上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住萍鄉(xiāng)市。
委托訴訟代理人：楊麗，江西贛西法律事務中心法律工作者。
被上訴人（原審被告）：湯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住萍鄉(xiāng)市。
被上訴人（原審被告）：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司萍鄉(xiāng)市湘東支公司，住所地萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)泉湖垅，組織機構(gòu)代碼85906419-7。
委托訴訟代理人：朱紹建，江西萍實律師事務所律師。

上訴人李某某因與被上訴人湯某某、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司湘東支公司（以下簡稱保險公司）機動車交通事故責任糾紛一案，雙方均不服萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院（2016）贛0313民初784號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月19日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人李某某及其委托訴訟代理人楊麗，被上訴人湯某某，被上訴人保險公司的委托訴訟代理人朱紹建到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某某上訴請求：撤銷原判，依法改判支持上訴人的誤工損失26100元，事故比例湯某某承擔40%責任。事實和理由：一、上訴人存在誤工損失。萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)下埠鎮(zhèn)橫溪村村民委員會出具證明，證實上訴人一直從事建筑工作。證據(jù)形式上雖有瑕疵，但村委會作為基層管理、服務自治機構(gòu)，對于本轄區(qū)居住、工作情況比較了解，能夠反映客觀事實。根據(jù)法律規(guī)定，上訴人作為農(nóng)村人員，并未享受國家社保待遇，應當支持誤工費26100元。二、責任劃分不當。根據(jù)法律規(guī)定，非機動車駕駛?cè)?、行人一方負主要責任的，機動車一方應承擔30%-40%的賠償責任，考慮本案機動車比非機動車，在速度、硬度、重力和體積上均超過上訴人駕駛的非機動車，湯某某最少應當承擔40%的責任，故超出交強險限額的損失湯某某應賠償19747.34元。
湯某某辯稱，責任不能從30%劃分到40%，誤工費的問題由法院依法核實。因此，請求駁回上訴，維持原判。
保險公司辯稱，誤工費是不成立的，上訴人承擔70%的責任是適當?shù)?。因此，請求駁回上訴，維持原判。
李某某向一審法院起訴請求：1、湯某某、保險公司賠償其交通事故損失合計145204.31元（含醫(yī)藥費63876.96元、誤工費26100元（145元/天×180天）、護理費10620元（118元/天×90天）、傷殘補助金28070.28元（11139元/年×12年×0.4）、精神損害撫慰金8000元、伙食補助費2500元（50元/天×50天）、營養(yǎng)費1000元（20元/天×50天）、交通費1597.1元（1000元+597.1元）、后期治療費2000元）。2、訴訟費用由湯某某、保險公司承擔。
一審法院認定事實：2016年5月2日6時43分許，李某某駕駛無號牌二輪電動車從下埠鎮(zhèn)往湘東鎮(zhèn)方向行駛，途經(jīng)232省道萍鄉(xiāng)市下埠鎮(zhèn)陳家塘交叉路口左轉(zhuǎn)彎時，與從湘東鎮(zhèn)往排上鎮(zhèn)方向直行由湯某某駕駛的贛Ｊ×××××號貨車發(fā)生碰撞，造成李某某受傷及車輛受損的交通事故。事故發(fā)生后，李某某先后在萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民醫(yī)院及湘雅萍礦合作醫(yī)院共住院治療50天，花費醫(yī)療費53868.47元，其中，湯某某墊付了23717.33元。2016年9月21日，經(jīng)萍鄉(xiāng)市公安局交通警察支隊湘東大隊事故處理中隊委托，江西吳楚司法鑒定中心作出吳楚法醫(yī)［2016］臨鑒字第1280及3445號法醫(yī)學鑒定意見書，鑒定意見為李某某的損傷評定一處十級傷殘、一處九級傷殘，最終評定賠償指數(shù)為21%，誤工期、護理期及營養(yǎng)期分別評定為180天、90天及90天，后續(xù)治療費為2000元。