上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省麻城市人，務(wù)工。
委托代理人：李繼良，湖北邁通律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省麻城市人，務(wù)工。
委托代理人：鄧岳，湖北光程律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
委托代理人：夏彬，湖北光程律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)。

上訴人李某某因與被上訴人李某某委托合同糾紛一案，不服湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭開庭進(jìn)行了審理。上訴人李某某及其委托代理人李繼良，被上訴人李某某及其委托代理人夏彬均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某某上訴請求：請求二審撤銷原判、依法改判；一、二審案件受理費(fèi)全部由李某某負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審判決主要事實(shí)不清，證據(jù)不足。一審認(rèn)定本人收取的款項(xiàng)為985600元依據(jù)不足，本人實(shí)際收到款項(xiàng)為565600元，其余40萬元系雙方共同使用。李某某除在100萬元中支取了14400元外，還支取了20000元，一審未作認(rèn)定。李某某與本人口頭約定本人工資為每年10萬元，但一審認(rèn)定本人工資為5000元/月無事實(shí)和事實(shí)依據(jù)，純屬臆斷。二、一審判決缺乏法律依據(jù)和程序上的違法。賣鋼材所得100000元為違法所得，不應(yīng)認(rèn)定為李某某收入計(jì)入收方，且證人沒有出庭作證，其證明所賣鋼材款的證言不應(yīng)認(rèn)定。
李某某辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決恰當(dāng)，請二審予以維持。
李某某向一審法院起訴，請求：1、對雙方之間委托的賬目進(jìn)行結(jié)算；2、要求李某某返還代理期間的剩余資金159724元；3、由李某某承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年3月4日，李某某承包湖北恩來恩黔高速公路第五標(biāo)合同段部分工程，遂雇傭李某某及劉傳富等28名工人在該承接的工程上施工，在李某某向發(fā)包方上報(bào)的工資表中李某某的工資為5000元／月。李某某自2012年3月起在李某某處工作直至2013年8月底，共工作17個(gè)月，雙方對李某某的工資未約定，李某某至今亦未領(lǐng)取工資。期間，李某某讓李某某自2012年6月負(fù)責(zé)發(fā)放工人工資及費(fèi)用等收支管理直至2013年8月底。李某某在2012年6月至2013年1月30日通過給付的現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬等形式給付李某某1383400元，李某某共支出工人工資和費(fèi)用1215843元。工程完工后，李某某多次要求結(jié)算，雙方因李某某的工資等問題未協(xié)商一致，李某某遂訴至法院要求結(jié)算，并要求李某某返還代理期間的剩余資金159724元。
一審法院認(rèn)為，李某某委托李某某在其承接的工程中負(fù)責(zé)工程款收支，工程完工后，李某某應(yīng)及時(shí)與李某某進(jìn)行結(jié)算?，F(xiàn)李某某為了維護(hù)自己的權(quán)益要求與李某某結(jié)算依法應(yīng)予支持。李某某在替李某某管理工程款收支期間，收支相抵1383400元-1215843元尚余167557元，李某某應(yīng)在扣除其工資之后將多余工程款給付李某某。在庭審前證據(jù)交換時(shí)，李某某稱按4000元／月向李某某支付工資，而李某某要求按100000元／年計(jì)算工資，現(xiàn)因雙方未約定李某某的工資，根據(jù)李某某向發(fā)包方上報(bào)的工資表中李某某的工資為5000元／月，故按該工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算被告17個(gè)月的工資即85000元較為合理，則李某某應(yīng)返還李某某工程款82557元。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第三百九十六條、第四百零一條、第四百零四條、第四百零六條之規(guī)定，判決：一、李某某于判決生效后十日內(nèi)返還李某某工程款82557元；二、駁回李某某其他訴訟請求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
