上訴人（原審原告）：李某某醫(yī)藥集團(tuán)有限公司。住所地：湖北省蘄春縣本草綱目生物科技園區(qū)。
法定代表人：郭文和，該公司董事長。
委托訴訟代理人：湯超，湖北亨迪律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河南省固姑縣。
委托訴訟代理人：張慧，湖北德銘律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（以下簡稱“李某某公司”）與上訴人楊某某因勞動爭議糾紛一案，均不服湖北省蘄春縣人民法院（2016）鄂1126民初20號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月27日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人李某某公司的委托訴訟代理人湯超，上訴人楊某某及其委托訴訟代理人張慧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某某公司上訴請求：1、無須向楊某某支付賠償金87947元；2、確認(rèn)雙方勞動關(guān)系自2015年11月15日因楊某某離職而解除。事實(shí)和理由：1、本公司2015年10月仍向楊某某發(fā)放工資，故雙方在2015年10月仍存在事實(shí)勞動關(guān)系，本公司作出的《開出通知》并未實(shí)際生效，且本公司已撤銷該《開出通知》并通知楊某某上班，故本公司不存在違法解除勞動關(guān)系。因解除勞動關(guān)系的原因系楊某某在2015年11月自動離職，且一審已認(rèn)定該離職時間，故楊某某要求支付賠償金沒有法律依據(jù)。同時《勞動合同法》自2008年1月1日起生效，其并無溯及力，因之前立法并未規(guī)定加倍懲罰性賠償，故原審將2000年5月30日至2008年1月1日計入賠償年限沒有法律依據(jù)，即使應(yīng)支持賠償金，也應(yīng)自2008年1月1日起計算。2、關(guān)于勞動關(guān)系起始時間，因楊某某提交的報銷花名冊和2014年年終獎金核算表均系復(fù)印件，故原審認(rèn)定楊某某于2000年5月30日入職錯誤，應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的勞動合同及社保參保明細(xì)表認(rèn)定雙方于2008年1月1日形成勞動關(guān)系。
楊某某辯稱，1、因李某某公司每月工資的發(fā)放日系次月的20號左右，故2015年10月發(fā)放的實(shí)際是9月份工資。公司在仲裁和一審中并未提交相關(guān)制度規(guī)定，即使有相關(guān)制度規(guī)定，也未組織學(xué)習(xí)或公示，公司稱本人毆打同事沒有事實(shí)依據(jù)，其作出的《開除通知》沒有事實(shí)和法律依據(jù)，解除勞動關(guān)系的原因系公司違法開除本人而非本人自動離職，一審認(rèn)定離職時間系2015年11月15日系文字錯誤。2、本人提交的報銷花名冊和2014年年終獎金核算表，公司在仲裁和一審時均已認(rèn)可，根據(jù)該兩份證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本人的入職時間系2000年5月30日，
楊某某上訴請求：1、撤銷原判，改判李某某公司支付違法解除勞動合同賠償金97260元；2、認(rèn)定本人因李某某公司擅自開除于2015年10月15日被迫離職；3、訴訟費(fèi)由李某某公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、雖然勞動仲裁裁決書和一審判決均認(rèn)定李某某公司違法解除勞動合同，應(yīng)支付賠償金，但一審計算賠償金數(shù)額有誤，根據(jù)工資發(fā)放明細(xì)顯示，以工資名義發(fā)放的系2015年1月-2015年10月及2014年年終獎金2939元，該數(shù)據(jù)真實(shí)性均已得到確認(rèn)，故在計算離職前平均工資時應(yīng)當(dāng)將年終獎金納入。2、本人于2015年10月14日收到公司發(fā)來的開除通知，遂在次日遞交申訴書后離職，該事實(shí)在仲裁和一審時均已確認(rèn)。
李某某公司辯稱，賠償金應(yīng)當(dāng)按照離職前10個月的平均工資計算，原審按離職前12個月的平均工資計算沒有法律依據(jù)，對于具體金額，雙方已經(jīng)確認(rèn)，楊某某主張?jiān)诠べY中加入獎金錯誤。