李某某花費鑒定費1450元。后保險公司申請對李某某誤工期、護理期及營養(yǎng)期進行重新鑒定，經(jīng)依法對外委托，江西神州司法鑒定中心于2017年4月21日作出江西SZ司鑒中心［2017］臨鑒字第F186號司法鑒定意見書，鑒定意見為李某某自受傷之日起，誤工期為180日，營養(yǎng)期為90日，護理期為90日。同時查明，贛Ｊ×××××號貨車的車主系湯某某本人，在保險公司購買了賠償限額為122000元的交強險，本次事故發(fā)生在保險期間內(nèi)。本次事故發(fā)生后，保險公司墊付了1000元。另查明，李某某屬農(nóng)村戶籍。一審法院認為，公民的健康權(quán)受法律保護。萍鄉(xiāng)市公安局交通警察支隊湘東大隊根據(jù)本次交通事故現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖、當事人陳述、當事人詢問筆錄、道路交通事故現(xiàn)場勘查筆錄、證人證言等證據(jù)，綜合分析造成本次事故的原因為當事人李某某駕駛電動車轉(zhuǎn)彎未讓直行；當事人湯某某駕駛機動車未按照操作規(guī)范安全駕駛，認定李某某應負此次事故的主要責任，湯某某應負此次事故的次要責任。湯某某現(xiàn)雖提出李某某應負此次事故全部責任，其本人應不承擔責任的反駁意見，但其在收到萍鄉(xiāng)市公安局交通警察支隊湘東大隊向其送達的道路交通事故認定書后未在規(guī)定期限內(nèi)向上一級公安機關(guān)交通管理部門提出書面復核申請，現(xiàn)僅提供相片也無法證明其反駁意見。萍鄉(xiāng)市公安局交通警察支隊湘東大隊作出的湘公交認字［2016］第84號道路交通事故認定書符合有效證據(jù)規(guī)定，予以認定，李某某應負此次事故主要責任，湯某某應負次要責任。故李某某要求湯某某賠償損失的訴訟請求，符合法律規(guī)定，予以支持。因贛Ｊ×××××號貨車在保險公司購買了交強險，本次事故發(fā)生在保險期間內(nèi)，故李某某要求保險公司賠償損失的訴訟請求，亦符合法律規(guī)定，予以支持。李某某雖未提供其在萍鄉(xiāng)治病期間的交通費發(fā)票，但考慮其多次前往醫(yī)院就診的實際情況，酌情認定在此期間李某某花費交通費500元。關(guān)于李某某前往南昌江西神州司法鑒定中心接受傷情鑒定產(chǎn)生的交通費，李某某雖僅提交了李德軍火車票及的士票各兩張，未能提交其本人火車票，但江西SZ司鑒中心［2017］臨鑒字第F186號司法鑒定意見書中已注明李某某及李德軍均到場，故認定二人各花費火車費218元的事實。發(fā)票號碼為45213171的的士票與李德軍火車票時間吻合，予以認定。但發(fā)票號碼為45213159的的士票日期為2017年4月12日，與李德軍火車票時間沖突，不予認定，故李某某因接受傷情鑒定產(chǎn)生交通費502元。綜上，李某某因本次交通事故共花費交通費1002元。李某某提供萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)下埠鎮(zhèn)橫溪村村民委員會出具的《證明》以及晏某、李某的證人證言欲證明其做小工，在工地澆水泥土，月工資約4000－5000元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十五條“單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章”之規(guī)定，李某某提供的《證明》無村委會負責人及出具證明的人員簽字，不符合有效證據(jù)規(guī)定。庭審中，證人晏某對李某某工作的大部分情況都表示不清楚。證人李某并未與李某某一起做事，庭審中亦表示只因雙方同住一個組系鄰居，所以看見李某某在做事，至于李某某工作的具體情況其并不清楚。李某某出生于1947年11月17日，本次事故發(fā)生時已68歲，因其現(xiàn)未提供充分證據(jù)證明本次事故發(fā)生前其參加勞動并確有收入，故其要求賠償誤工費的訴訟請求，不符合法律規(guī)定，不予支持。