，認(rèn)定中國化建七公司支付楊某某工程款515，312.69元，扣減已支付180，000.00元，還應(yīng)支付335，312.69元。楊某某要求中國化建七公司支付工程款的訴訟請求予以支持，但超過以上款項(xiàng)不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第二百六十九條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、中國化建七公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付楊某某工程款335，312.69元。二、駁回楊某某的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)12，800.00元，審計(jì)費(fèi)4，000.00元，合計(jì)16，800.00元，由楊某某承擔(dān)8，470.00元，中國化建七公司承擔(dān)8，330.00元。
二審查明的事實(shí)除土建部分工程造價(jià)外，其余事實(shí)與原審無異。
二審期間，上訴人中國化建七公司申請對所爭議的土建工程量進(jìn)行重新鑒定，被上訴人楊某某申請對其實(shí)際施工的工程量進(jìn)行調(diào)查取證。
本院依法委托鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司（以下簡稱陽光公司）對雙方有爭議部分的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鄂州陽光咨詢審字（2015）113號鄂鋼制氧技改項(xiàng)目（給水和循環(huán)水）工程的土建部分工程造價(jià)鑒定鑒定書結(jié)論為：1、土方是否外運(yùn)1KM爭議部分造價(jià)金額：①盛德鑒定報(bào)告：239，010.53元；②經(jīng)中化七建描述我公司鑒定：100，823.89元。盛德鑒定報(bào)告中：所有開挖出來的土方外運(yùn)1Km考慮，回填時再從場外1Km挖運(yùn)回填。中化七建：所有開挖掘土方均堆放場內(nèi)，回填完溝槽后多余土方進(jìn)行外運(yùn)1Km。2、管底砼支墩墊層爭議部分造價(jià)金額：①盛德鑒定報(bào)告：46，526.19元；②經(jīng)中化七建描述我公司鑒定：16，455.05元。盛德鑒定報(bào)告中：管底全長都做了砼墊層。中化七建及設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位出具的草圖描述，只有砼支墩與毛渣石基礎(chǔ)之間才做砼墊層。3、回填毛渣石爭議部分：①盛德鑒定報(bào)告：76，631.42元；②經(jīng)中化七建描述我公司鑒定：65，033.76元。盛德鑒定報(bào)告中分析得出：回填毛渣石時所需開挖的土方及其外運(yùn)并不包含在《鄂鋼三萬制氧土建材料定價(jià)單》每立方米66元中，另行計(jì)價(jià)。中化七建：《鄂鋼三萬制氧土建材料定價(jià)單》毛渣石每立方米66元中已經(jīng)包含了回填毛渣石時所需開挖的土方及其外運(yùn)費(fèi)用）。”
根據(jù)楊某某的申請，本院到鄂鋼公司調(diào)取了《鄂鋼三萬制氧技改工程（工藝管道系統(tǒng)）施工方案》（以下簡稱《施工方案》）?！妒┕し桨浮酚芍袊ㄆ吖揪幹撇⑻峤欢蹁摴?，內(nèi)容包括工程概況、主要工程量、管道的安裝程序等，其中地下管道（給、回水）安裝工作程序中，要求挖管溝要“確認(rèn)棄土堆放位置”、“近溝邊位置不能堆放挖土”。其中，隱蔽工程驗(yàn)收記錄有中國化建七公司和監(jiān)理單位相關(guān)負(fù)責(zé)人簽字。
經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，楊某某認(rèn)為：陽光公司的工程造價(jià)鑒定書，與事實(shí)不符，其對有爭議部分的鑒定都是根據(jù)中國化建七公司的描述，沒有反映實(shí)際施工情況，不客觀、真實(shí)。根據(jù)《施工方案》，土方必須外運(yùn)，管底需要做墊層，我方是按《施工方案》進(jìn)行施工的，不然工程不可能通過驗(yàn)收，《施工方案》能反映實(shí)際工程量。
中國化建七公司認(rèn)為：陽光公司的工程造價(jià)鑒定書客觀真實(shí)，應(yīng)予采信。《施工方案》僅僅是涉案工程的部分資料，不能作為確定工程量的依據(jù)，需要其它證據(jù)佐證。我方提供的照片顯示土方并沒有外運(yùn)，而是堆放在溝邊，《施工方案》不能證明土方外運(yùn)情況；管底墊層有現(xiàn)場簽證單證明，陽光公司對管底墊層爭議部分的鑒定是真實(shí)的。
綜合雙方舉證、質(zhì)證意見，雙方對盛德公司鑒定報(bào)告中關(guān)于管道安裝部分的工程造價(jià)結(jié)論沒有爭議，本院采信盛德公司關(guān)于管道安裝部分的工程造價(jià)鑒定意見，為152，734.00元。
關(guān)于土建部分的工程造價(jià)，雙方爭議的焦點(diǎn)歸納如下：一、開挖土方是全部外運(yùn)后再挖運(yùn)回填，還是全部堆放場內(nèi)回填后多余土方外運(yùn)；二、管底全長做砼墊層，還是只有在砼支墩與毛渣石基礎(chǔ)上才做砼墊層；三、回填毛渣石所需開挖的土方及其外運(yùn)不包含在《鄂鋼三萬制氧土建材料定價(jià)單》每立方米66元中，另行計(jì)價(jià)，還是66元中已包含回填毛渣石所需開挖的土方及其外運(yùn)費(fèi)用。
關(guān)于土方外運(yùn)爭議的問題，因《施工方案》是中國化建七公司編制，并由其提供給鄂鋼公司作為工程驗(yàn)收資料，該方案記載的內(nèi)容系工藝管道系統(tǒng)的施工方案和要求，以及中國化建七公司認(rèn)可的實(shí)際施工記錄?！妒┕し桨浮吩诘叵鹿艿溃ńo、回水）安裝工作程序中，對挖管溝明確要求“近溝邊位置不能堆放挖土”，結(jié)合當(dāng)時施工的場地條件，認(rèn)定開挖土方全部外運(yùn)再挖運(yùn)回填的主張依據(jù)更為充分。
關(guān)于管底墊層爭議的問題，根據(jù)《施工方案》隱蔽工程驗(yàn)收記錄，管底全長均已做砼墊層，該驗(yàn)收記錄有中國化建七公司相關(guān)技術(shù)負(fù)責(zé)人員簽字，而且工程已驗(yàn)收并已實(shí)際交付使用，應(yīng)認(rèn)定管底全長都做了砼墊層，而不僅僅是在支墩與毛渣石之間做墊層。
關(guān)于回填毛渣石爭議的問題，因有雙方簽字的《鄂鋼三萬制氧土建材料定價(jià)單》中注明，毛渣石每立方米單價(jià)66元，在備注欄中注明“含挖填運(yùn)”，因此可以認(rèn)定毛渣石單價(jià)中已包含了回填毛渣石時所需開挖的土方及其外運(yùn)費(fèi)用，而不需要另行計(jì)價(jià)。
據(jù)此，關(guān)于土建部分的工程造價(jià)，本院采信盛德公司的鑒定意見，但由于毛渣石單價(jià)66元中已包含了回填毛渣石時所需開挖的土方及其外運(yùn)費(fèi)用，該部分的工程造價(jià)9，597.66元，應(yīng)從盛德公司報(bào)告362，578.69元中扣減。陽光公司的鑒定意見，是在中國化建七公司未提供相關(guān)材料的情況下，以盛德公司的鑒定意見為基礎(chǔ)，按中國化建七公司的描述重新計(jì)算，其依據(jù)不足，本院不予采信。

