上訴人（原審被告）：杜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，繁峙縣村民。委托訴訟代理人馮晉蘇，山西卓陽律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：張虎虎，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，山西省繁峙縣光裕堡鄉(xiāng)華巖村*號人，委托訴訟代理人：李美蘭，山西元昌律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：張某秀，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，山西省繁峙縣人，現(xiàn)住繁峙縣。委托訴訟代理人：王茂，山西臺峰律師事務所律師。

上訴人杜某某與被上訴人張虎虎、張某秀因機動車交通事故責任糾紛一案，不服繁峙縣人民法院（2017）晉0924民初124號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人及其代理人、被上訴人的代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。一審原告張虎虎于2017年1月20日訴稱，2016年4月6日20時許，杜某某駕駛逾期未檢驗保險過期的×××東風牌小型面包車由西向東行駛至砂高線19km+300m處時，與由東向西左轉(zhuǎn)彎回華巖村的原告駕駛的手扶拖拉機相撞，造成原告張虎虎受傷及兩車不同程度受損的交通事故。事故發(fā)生后，杜某某駕車逃離事故現(xiàn)場。后經(jīng)繁峙縣交警大隊出具道路交通事故認定書，認定被告杜某某負本次事故的全部責任，原告張虎虎不負事故責任。原告因本次事故受傷后，就診于山西省人民醫(yī)院及繁峙縣人民醫(yī)院，診斷為：右側(cè)髖臼骨折、急性開放性顱腦損傷、蛛網(wǎng)膜下腔出血、腦干損傷、血氣胸、多發(fā)肋骨骨折、皮下氣腫及縱膈氣腫，花費各項費用共計263755.1元。交警大隊出具的交通事故認定書認定，×××東風牌小型面包車的檢驗有效期截止到2016年3月31日，保險終止日期為2015年3月24日，即在發(fā)生交通事故時，該肇事車輛既未進行車輛年檢，也未投保機動車交通事故責任強制保險，違反法律的相關(guān)規(guī)定。作為該車的所有人，被告張某秀在明知該肇事車輛未進行年檢、未投保任何保險的情況下將車交由被告杜某某駕駛，其存在明顯的過錯，應對此次交通事故承擔連帶賠償責任。綜上所述，原告因此次交通事故遭受巨大損失，二被告對此損失應承擔連帶責任，訴訟請求為：一、依法判令被告杜某某、張某秀連帶賠償原告醫(yī)療費、誤工費、護理費、伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、精神撫慰金、被扶養(yǎng)人生活費、二次手術(shù)費、交通費、鑒定費等經(jīng)濟損失共計263755.1元；二、訴訟費用由被告承擔；三、殘疾賠償金、三期費用、鑒定費用、精神損失撫慰金在傷殘鑒定及三期鑒定意見出具后，另行增加。一審庭審中，原告張虎虎增加訴訟請求：依法判令被告賠償原告二次手術(shù)費、殘疾賠償金、三期費用、鑒定費及精神撫慰金共計174066.73元。一審被告杜某某辯稱：自己沒有經(jīng)濟賠償能力。一審被告張某秀辯稱：肇事車輛未投保交強險，同意依據(jù)法律規(guī)定在交強險限額內(nèi)承擔賠償責任。經(jīng)審理查明，2016年4月6日20時許，杜某某駕駛逾期未檢驗、保險過期的×××東風牌小型面包車由西向東行駛至砂高線19km+300m處時，與由東向西左轉(zhuǎn)彎回華巖村的張虎虎無證駕駛的無牌手扶拖拉機相撞，造成張虎虎受傷及兩車不同程度受損的交通事故。事故發(fā)生后，杜某某駕車逃離事故現(xiàn)場。經(jīng)繁峙縣公安局交警大隊道路交通事故認定書認定，杜某某負本次事故的全部責任，張虎虎不負事故責任。同時，交警大隊出具的交通事故認定書認定，×××東風牌小型面包車的檢驗有效期截止到2016年3月31日，保險終止日期為2015年3月24日，即在發(fā)生交通事故時，該肇事車輛既未進行車輛年檢，也未投保機動車第三者責任強制保險?！痢痢翓|風牌小型面包車的登記車主為張某秀，該車日常由其母親經(jīng)營的步陽防盜門門市使用，杜某某是該門市的雇員。事發(fā)當日，杜某某下班后給張某秀打電話，稱想用該面包車為自己做事拉化肥，張某秀同意（摘錄于一審庭審筆錄）。