李XX工傷賠償案代理詞
尊敬的審判長：
江蘇公大律師事務所依法接受李XX的委托，特指派我擔任李XX工傷糾紛一案的代理人。現(xiàn)本代理人圍繞爭議焦點，根據(jù)事實和法律發(fā)表如下代理意見：
一、王XX有無用工資質(zhì)。
眾所周知，任何個人或者經(jīng)濟組織從事生產(chǎn)經(jīng)營活動都需依法領取營業(yè)執(zhí)照，特殊行業(yè)需要依法取得許可證或者其他批準文件的，還需經(jīng)過行政審批。只有這樣，國家才能對市場經(jīng)濟主體生產(chǎn)經(jīng)營活動的各個環(huán)節(jié)(包括：稅收、安全、質(zhì)檢、環(huán)保、勞動等)實行監(jiān)督和管理。國家才能發(fā)揮好宏觀調(diào)控作用，市場經(jīng)濟才能井然有序地運行。根據(jù)國務院《無照經(jīng)營取締辦法》第四條之規(guī)定：未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為應由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處。本案中，根據(jù)被告提供的與王XX之間的《加工承攬合同》可以明確看出王XX從事著一定規(guī)模的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其情形完全符合上述《辦法》規(guī)定的取締范圍。
二00八年六月十一日，國務院專門發(fā)布了《人力資源和社會保障部、公安部、監(jiān)察部等關于開展整治非法用工打擊違法犯罪專項行動的通知》,此次專項行動以勞動密集型中小企業(yè)、城鄉(xiāng)結合部和鄉(xiāng)村企業(yè)，特別是鄉(xiāng)村小磚窯廠、小煤礦、小礦山、小作坊為重點，對他們是否依法領取營業(yè)執(zhí)照、勞動用工的情況及違法犯罪情況進行全面排查。目的就是在于加強對企業(yè)勞動用工和流動人口的監(jiān)管，切實維護勞動者的合法權益?？梢姡∽鞣?、地下加工廠等脫離了法律的監(jiān)管，是絕對不被允許的。
同時，勞動部《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第一條規(guī)定：個體經(jīng)濟組織是指一般雇工在七人一下的個體工商戶。而本案中，王XX雇用工人達十五人之多，所雇工人都有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所，規(guī)模之大，儼然一個中小型企業(yè)。所以王XX從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應領取營業(yè)執(zhí)照但未領取，故無相應用工資質(zhì)。
二、王XX對本案原告是否進行了用工。
應該說《侵權責任法》對《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的“雇傭關系”進行了法律上的界定?！肚謾嘭熑畏ā穼⒂萌苏哓熑畏譃橛萌藛挝回熑巍趧张汕藏熑魏蛡€人勞務責任。除此之外無其他情形。前兩種用人者責任的基礎是勞動合同關系。除該法第三十五條規(guī)定的個人勞務關系以外，其他都應被視為勞動關系?！肚謾嘭熑畏ā返牧⒎ㄗ谥荚谟跀U大勞動關系的范圍，盡可能地將勞務關系納入勞動法律、法規(guī)調(diào)整，以明晰法律責任。但該法對于什么是“個人之間的勞務關系”，也沒有明確規(guī)定。根據(jù)法律條文的字面意思及學理界的通常理解，一般與生產(chǎn)經(jīng)營活動無關的像聘請保姆、私人家教、司機等為方便個人生活才被認定為個人勞務關系。被雇傭人的數(shù)量也在少數(shù)，雙方之間法律地位平等，無行政隸屬關系，只是存在一種松散的、臨時的結合關系。所以在責任分配、賠償標準等方面都在雇傭人和受雇人之間做了合理的分配，相對提高了受雇人的注意義務和風險防范義務。
關于勞動關系與勞務關系的區(qū)別，我們不在法理上做過多無謂的分析。就本案而言，原告與王XX曾約定了工作時間、工作地點、勞動報酬等事項。無論是加工的材料，還是勞動設備都由王XX提供，工作時間和地點相對固定。原告要服從指揮和管理。對方支付工資的對價是原告本身的勞動過程，而不是更多地追求其勞動成果。綜上考慮，認為原告與王春生之間只是存在個人之間的勞務關系，恐難令人信服。
