原告：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托訴訟代理人：李明（原告次子），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，佳木斯市前進區(qū)人大常委會職員。
委托訴訟代理人：穆道明，黑龍江沈宗鉉律師事務所律師。
被告佳木斯惠某某勞務服務有限公司，住所地佳木斯市向陽區(qū)志同社區(qū)。
法定代表人：呂春英，該公司經理。
委托訴訟代理人：相來艷，黑龍江相來艷律師事務所律師。

原告李某某與被告佳木斯惠某某勞務服務有限公司（以下簡稱勞務公司）服務合同糾紛一案，本院于2016年7月6日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告委托訴訟代理人李明、穆道明，被告法定代表人呂春英及委托訴訟代理人相來艷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
李某某向本院提出訴訟請求：1.要求被告賠償醫(yī)療費、殘疾賠償金、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費等共計83532.25元。事實和理由：2016年2月7日，原告因病入住佳木斯大學附屬第一醫(yī)院住院治療，原告病情經臨床診斷為:右側丘腦高血壓腦出血破入腦室、多發(fā)性腦梗死。2016年2月11日，原告家屬與被告勞務公司簽訂勞務合同，被告指派護工陳貴才、裴勝福二人24小時倒班護理原告，日工資為260元，原告家屬一次性給付被告15080元，至2016年4月8日12時原告出院該服務合同終止。原告在住院期間，共拍攝醫(yī)學影像CT片19次，其中在2016年2月11日拍攝的CT顯示“所見肋骨骨質及走形未見異常，”但原告在2016年2月17日出現兩側肋骨劇烈疼痛，經過CT檢查后發(fā)現其“所見雙側部分肋骨骨質連續(xù)性中斷，對位欠佳，參考意見為雙側部分肋骨骨折。”2016年2月24日原告病情經補充診斷為：雙側肺不張，雙側胸腔積液、雙側肋骨骨折、右側丘腦高血壓腦出血破入腦室、多發(fā)性腦梗死。2016年3月15日拍攝64層骨三維成像片顯示：“原告雙側9-12根肋骨骨質連續(xù)性中斷，左側第11根肋骨斷端明顯錯位，余斷端無明顯錯位。余肋骨骨質未見明顯異常。參考意見：雙側肋骨多發(fā)骨折?！鼻医洐z測原告骨密度正常。原告認為因被告派出的護工未經過專業(yè)培訓，導致為原告叩背時位置不準確，用力過猛，致使原告雙側多根肋骨骨折，肋骨骨折折斷端又傷及肺葉，致原告血胸，再次做引流手術導出體內血水。至2016年4月8日出院，原告共住院治療61天。因雙方就賠償事宜未能協商一致，故原告訴訟來院，要求被告賠償原告的各項損失。
勞務公司辯稱，證人未出庭接受質詢，其證言不具有證明效力，不能證實原告的主張。被告認為原告主張的醫(yī)療費42513.37元缺乏事實及法律依據，醫(yī)療費應包括治療肋骨骨折部分，但本項卻沒有金額；原告主張的血胸醫(yī)療費8853.37元在司法鑒定意見中僅載明原告雙側多發(fā)肋骨骨折與胸部受鈍性外力作用之間存在因果關系，但未確定原告的血胸與鈍性外力之間存在因果關系，故本項費用缺乏依據；原告主張的白蛋白藥費22820元，白蛋白在腦出血、腦水腫方面有治療的作用，對肋骨骨折的治療并沒有作用，并且本項沒有醫(yī)囑，不能證明是治療肋骨骨折發(fā)生的費用；原告主張的床位費9000元缺乏依據，因佳木斯大學附屬第一醫(yī)院普通床位費為每天26元，原告總計住院61天，其中包括治療其右側丘腦高血壓、腦出血、頗入腦室多發(fā)性腦梗死等疾病，全部住院的床位費1000余元；原告主張的輸血費1840元缺乏依據，因原告肋骨骨折未造成失血；原告主張的精神損害撫慰金為10000元，原告?zhèn)麣埖燃夒m為十級，但是被告勞務公司的護工不是故意造成原告損傷，是在叩背排痰過程中為了減輕原告疾病的痛苦及危害，根據原告的要求完成的護理行為，故該項訴請，不應支持，即使支持也應為1000元；因腦出血之后的并發(fā)癥會導致患者高燒、肺部感染，將會危及病人的生命，在此情況下根據醫(yī)生的交代護工每兩小時叩背一次是為了避免危及患者的生命安全而采取的措施。本案被告護工的過錯是極其輕微的，因在發(fā)現原告肋骨骨折后，原告家屬仍要求被告公司護工繼續(xù)進行護理和叩背排痰，故原告、原告家屬和醫(yī)院對原告肋骨骨折的發(fā)生均負有責任，不應由被告承擔全部賠償責任。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實，本院認定如下：原告舉示的證據1、聘請陪護人員協議書。證明：原告家屬與被告簽訂服務合同一份。經庭審質證，被告對該證據的真實性無異議，對證明問題有異議，被告認為該服務合同履行至原告出院時終止，即原告發(fā)現肋骨骨折后，仍聘用被告公司護工，說明被告護工為原告叩背時并沒有給原告造成傷害，否則原告早就應該終止該服務合同。本院經審查認為，因被告對該證據的真實性無異議，故本院對該證據的真實性予以確認；2、被告勞務公司專用收據13張。證明：原告按合同約定已給付被告勞務公司服務費15080元。經庭審質證，被告對該證據的真實性無異議，認為原告實際交費金額為