李某某公司向一審法院起訴請求：1、無須向楊某某支付賠償金97260元；2、確認(rèn)雙方勞動關(guān)系自2015年11月15日因楊某某離職而解除。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2000年5月30日，楊某某被李某某公司聘用從事后勤工作，具體任務(wù)或職責(zé)是協(xié)助進(jìn)行公司銷售貨品運(yùn)送工作及公司要求的其他工作，工作地點(diǎn)廣東省深圳市。2008年1月30日簽訂勞動合同書，期限為2008年1月30日至2011年1月31日，后經(jīng)兩次續(xù)簽勞動合同終止期限延長至2017年1月31日。2015年9月7日11時左右，楊某某與其同事馮婉榕因工作瑣事發(fā)生口角，馮婉榕稱楊某某打了她，后經(jīng)桂園街道調(diào)委會駐桂園派出所人民調(diào)解室調(diào)解。調(diào)解結(jié)果是：雙方自愿做一次性處理，雙方承諾不再追究對方的任何法律責(zé)任，協(xié)議于2015年9月7日簽訂生效，并當(dāng)場履行，雙方并在登記表上簽名確認(rèn)。2015年10月13日，李某某公司發(fā)出李某某營銷中心辦發(fā)（2015）政080號文件《關(guān)于開除深圳服務(wù)處員工楊某某的通知》，根據(jù)該通知楊某某在深圳服務(wù)處擔(dān)任送貨員期間，不服從公司及上級管理，消極怠工，時有辱罵、傷害他人行為。2015年9月7日與同事發(fā)生沖突，嚴(yán)重威脅公司員工人身安全，影響公司形象，情節(jié)惡劣為由“給予開除處分”，且“即日生效”。次日，楊某某收到開除通知。10月15日楊某某提交了《申訴書》后離職。同年10月19日楊某某向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求公司支付賠償金。11月15日楊某某接到公司工作人員電話告之其公司決定撤銷開除處分決定，但楊某某稱已向仲裁部門申請仲裁，并已離職，不同意回公司上班。2015年12月7日，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會作出深勞人仲案[2015]7026號仲裁裁決書。裁決由李某某公司支付違法解除勞動合同的賠償金97260元。另查明：楊某某提交的銀行交易明細(xì)中，其入職前的工資平均工資為2837元[（2015年9月份工資2458元+2015年8月份月工資3048元+2015年7月份工資2924元+2015年6月份工資3224元+2015年5月份工資2805元+2015年4月份工資2968元+2015年3月份工資2763元+2015年2月份工資2453元+2015年1月份工資2951元+2014年12月份工資3331元+2014年11月份工資2465.8元+2014年10月份工資2656.8元）÷12]。
一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題為：1、李某某公司作出的開除處分決定是否屬違法解除勞動合同；2、違法解除勞動合同賠償金如何計算。關(guān)于解除勞動合同問題。2015年9月7日11時左右，楊某某與其同事馮婉榕因工作瑣事發(fā)生口角，后報警雙方自愿調(diào)解處理。從《桂園街道調(diào)委會駐桂園派出所人民調(diào)解室簡易調(diào)解登記表》調(diào)解結(jié)果表明：雙方自愿作一次性處理；雙方承諾不再追究對方的任何法律責(zé)任，協(xié)議于當(dāng)日簽字生效，并當(dāng)場履行雙方在登記表上簽名確認(rèn)；該登記表雙方均予以確認(rèn)。從登記表上所記錄的內(nèi)容并未確認(rèn)楊某某打人事實(shí)，庭審中李某某公司亦未出具楊某某打人，嚴(yán)重違犯公司的規(guī)章制度的事實(shí)；亦未提供證據(jù)證明楊某某違犯公司規(guī)章制度應(yīng)被開除處分處罰依據(jù)。故李某某公司在2015年10月13日作出《關(guān)于開除深圳服務(wù)處員工楊某某的通知》，沒有事實(shí)依據(jù)和處罰依據(jù)，屬于違法解除勞動合同。關(guān)于違法解除勞動合同的賠償金如何計算問題。李某某公司雖于同年10月17日重新作出決定并撤銷《開除通知》，但《解除通知》已規(guī)定該通知“自作出之日生效”。且同年11月15日楊某某才收到公司撤銷《開除通知》決定，因此，公司并未改變《開除通知》已經(jīng)于同年10月14日送達(dá)楊某某時生效的事實(shí)。根據(jù)前述關(guān)于李某某公司解除勞動合同違法的認(rèn)定，故楊某某要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金的訴求，符合法律規(guī)定，予以支持?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算，不滿六個月向勞動者支付半個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)亩断騽趧诱咧Ц顿r償金”。本案中楊某某入職時間為2000年5月30日，離職時間為2015年11月15日，離職前的平均工資為2837元。李某某公司應(yīng)向楊某某支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣87947元（2837元×15.5個月×2倍）。經(jīng)當(dāng)庭調(diào)解，雙方不能達(dá)成協(xié)議。判決：李某某公司于判決書生效后十日內(nèi)支付楊某某違法解除勞動合同賠償金87947元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