參照江西省2015年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)，結(jié)合本案查明的事實及萍鄉(xiāng)本地的實際情況，李某某因本次交通事故造成的人身各項損失為：1、醫(yī)藥費53868.47元；2、護理費標準本應為122.93元／天（44868元/年÷365天），但原告僅要求118元／天，屬其對自身權(quán)利的處分，不違反法律規(guī)定，本院予以認可，故護理費應為10620元（118元／天×90天）；3、殘疾賠償金28070.28元（11139元/年×12年×21%）；4、精神損害撫慰金8000元；5、住院伙食補助費2500元（50元/天×50天）；6、江西SZ司鑒中心［2017］臨鑒字第F186號司法鑒定意見書的鑒定意見中營養(yǎng)期雖評定為90日，但李某某現(xiàn)僅要求被告支付50天的營養(yǎng)費，屬其對自身權(quán)利的處分，不違反法律規(guī)定，予以認可，故營養(yǎng)費應為1000元（20元/天×50天）；7、交通費1002元；8、后續(xù)治療費2000元，合計107060.75元，由保險公司在交強險賠償限額范圍內(nèi)賠償57692.28元（含醫(yī)藥費10000元、護理費10620元、殘疾賠償金28070.28元、精神損害撫慰金8000元、交通費1002元），剩余損失49368.47元，由湯某某賠償30%計14810.54元，剩余70%計34557.93元由李某某自負。保險公司已墊付1000元還應支付李某某56692.28元。湯某某已墊付23717.33元，超出支付的8906.79元在保險公司的賠償款中扣除并予以返還。一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二條、第三條、第十五條、第二十六條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：一、李某某因本次交通事故造成的人身各項損失合計107060.75元，由保險公司在機動車交通事故責任強制保險賠償限額范圍內(nèi)賠償57692.28元，剩余損失49368.47元，由湯某某賠償30%計14810.54元，剩余70%計34557.93元由李某某自負。保險公司已墊付1000元還應支付李某某56692.28元。湯某某已墊付23717.33元，超出支付的8906.79元在保險公司的賠償款中扣除并予以返還。上述款項限在判決生效之日起十日內(nèi)支付。二、駁回李某某的其它訴訟請求。如果未按本判決規(guī)定的期限履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費3204元，由李某某負擔2150元，由湯某某負擔1054元。
本院二審期間，上訴人李某某提交了下列證據(jù)：
第一組證據(jù)：工作記錄單七張。擬證明事故發(fā)生時上訴人一直從事建筑工作，應該計算誤工費。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人湯某某對該證據(jù)不清楚，未發(fā)表質(zhì)證意見。被上訴人保險公司對該組證據(jù)不予認可，認為不能反映當事人工作的情況。因該組證據(jù)系上訴人單方面制作，并無證據(jù)佐證其真實性，故本院對該組證據(jù)不予采信。
第二組證據(jù)：證人許某的證言。擬證明上訴人在事故發(fā)生前一直跟隨證人從事建筑工作。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人湯某某不清楚情況，未發(fā)表質(zhì)證意見。被上訴人保險公司認為一審時已有證人出庭作證，一審未予采納，今天的證人出庭不能證實新的事實。因證人許某作為上訴人的工頭，詳細陳述了上訴人做小工的具體時間、地點及戶主信息，其證言與萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)橫溪村村民委員會出具的《證明》內(nèi)容以及一審證人晏某、李某的證言一致，亦符合農(nóng)村勞動力無退休收入，需通過零星務工維持生計的特點，能夠證明上訴人在事故發(fā)生前從事建筑小工的事實，故本院對該組證據(jù)予以采信。
被上訴人湯某某、保險公司均未提交新證據(jù)。
經(jīng)二審開庭審理及審查一審案卷材料，查明的事實與一審判決查明的事實一致，本院予以確認。另查明，上訴人李某某在2016年事故發(fā)生前，一直跟隨許某從事建筑小工工作。

本院認為，本案各方當事人爭議的焦點問題是：1、本案是否應當計算誤工費。2、本案責任劃分是否得當。