二審中，本院對湖北恩來恩黔高速公路第五標(biāo)合同段總工程師孫碩進(jìn)行調(diào)查，孫碩稱李某某在該合同標(biāo)段進(jìn)行勞務(wù)分包，包工不包料?，F(xiàn)在勞務(wù)分包的模式為:鋼材由項(xiàng)目部提供，在使用時(shí)允許鋼材有1%的損耗率，超過了1%由施工方承擔(dān)超過部分的損失，在勞務(wù)費(fèi)中予以扣除。損耗中的鋼材由施工方自行處理。李某某與其項(xiàng)目部就是采取該方式。對此，雙方當(dāng)事人并無異議，本院予以采信。
二審經(jīng)審理查明，2012年3月4日，李某某承包湖北恩來恩黔高速公路第五標(biāo)合同段部分工程，雇傭李某某及劉傳富、張正恩、王德志等28名工人在該承接的工程項(xiàng)目上施工。李某某自2012年3月起在李某某處工作，直至2013年8月底，共工作17個(gè)月，雙方對李某某的工資未約定，李某某至今亦未領(lǐng)取工資，但在李某某向發(fā)包方上報(bào)的工資表中顯示李某某的工資為5000元／月。期間，李某某委托李某某自2012年6月至2013年8月底負(fù)責(zé)發(fā)放工人工資及費(fèi)用等收支管理。在此期間，湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項(xiàng)目部為支付勞務(wù)費(fèi)，向李某某帶領(lǐng)的28名工人（包括王德志）的中國建設(shè)銀行儲(chǔ)蓄卡賬戶打款100萬元，該卡由李某某管理。后李某某從該100萬元中取款40萬元發(fā)放農(nóng)民工工資；另外60萬元中有五筆取款共計(jì)34400元，李某某認(rèn)為不是其所支取，其中一筆14400元系從工人張正恩建行銀行賬戶取走，另四筆共計(jì)20000元，系于2013年1月29日從王德志賬戶上被取走。李某某在2012年農(nóng)歷2月14日至2013年1月27日向李某某給付現(xiàn)金295000元。另李某某變賣工地廢舊鋼材，李某某認(rèn)為變賣所得款項(xiàng)為102800元，一審中法官當(dāng)庭電話聯(lián)系曾永明、李仲華，曾永明證實(shí)變賣的鋼材款為100000余元；而李某某認(rèn)為只變賣85000元，且該款已經(jīng)交付給李某某，但無證據(jù)佐證。李某某在2012年農(nóng)歷2月14日至2013年2月9日共支付工人工資及費(fèi)用1215843元（810576＋386767＋18500）。
另查明，一審法院依法從中國建設(shè)銀行恩施土家族苗族自治州分行調(diào)取的王德志銀行賬戶流水顯示，2013年1月29日，該賬戶在自動(dòng)提款機(jī)上共交易5筆，其中前四筆為取款，每筆5000元，共計(jì)20000元，交易時(shí)間分別為235420296、235505089、235553967、235633298；第五筆交易為轉(zhuǎn)賬12000元，交易時(shí)間為235828728，對方戶名為李某某。經(jīng)一審當(dāng)庭質(zhì)證，李某某認(rèn)為如果上述數(shù)字是表示時(shí)段，則20000元系自己所取款。李某某與湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項(xiàng)目部簽訂的勞務(wù)合同約定鋼材耗損率為1.0%，損耗中的鋼材可由施工方自行處理。

本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)為：1、李某某是否收到985600元款項(xiàng)，其中的20000元是誰支?。?、一審認(rèn)定李某某工資為5000元/月有無依據(jù)，3、變賣鋼材所得款項(xiàng)為多少，該款是否系違法所得。