12795元，該組證據能夠證實原、被告之間的勞務服務合同關系截止到2016年4月8日原告出院時。在被告護工護理原告期間，原告的家屬也參與陪護及叩背，原告肋骨骨折不能排除是由其他原因造成的。本院經審查認為，因被告對該證據的真實性無異議，故本院對該證據的真實性予以確認；3、佳木斯大學附屬第一醫(yī)院住院病歷一份。證明：被告派出的兩名護工，在2016年2月17日經拍攝CT片證實造成原告雙側八根肋骨骨折、因肋骨骨折斷端致使原告血胸的事實。經庭審質證，被告對該證據的對真實性無異議，對證明的問題有異議，認為該證據不能證明原告肋骨骨折是因被告護工叩背所致，該證據證明的診斷為右側丘腦高血壓腦出血破入腦室，其他診斷為肺內感染、雙側胸腔積液、雙側肋骨骨折、雙側肺不張，多發(fā)性腦梗死等。原告此次住院主要為治療其自身患有的嚴重疾病，其疾病的診斷為五項，肋骨骨折僅占一項，且原告不能證明治療肋骨骨折的金額是多少，故該證據不能證明原告的主張。本院經審查認為，因被告對該證據的真實性無異議，故本院對該證據的真實性予以確認；4、住院費用結算清單一份、醫(yī)療費票據一張、輸血費票據二張。證明原告主張被告給付從2016年2月17日發(fā)現骨折開始計算的醫(yī)療費44093元（其中包括肋骨骨折醫(yī)療費及血胸治療費9233元、白蛋白藥費22820元、床位費10200元，輸血費1840元）。經庭審質證，被告對該證據的真實性無異議，對證明問題有異議。因該證據不能證明原告主張的肋骨骨折費為44093元，自2016年2月17日之后發(fā)生的醫(yī)療費等相關費用應由被告承擔缺乏事實及法律依據。本院經審查認為，因被告對該證據的真實性無異議，故本院對該證據的真實性予以確認；5、佳木斯市中醫(yī)院司法鑒定所司法鑒定意見書一份、鑒定費票據一張。證明原告為Ⅸ級傷殘、治療終結時間為6個月、護理期為60日（住院期間2人護理，其余時間1人護理）、營養(yǎng)期為60日。原告支付鑒定費2200元。經庭審質證，被告對該證據的真實性無異議，對證明問題有異議，因該鑒定未能確定原告肋骨骨折發(fā)生的原因，不能證明護工叩背與原告肋骨骨折及血胸之間存在因果關系，故該證據不能證明原告的主張，鑒定費應由原告自行承擔。本院經審查認為，因被告對該證據的真實性無異議，故本院對該證據的真實性予以確認；6、證人金淑花證言及錄像光碟一張。證明被告護工在護理原告過程中存在過失行為。經庭審質證，被告對該證據有異議，認為證人應當出庭接受質詢，僅憑錄像不能證實證人是否受到脅迫，是否為其真實意思表示，不能證明證人的愛人與原告是同一病房的患者。證人證實原告家屬未參與叩背、原告沒有墜床現象屬于主觀意斷，證人作為陪護人員不可能24小時不休息，不停的監(jiān)控原告是否有墜床現象，且原告所在的每個病房病床之間均有隔斷簾，對于臨床的情況不可能完全掌握。本院經審查認為，雖然證人未能出庭接受質詢，但因該證人證言能夠與原告提供的其他證據相互印證，故本院對該證人證言予以采信；7、證人王鶴證言三份。證明原告于2016年2月7日因腦出血入院治療，正常治療二周左右即可出院。原告住院期間其家屬為其雇傭了被告護工為其叩背，原告因叩背造成肋骨多處骨折，導致產生血胸，需胸科大夫做背部引流手術，在排血胸引流后，患者體內血液和白蛋白大量流失，嚴重影響患者治療，需補充白蛋白和血液，系肋骨骨折后造成血胸引流，確保病人生命安全和后續(xù)治療所必須。證人作為主治大夫查房及處理病人相關事宜都是護工在為原告叩背，證人從未見過原告親屬為其叩背。經庭審質證，被告對該證據的真實性有異議，因證人應出庭接受質詢，不能確定該證人證言是否為王鶴本人出具，原告申請法院調查核實不符合法律規(guī)定。2016年2月17日，原告發(fā)現肋骨骨折后，至2016年4月8日均在腦外科住院治療，沒有轉科治療肋骨骨折，說明原告后續(xù)治療包含了治療其五項疾病，被告認為醫(yī)生不可能24小時一直陪伴在原告身邊，醫(yī)生將叩背的診療活動交給護工完成，是存在過錯的，醫(yī)生不能為了逃避自身責任，來證明叩背是由護工完成的，故該證人證言不應采信。本院經審查認為，雖然證人未能出庭接受質詢，但因該證人證言能夠與原告提供的其他證據相互印證，故本院對該證人證言予以采信。