事故發(fā)生后，張虎虎先到繁峙縣人民醫(yī)院就診，花費門診費1284.27元，后轉(zhuǎn)至忻州市人民醫(yī)院就診，花費門診費2408.99元，最后轉(zhuǎn)至山西省人民醫(yī)院住院治療，從2016年4月7日起至2016年7月11日，共計96天，花費醫(yī)療費193708.6元。張虎虎于2017年4月6日到忻州市中心醫(yī)院復診，花費醫(yī)療費565.4元。另外購藥品花費9212.2元。張虎虎在案件審理過程中向一審法院提出鑒定申請，經(jīng)忻州市中級人民法院證據(jù)技術(shù)中心委托山西天平司法鑒定中心對張虎虎所受損傷進行了傷殘等級、二次手術(shù)費用、三期費用鑒定，該鑒定中心于2017年5月4日作出天平司鑒中心[2017]臨鑒字第47號司法鑒定意見書，鑒定意見為：張虎虎智力缺損構(gòu)成Ⅷ（八）級傷殘；左眼盲目4級構(gòu)成Ⅷ（八）級傷殘；右下肢活動功能障礙構(gòu)成Ⅸ（九）級傷殘；腦脊液鼻漏構(gòu)成Ⅹ（十）級傷殘；肋骨骨折構(gòu)成Ⅹ（十）級傷殘；張虎虎右側(cè)髖臼恥骨支骨折二次手術(shù)取出固定裝置預估醫(yī)療費用總計約需人民幣8000元-10000元；張虎虎所受損傷需誤工365日，護理180日，營養(yǎng)60-90日。一審法院認為，公民的人身權(quán)利受法律保護，侵害公民身體造成傷害的應予賠償。本案中，肇事車輛×××東風牌小型面包車的登記車主為張某秀，該車日常由其母親經(jīng)營的步陽防盜門門市使用，被告杜某某是該門市的雇員，但事發(fā)當日，被告杜某某是在下班后給張某秀打電話，稱想借用該面包車給其岳母拉化肥，因此其并非在從事雇傭活動中致人損害，對于被告張某秀應當承擔的責任，不適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條”雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四十九條的規(guī)定，”因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任，機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。”本案中，肇事車輛×××東風牌小型面包車雖未投保交強險，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條”未依法投保交強險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人請求投保義務人在交強險責任限額范圍內(nèi)予以賠償?shù)?，人民法院應予支持；投保義務人和侵權(quán)人不是同一人，當事人請求投保義務人和侵權(quán)人在交強險責任限額范圍內(nèi)承擔連帶責任的，人民法院應予支持”的規(guī)定，二被告應當在交強險責任限額范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任；在此次交通事故中，被告杜某某負事故的全部責任，原告張虎虎不負事故責任，被告張某秀作為肇事車輛所有人，對損害的發(fā)生不存在過錯，因此只應在交強險人身損害賠償限額內(nèi)與被告杜某某承擔連帶賠償責任，超出限額的部分應當由杜某某承擔；又因原告張虎虎在本案中未主張財產(chǎn)損失，故被告張某秀只應在交強險人身損害賠償限額120000元內(nèi)與被告杜某某承擔連帶賠償責任，超出限額的部分由杜某某承擔?！渡轿魇?016年有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，山西省2016年農(nóng)村居民人均可支配收入為10082元，農(nóng)、林、牧、漁業(yè)在崗職工年平均收入為45871元，居民服務、修理和其他服務業(yè)年平均收入為36307元。對有爭議的證據(jù)和事實，本院認定如下：1、被告張某秀對原告提供的外購藥品票據(jù)有異議，稱外購藥品需有醫(yī)囑，本院認為，原告受傷后，在治療期間購買藥品系客觀需要，本院對該票據(jù)予以認可。2、被告張某秀對原告提供的交通費、住宿費、餐飲費票據(jù)有異議，請求法院酌情認定，本院認為，原告及其必要的陪護人員因就醫(yī)或轉(zhuǎn)院治療產(chǎn)生交通費、住宿費、餐飲費系客觀需要，酌情認定交通費600元、住宿費600元、餐飲費300元。3、被告張某秀對原告提供的收音機票據(jù)、超市購物票有異議，稱與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院認為，該票據(jù)確與本案無關(guān)，本院對該票據(jù)不予認可。