一、關(guān)于李某某是否收到985600元款項(xiàng)，其中的20000元是誰支取的問題。1、湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項(xiàng)目部給李某某帶領(lǐng)的農(nóng)民工辦理的銀行卡賬戶打款100萬元，該卡由李某某控制，李某某從中取款40萬元發(fā)放工人工資，該40萬元應(yīng)視為李某某為支付工人工資而使用，應(yīng)計(jì)入李某某支出，李某某稱該40萬元系其與李某某共同使用，不應(yīng)計(jì)入其個(gè)人支出，因該工程系李某某委托李某某管理，該40萬元系工程款的一部分，即使李某某使用該款，亦應(yīng)辦理相應(yīng)手續(xù)，但李某某并無此方面證據(jù)，故其辯解理由不能成立，該40萬元應(yīng)認(rèn)定為李某某使用。2、關(guān)于另外60萬元李某某是收到565600元還是585600元的問題，李某某認(rèn)為235420296、235505089、235553967、235633298表示時(shí)間，則該款為自己所支取，而該數(shù)字前六位分別表示小時(shí)、分鐘、秒鐘，表示的是時(shí)間，故應(yīng)認(rèn)定李某某自認(rèn)該四筆款共計(jì)20000元系其支取，并且時(shí)隔不到兩分鐘，王德志銀行賬戶另有一筆款12000元轉(zhuǎn)入李某某賬戶，進(jìn)一步印證該四筆款系李某某支??；而從工人張正恩賬戶上取走14440元，一審認(rèn)定無證據(jù)證明系李某某支取，從而沒有認(rèn)定，李某某沒有上訴，應(yīng)視為其認(rèn)可該款不是李某某支??；故李某某收到的款項(xiàng)為585600元。綜上，李某某共收取工程款985600元。李某某認(rèn)為自己沒有收到985600元，20000元不是其支取的上訴理由不能成立。
二、關(guān)于一審認(rèn)定李某某工資為5000元/月有無依據(jù)的問題。李某某認(rèn)為其與李某某雙方約定其工資為每年10萬元，而李某某不予認(rèn)可，但雙方均未提交證據(jù)，故本院不予認(rèn)定。但從一審李某某提交的倒洞塘大橋施工隊(duì)工資發(fā)放表顯示，李某某2012年8月至2013年1月每月工資為5000元，該工資發(fā)放表由李某某提交、上面有李某某簽名，故一審認(rèn)定李某某工資為每月5000元并無不當(dāng)。
三、關(guān)于變賣鋼材所得款項(xiàng)為多少，該款是否系違法所得的問題。李某某變賣工地鋼材，李某某認(rèn)為該鋼材款價(jià)值102800元，李某某認(rèn)為只變賣了85000元，雙方均未提交證據(jù)證實(shí)。一審法院當(dāng)庭給經(jīng)手人曾永明、李仲華打電話核實(shí)，據(jù)此判定該款為102800元，李某某認(rèn)為證人沒有出庭作證，該證言不應(yīng)采信。本院認(rèn)為，一審法院以電話的形式調(diào)查取證，不符合取證的程序，且李某某對此并不認(rèn)可，該證據(jù)本院不予采信，故對賣鋼材款102800元本院不予認(rèn)定。李某某認(rèn)為鋼材只變賣了85000元，此系其自認(rèn)，本院依法予以認(rèn)定。故李某某實(shí)際收款為1365600元（985600元+295000元+85000元）。李某某與湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項(xiàng)目部簽訂的勞務(wù)合同約定，鋼材耗損率為1.0%，而損耗中的鋼材由施工方自行處理，李某某處理損耗中的鋼材所得收入歸自己所有，并不違法；李某某并無證據(jù)證實(shí)該變賣行為違法，故其該上訴理由本院亦不予支持。
綜上，李某某實(shí)際收款為1365600元，支出1215843元，尚余149757元，在扣減其工資85000元后，應(yīng)返還李某某64757元。李某某的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第三百九十六條、第四百零一條、第四百零四條、第四百零六條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299號民事判決；
二、上訴人李某某于判決生效后十日內(nèi)返還被上訴人李某某工程款64757元；
三、駁回被上訴人李某某其他訴訟請求
如未按判決書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)3494元，由上訴人李某某負(fù)擔(dān)1494元，被上訴人李某某負(fù)擔(dān)2000元；二審案件受理費(fèi)1864元，由上訴人李某某負(fù)擔(dān)1364元，被上訴人李某某負(fù)擔(dān)500元。
本判決為終審判決。

審判長　倪志勇審判員朱衛(wèi) 審判員　駱　　　　　　驥

書記員：劉 延 超