依原告申請，本院依照法定程序委托佳木斯大學司法鑒定中心作出司法鑒定意見書，結論為：1、原告雙側肋骨骨折，與胸部受鈍性外力作用之間存在直接因果關系；2、原告雙側多發(fā)肋骨骨折（7根），傷殘等級為拾級；3、醫(yī)療終結時間應為傷后治療陸個月；4、護理期間應為傷后貳個月，護理人數不應少于壹人；5、營養(yǎng)期限應為傷后貳個月。原告支付鑒定費2400元。經庭審質證，被告對該證據的真實性無異議，對證明問題有異議。本院經審查認為，該鑒定系法院依法委托具有鑒定資質的鑒定機構依法作出的，鑒定程序合法，鑒定報告真實有效，本院對該鑒定意見予以采信。對鑒定費用予以確認。
本院認定事實如下：2016年2月7日，原告因病入住佳木斯大學附屬第一醫(yī)院住院治療，經臨床初步診斷為:右側丘腦高血壓腦出血破入腦室、多發(fā)性腦梗死。2016年2月11日，原告家屬與被告勞務公司簽訂《聘請陪護人員協議書》一份，該協議至2016年4月8日12時原告出院時雙方履行完畢終止。協議約定了原告的基本信息、收費標準、被告為原告提供服務的具體內容、雙方應遵守的事項及被告不承擔責任的的情況。原告共給付被告陪護費13705元，協議簽訂后被告指派護工陳貴才、裴勝福二人24小時倒班護理原告，原告在2016年2月11日拍攝的CT顯示“所見肋骨骨質及走形未見異常，”但其在2016年2月17日出現兩側肋骨劇烈疼痛，經過CT檢查后發(fā)現其“所見雙側部分肋骨骨質連續(xù)性中斷，對位欠佳，參考意見為雙側部分肋骨骨折?！?016年2月24日原告病情經補充診斷為：雙側肺不張，雙側胸腔積液、雙側肋骨骨折、右側丘腦高血壓腦出血破入腦室、多發(fā)性腦梗死。2016年3月15日拍攝64層骨三維成像片顯示：“原告雙側9-12根肋骨骨質連續(xù)性中斷，左側第11根肋骨斷端明顯錯位，余斷端無明顯錯位。余肋骨骨質未見明顯異常。參考意見為雙側肋骨多發(fā)骨折。”至2016年4月8日出院，原告共住院治療61天，支付醫(yī)療費80155.77元。

本院認為，本案的爭議焦點為：1、原、被告之間簽訂的《聘請陪護人員協議書》的性質；2、被告勞務公司是否構成違約，原告所受胸部鈍性外力作用是何原因導致的，對于該問題的舉證責任應如何分配；3、原告主張的各項損失應如何支持。
關于第一個爭議焦點，原、被告簽訂的《聘請護工人員協議書》屬于服務合同性質，該協議系雙方在自愿、平等基礎上建立的民事合同關系，是雙方當事人真實意思的表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定其合法、有效，對雙方當事人具有法律約束力，原、被告均應按約履行各自的義務。該合同達成后，原告依約向被告支付陪護費用，被告依約向原告提供陪護人員，合同現已履行完畢。
關于第二個爭議焦點，被告勞務公司是否構成違約，原告所受胸部鈍性外力作用是何原因導致的，對于該問題的舉證責任應如何分配。本院認為，因本案案由為服務合同糾紛，原告的訴請是要求被告勞務公司承擔違約責任。違約責任的構成要件，一是合同合法有效，二是合同相對方違約。對于本案中服務合同合法有效這一點，原告僅需對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任即可，且對于該問題，在第一個爭議焦點中已經闡述過，在此不再贅述。對于作為合同相對方的被告在履行服務合同過程中是否違約這一點的舉證責任應如何分配的問題，本院認為，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，即“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”即由原告來證明被告是否履行合同以及被告在履行合同過程中存在違約行為，是十分困難的，舉證風險讓原告承擔亦是不合理的。故應由被告對其辯稱的，被告不存在違約行為、原告家屬參與了叩背、不排除原告發(fā)生墜床的事實承擔舉證責任。因被告對其辯解理由未能提供證據予以證據，故應承擔舉證不能的不利后果。
關于第三個爭議焦點，原告主張的各項損失應如何支持。該服務合同自2016年2月11日簽訂時開始，至2016年4月8日原告出院時履行完畢，該服務合同現已解除。對于被告辯稱的,該服務合同一直履行至原告出院時止，原告發(fā)現肋骨骨折后，一直在聘用被告公司的職工，說明陪護人員叩背并沒有給原告造成傷害，否則原告早就應該終止服務合同。根據《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”故合同解除后，原告仍有要求被告方賠償損失的權利，本院酌情確定被告承擔原告住院期間2016年2月17日至4月8日52天的各項損失。因原告主張的51天不違反法律規(guī)定，本院予以準許。現對原告的各項損失認定如下：1、關于醫(yī)療費，被告雖對原告主張的醫(yī)療費提出異議，但在本院釋明后，被告拒絕對原告的用藥合理性申請鑒定，其行為系對自身權利的處分，因不違反法律規(guī)定，本院予以準許。被告承擔的醫(yī)療費應扣除原告入院因治療腦出所血花費的相關費用，其余部分應由被告承擔。