關(guān)于誤工費的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。本案中，上訴人李某某作為建筑小工，屬于無固定收入人群，其在遭受傷害后，因無法從事正常工作而實際減少的損失應當予以賠償。但鑒于村委會并未實際參與工資結(jié)算，無法確認上訴人的實際工資收入，故對村委會證明上訴人工資為每月4000元至5000元的內(nèi)容，本院不予采信。上訴人提供的證人許某的證言，因許某作為上訴人的工頭，對上訴人的工資收入情況較為了解，且其陳述的年收入1.5萬元，未超出同行業(yè)平均工資水平，亦符合上訴人零星務工的工作特點，能夠較為客觀的反映上訴人的實際收入情況，可以作為認定上訴人李某某誤工期間實際減少收入的賠償依據(jù)。根據(jù)鑒定意見書確定的誤工期180天，經(jīng)計算，上訴人李某某可以獲得誤工賠償7500元（15000元÷360天×180天）。綜合一審判決已經(jīng)認定的其他損失107060.75元，上訴人李某某因本次交通事故造成的人身各項損失共計114560.75元。由被上訴人保險公司在交強險賠償限額范圍內(nèi)賠償65192.28元（含醫(yī)藥費10000元、誤工費7500元、護理費10620元、殘疾賠償金28070.28元、精神損害撫慰金8000元、交通費1002元），剩余損失49368.47元，由被上訴人湯某某賠償30%計14810.54元，剩余70%計34557.93元由上訴人李某某自己承擔。保險公司已墊付1000元還應支付李某某64192.28元。湯某某已墊付23717.33元，超出支付的8906.79元在保險公司的賠償款中扣除并予以返還。因此，上訴人李某某提出“計算誤工費26100元”的上訴請求部分成立，本院予以部分支持。
關(guān)于責任劃分的問題，根據(jù)《江西省實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第六十七條第（三）項規(guī)定，非機動車駕駛?cè)?、行人一方負主要責任的，機動車一方承擔百分之三十至百分之四十的賠償責任。本案事故經(jīng)《萍鄉(xiāng)市公安局交通警察支隊湘東大隊道路交通事故認定書》認定，上訴人李某某負本次事故的主要責任，被上訴人湯某某負此次事故次要責任。一審判決根據(jù)雙方過錯情況認定被上訴人湯某某承擔30%責任，未違反法律規(guī)定。上訴人認為一審劃分責任不當，但未提供證據(jù)予以證明。因此，上訴人提出“一審判決責任劃分不當”的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，上訴人李某某的上訴請求部分成立。本院依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

一、維持萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院（2016）贛0313民初784號民事判決第二項；
二、變更萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院（2016）贛0313民初784號民事判決第一項“李某某因本次交通事故造成的人身各項損失合計107060.75元，由保險公司在機動車交通事故責任強制保險賠償限額范圍內(nèi)賠償57692.28元，剩余損失49368.47元，由湯某某賠償30%計14810.54元，剩余70%計34557.93元由李某某自負。保險公司已墊付1000元還應支付李某某56692.28元。湯某某已墊付23717.33元，超出支付的8906.79元在保險公司的賠償款中扣除并予以返還。上述款項限在判決生效之日起十日內(nèi)支付”為“李某某因本次交通事故造成的人身各項損失合計114560.75元，由保險公司在機動車交通事故責任強制保險賠償限額范圍內(nèi)賠償65192.28元，剩余損失49368.47元，由湯某某賠償30%計14810.54元，剩余70%計34557.93元由李某某自負。保險公司已墊付1000元，還應支付李某某64192.28元。湯某某已墊付23717.33元，超出支付的8906.79元在保險公司的賠償款中扣除并予以返還。上述款項限在判決生效之日起十日內(nèi)支付”。
如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3204元，二審案件受理費453元，共計3657元，由上訴人李某某負擔2446元，由被上訴人湯某某負擔1211元。
本判決為終審判決。

審判長　張　健 審判員　聶奇能 審判員　王　娟

書記員：朱郭萍