從另一方面講，《勞動合同法》第二條明確了該法的適用范圍，即中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦費企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系…適用該法。所以看一個組織與與所雇工人之間是否建立勞動關系，應該用以該組織是否依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)為區(qū)分標準。只要依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)的，既使用人單位未予辦理或履行，該組織與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議，也應按《工傷保險條例》的規(guī)定處理即應認定為勞動關系。而不是反推，因為該組織因為無營業(yè)執(zhí)照，就認定其與下面的員工只建立了個人勞務關系。這是與勞動法的精神相悖的。
從被告與王XX之間訂立的《加工承攬合同》也可以明確，王XX對外招用的是工人，是勞動者，與其建立的勞動關系。對于這一點無論是發(fā)包方還是承攬方都是心知肚明的。該《合同》十五條明確約定：甲方所用制作紅木家具之工人的工資、社會保險及其他福利一切均由甲方自行負擔，與乙方無關。
三、對原告所受傷害被告應否承擔工傷主體責任。
《勞動合同法》第94條規(guī)定，即個人承包經(jīng)營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。
根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。該條規(guī)定的建筑施工和礦山企業(yè)屬于概括性列舉，并不是完全列舉。當法律的規(guī)定不能完全涵蓋立法者用意及法律發(fā)展滯后于時代發(fā)展和社會變遷時，法律適用者應適時對其作出相應的擴充解釋。在此，對其作出有利于保護勞動者的解釋也是合情合理的?！督K省實施<工傷保險條例>辦法》就是該種擴充解釋的最好證明，其三十條進一步規(guī)定：用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資質(zhì)的，由具備用人單位資質(zhì)的發(fā)包人承擔工傷保險責任。
但《江蘇省高院關于審理勞動人事爭議案件的指導意見二》第十條明確規(guī)定，對于該種承發(fā)包關系，發(fā)生工傷的，不再確認事實勞動關系。而是直接要求發(fā)包人和承包人承擔連帶用工主體責任。
四、問題的本質(zhì)。
本案中，在被告因工作原因發(fā)生事故身體受傷后。被告并沒有勇于擔當，積極與原告磋商賠償事宜。而是憑借一份加工承攬合同，將所有責任推給缺乏賠償能力的自然人王XX。我們先暫且擱置這份合同的形成時間不談，該份加工承攬合同是被告與王XX之間私下訂立，由私法來調(diào)整，具有相對性。作為勞動者的原告，對此完全不知情，王XX對其招用，工作地點又是在被告車間內(nèi)，其完全有理由相信其是被告的一名員工，與其他員工一樣享受勞動法所賦予勞動者的相關權利。
勞動者其對用人單位的選擇，與市場經(jīng)濟體制下商品的自由買賣不同。其由于生活壓力，求職困難、自身技能等因素在選擇用人單位時往往并不具有完全的自主選擇權。所以勞動者在擇業(yè)時往往能不情愿但不得不接受用人單位的一些苛刻條件。從這些意義上來講，勞動者尤其是農(nóng)民工仍然是社會所需特殊保護的弱勢群體，尤其是其作為一支產(chǎn)業(yè)隊伍，對社會發(fā)展做出了最為突出的貢獻。為此，國家出臺了一系列法律、法規(guī)及政策，加大行政干預，體現(xiàn)了對勞動者尤其是農(nóng)民工的保護與重視，因為他們的自我保護能力往往相對較弱。
被告將自身各項工程和業(yè)務通過轉包、分包的形式意圖轉嫁用工風險，其所取得的權利和應承擔的義務明顯不對等，從某種意義上其是刻意規(guī)避了勞動法的強制性規(guī)定，該行為對勞動者應不產(chǎn)生法律效力。除非該承包單位具有用工資質(zhì)，能夠承受用工主體責任。否則，發(fā)包單位仍將難辭其咎，因為其對承包單位的選擇上是具有過錯的。
以上意見敬請法院充分考量并采納,謝謝!
江蘇公大律師事務所
管 賽 龍
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