結合醫(yī)院病案、用藥明細及結算收據確認為40177元〔特大換藥（105元）+大換藥（50元）+三次人血白蛋白（22818元）+彩超胸部（100元）+64層CT胸部（肺）（3960元）+64層CT胸部薄云（330元）+64層CT骨三維成像（肋骨）（800元）+骨密度測定（髖關節(jié)）（100元）+胸腔穿刺術（360元）+胸腔閉式引流術（480元）+病區(qū)手術材料費（144元）+局部侵潤麻醉（90元）+床費（因原告主張9000元，予以支持）+用血費（920元+920元）〕；2、關于護理費，結合鑒定結論，對原告主張的8264.38元（50275元／365天×2個月×30天／月×1人）予以確認；3、關于交通費，對于原告主張的153元（3元／天×51天）予以確認；4、關于住院伙食補助費，參照當地國家機關一般工作人員出差伙食補助標準，對原告主張的5100元（100元／天×51天）予以確認；5、關于營養(yǎng)費，結合鑒定結論，對原告主張的3000元（50元／天×2個月×30天／月）予以確認；6、關于殘疾賠償金，結合鑒定結論，對原告主張的12101.50元（24203元×10%×5年）予以確認；7、對于原告主張的鑒定費2400元，因與本案有關，應由被告承擔；8、關于精神損害撫慰金，因受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定，但本案為服務合同糾紛，故對該項訴請，本院不予支持。綜上所述，對于原告主張被告賠償其合理損失的訴訟請求，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，判決如下：

一、被告佳木斯惠某某勞務服務有限公司給付原告李某某醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理費、交通費、殘疾賠償金、營養(yǎng)費等共計68796元，于本判決生效之日起10內付清；
二、駁回原告李某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2361元，減半收取1181元，鑒定費用2400元，合計3581元，由被告佳木斯惠某某勞務服務有限公司負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于黑龍江省佳木斯市中級人民法院。

代理審判員　　劉靜

書記員：宋健 本判決所依據法條 一、中華人民共和國民事訴訟法 第一百四十二條法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。 第二百五十三條被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。 二、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋 第九十條當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。 在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。 三、最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定 第五條在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任； 四、中華人民共和國合同法 第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。 第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。 五、最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。 第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。第十九條醫(yī)療費根據醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。、第二十一條護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。 第二十二條交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫(yī)地點、時間、人數、次數相符合。第二十三條住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。第二十四條營養(yǎng)費根據受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定。 第二十五條殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。