除楊某某離職前的平均工資外，本院查明的其余事實(shí)與原審一致。另查明，楊某某2014年年終獎為2939元。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)系李某某公司是否構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系，是否應(yīng)支付違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。本案中，李某某公司以楊某某不服從公司管理，消極怠工，時有辱罵、傷害他人行為，2015年9月7日又與上級領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生口角并采取毆打行為為由對楊某某作出開除處理。根據(jù)上述法律規(guī)定，李某某公司應(yīng)當(dāng)對該開除決定是否合法承擔(dān)舉證責(zé)任，但李某某公司并未舉證證實(shí)楊某某有毆打他人的行為，故李某某公司作出的上述開除決定系違法解除勞動關(guān)系。因開除決定通知文件中規(guī)定開除即日起生效，且該通知已于次日送達(dá)給楊某某，楊某某在遞交《申訴書》后于2015年10月15日離開公司，故該開除決定已經(jīng)生效，雖然之后李某某公司通知楊某某回公司上班，但楊某某并未同意，故雙方勞動關(guān)系于2015年10月15日解除，原審認(rèn)定楊某某離職時間系2015年11月15日表述有誤，本院予以糾正。關(guān)于楊某某入職時間，其在仲裁期間提交了報銷花名冊和2014年年終獎金核算表，李某某公司對其真實(shí)性并無異議，根據(jù)報銷花名冊和2014年年終獎金核算表載明的內(nèi)容，楊某某入職時間系2000年5月30日，原審對此認(rèn)定正確，本院予以維持。
《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”。該法第四十七條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”?！吨腥A人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入……”。因李某某公司違法解除勞動關(guān)系，根據(jù)上述法律規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)依法支付賠償金，楊某某的月工資應(yīng)按勞動合同解除前十二個月的平均工資計算，該工資除每月發(fā)放的月工資外，還應(yīng)包含其所得獎金。原審未將獎金部分納入計算范圍有誤，本院予以糾正。經(jīng)核算，楊某某在勞動合同解除前十二個月的平均工資為2898.53元[（2015年9月份工資2458元+2015年8月份月工資3048元+2015年7月份工資2924元+2015年6月份工資3224元+2015年5月份工資2805元+2015年4月份工資2968元+2015年3月份工資2763元+2015年2月份工資2453元+2015年1月份工資2951元+2014年12月份工資3331元+2014年11月份工資2465.8元+2014年10月份工資2656.8元+2014年年終獎2939元÷12×3）÷12]。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算”。因李某某公司違法解除勞動關(guān)系在《中華人民共和國勞動合同法》實(shí)施之后，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述法律規(guī)定自用工之日即2000年5月30日起支付賠償金，即李某某公司應(yīng)向楊某某支付賠償金共計89854.43元（2898.53元/月×15.5個月×2倍）。綜上，李某某公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。楊某某的上訴理由部分成立，本院予以支持。原審認(rèn)定事實(shí)不清，判決結(jié)果有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省蘄春縣人民法院（2016）鄂1126民初20號民事判決；
二、由李某某醫(yī)藥集團(tuán)有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)支付楊某某違法解除勞動合同賠償金89854.43元；
三、駁回李某某醫(yī)藥集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)10元，二審案件受理費(fèi)20元，免予收取。
本判決為終審判決。

審判長　楊　華 審判員　涂建鋒 審判員　張　敏

書記員：熊方棟