本院認(rèn)為，本案系因建設(shè)工程分包合同引起的糾紛，中國化建七公司將鄂鋼制氧技改項(xiàng)目給水系統(tǒng)工程分包給不具備建設(shè)施工資質(zhì)的個人楊某某施工，違反了合同法關(guān)于禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的相關(guān)規(guī)定，而且根據(jù)鄂鋼公司與中國化建七公司的合同約定，屬中國化建七公司承接的項(xiàng)目不得自行分包或轉(zhuǎn)包，雙方的上述分包行為既不符合法律規(guī)定，又違反了與發(fā)包方的約定，該分包行為屬無效民事行為。但楊某某作為實(shí)際施工人，其承接的工程已竣工并已交付使用，其請求中國化建七公司支付相應(yīng)的工程價(jià)款的主張應(yīng)予以支持，中國化建七公司未支付楊某某工程價(jià)款是造成此次糾紛的責(zé)任方。因分包行為無效，工程造價(jià)中所含利潤和稅金應(yīng)予以扣除。中國化建七公司應(yīng)付楊某某工程價(jià)款為：土建工程部分352，981.03元（362，578.69元－9，597.66元）、管道工程部分152，734.00元，扣除利潤和稅金26，698.93元（盛德公司報(bào)告中土建工程利潤8，246.19元、稅金12，835.17元，管道安裝工程利潤210.84元、稅金5，406.73元），減去已支付的180，000元，即上訴人中國化建七公司應(yīng)付楊某某299，016.10元。經(jīng)本院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

1、維持湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民再初字第00004號民事判決第（二）項(xiàng)即“駁回楊某某的其他訴訟請求”；
二、撤銷湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民再初字第00004號民事判決第（一）項(xiàng)即“中國化建七公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付楊某某工程款335，312.69元”；
三、中國化建七公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付楊某某工程款299，016.10元。
本案一審訴訟費(fèi)用16，800.00元，二審訴訟費(fèi)用850元，共計(jì)17，650.00元，由楊某某負(fù)擔(dān)8，470.00元，中國化建七公司負(fù)擔(dān)9，180.00元。
本判決為終審判決。

審判長　　韓曉瓊 審判員　　黃　瓊 審判員　　趙國文

書記員：朱俊