事故發(fā)生后，原告張虎虎先到繁峙縣人民醫(yī)院就診，花費門診費1284.27元，后轉(zhuǎn)至忻州市人民醫(yī)院就診，花費門診費2408.99元，最后轉(zhuǎn)至山西省人民醫(yī)院住院治療，從2016年4月7日起至2016年7月11日，共計96天，花費醫(yī)療費193708.6元，原告張虎虎于2017年4月6日到忻州市中心醫(yī)院復診，花費醫(yī)療費565.4元，外購藥品花費9212.2元，均系治療所支出的正當合理費用，且有票據(jù)證明，本院予以認可；原告經(jīng)鑒定，損傷后的誤工期為365日，護理期為180日，營養(yǎng)期為60-90日，故折中支持營養(yǎng)費2250元（30元/天×75天），護理費為17905元（36307元/年÷365天×180天），誤工費45871元（45871元/年÷365天×365天）；原告經(jīng)鑒定，構(gòu)成兩個八級傷殘、一個九級傷殘、兩個十級傷殘，賠償系數(shù)為41%，殘疾賠償金為82672.4元（10082元/年×20年×41%）；原告經(jīng)鑒定，二次手術(shù)取出固定裝置預估醫(yī)療費用約8000元-10000元，折中支持二次手術(shù)費9000元；住院伙食補助費支持2880元（30元/天×96天）；鑒定費3500元，有正規(guī)票據(jù)證明，本院予以支持；交通費酌情支持600元、住宿費酌情支持600元、餐飲費酌情支持300元；精神損害撫慰金酌情支持20000元。綜上所述，對于原告張虎虎的訴訟請求，支持醫(yī)療費207179.46元、營養(yǎng)費2250元、護理費17905元、誤工費45871元、住院伙食補助費2880元、交通費600元、住宿費600元、餐飲費300元、鑒定費3500元、二次手術(shù)費9000元、殘疾賠償金82672.4元、精神損害撫慰金20000元，以上共計人民幣392757.86元，由被告杜某某、張某秀在交強險人身損害賠償限額120000元內(nèi)承擔連帶賠償責任，其余272757.86元由被告杜某某負責賠償。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條、第四十八條、第四十九條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，繁峙縣人民法院于2017年6月22日判決如下：一、被告杜某某在本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告張虎虎經(jīng)濟損失人民幣392757.86元，其中在交強險人身損害賠償限額120000元內(nèi)，由被告張某秀承擔連帶賠償責任。二、駁回原告張虎虎的其他訴訟請求。案件受理費9039元，減半收取4519.5元，由被告杜某某負擔2815.6元、被告張某秀負擔1238.72元，原告張虎虎負擔465.18元。判后，杜某某不服此判，其上訴理由主要內(nèi)容為，一審認定事實錯誤，上訴人駕車到富莊村上白事宴大約7點多駕車返回繁峙，準備將工作中使用的工具材料送回門市部，途中發(fā)生事故不是借用車輛發(fā)生事故；一審適用法律錯誤，上訴人現(xiàn)已被判處交通肇事罪，不應支持精神損失費；上訴人是在雇傭活動中致他人受傷，并非上訴人的個人行為。上訴請求為：撤銷原判，依法改判雇主對受傷人的所有損失承擔連帶責任，依法駁回張虎虎精神撫慰金的訴訟請求。被上訴人張虎虎答辯稱，一審判決責任分擔是合理的，請求維持原判。被上訴人張某秀答辯稱，借車拉化肥是上訴人在一審時認可的事實，請求維持原判。經(jīng)二審查明，其與前述”經(jīng)審理查明”一致，該查明部分與一審查明不一致的部分，即是二審進行了修正或補正。

本院認為，上訴人杜某某訴稱，其在發(fā)生事故時不是在為其個人事務使用雇主的車輛，但其舉證不足，不足以否定一審認定的雇員為私事使用車輛的事實，不足以否定一審認定的非雇傭活動的性質(zhì)，故對杜某某要求改變一審事實認定的上訴請求不予支持。上訴人杜某某訴稱的精神撫慰金，其不承擔的依據(jù)是審理刑事附帶民事案件的司法解釋，但此案在一審時即是刑事、民事分別并行審理而非附帶審理，上訴人在一審時未以此作出有效抗辯，該民事訴訟法律行為的后果就是對該賠償項目的認可，故對其要求二審剔除精神撫慰金的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。上訴案件受理費7192元由上訴人杜某某負擔。本判決為終審判決

審判長　　陳愛萍
審判員　　孫建新
審判員　　梁曉峰

書記員：劉鑫