委托代理人賈瑞江，河北凱悅律師事務(wù)所律師。
再審被上訴人（一審被告）張某某，無職業(yè)。
委托代理人李海旺，河北宏業(yè)律師事務(wù)所律師。

李某某與張某某合伙協(xié)議糾紛一案，秦皇島市海港區(qū)人民法院于2009年4月20日作出（2008）海民初字第198號(hào)民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。張某某不服，向秦皇島市海港區(qū)人民檢察院申訴，2010年11月30日秦皇島市人民檢察院作出秦檢民行抗（2010）第35號(hào)民事抗訴書向本院提出抗訴，本院于2010年12月16日作出（2011）秦民監(jiān)字第19號(hào)民事裁定書，指令秦皇島市海港區(qū)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審。該院于2013年1月26日作出（2012）海民再字第9號(hào)民事判決，李某某不服，上訴至本院，本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，李某某及其委托代理人賈瑞江，張某某的委托代理人李海旺到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審再審查明，2003年11月，李某某、張某某共同出資成立了秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本30萬元，雙方各投入15萬元。2004年3月李某某追加投入19.1萬元投資。因雙方發(fā)生分歧，2004年3月6日，雙方達(dá)成協(xié)議，李某某撤出其在公司的股份，原投資額34.1萬元借給公司使用，約定此款由張某某償還，同時(shí)制定細(xì)則，主要內(nèi)容如下：一、李某某以后不參與公司的任何管理，不再投入資金。二、如果公司經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)造成損失，李某某愿與張某某共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。三、張某某同意按月歸還李某某的借款，即從2004年5月6日起每月最低還款1.5萬元，但截止到2005年6月6日止，必須還款20萬元，從2005年6月7日到2005年12月6日，必須還款14萬元，從2005年12月7日至2006年12月6日，張某某支付20萬元，其中2005年12月7日至2006年6月6日支付10萬元，2006年6月7日至12月7日支付10萬元，以后李某某不參加分紅。協(xié)議簽訂后，張某某未履行協(xié)議，故李某某提起訴訟，要求張某某給付借款54萬元。
另查明，秦皇島可愛家餐飲有限公司于2003年11月26日到秦皇島市工商行政管理局辦理了工商登記。
一審再審認(rèn)為，2003年11月，李某某、張某某共同出資成立了秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司，秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司于2003年11月26日到秦皇島市工商行政管理局辦理了工商登記。2004年3月6日，李某某、張某某簽訂協(xié)議約定，秦皇島可愛家餐飲有限公司原投資人李某某撤出其在公司的股份34.1萬元，并將該筆款項(xiàng)借給公司使用，同時(shí)約定由張某某還款54萬。表面上公司注冊(cè)資本沒有變動(dòng)，但實(shí)際上李某某已不再持有公司的股份，已將其在秦皇島可愛家餐飲有限公司所持有的股份抽回，雙方于2004年3月6日簽訂的協(xié)議實(shí)際上是撤資協(xié)議，我國1994年《中華人民共和國公司法》第三十四條及秦皇島市可愛家餐飲有限公司的章程均規(guī)定，股東在公司登記后，不得抽回出資，李某某與張某某于2004年3月6日簽訂的協(xié)議無效，李某某不得撤出其在秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司的出資。李某某要求張某某給付54萬元的訴訟請(qǐng)求不予支持。遂判決：一、撤銷該院（2008）海民初字第198號(hào)民事判決書；二、李某某的訴訟請(qǐng)求不予支持。
本院再審二審查明，2003年11月，李某某、張某某共同出資成立了秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司，并于同年11月26日辦理了工商登記，注冊(cè)資本30萬元，雙方各投入15萬元。因雙方發(fā)生分歧，2004年3月6日，雙方達(dá)成協(xié)議，李某某撤出其在公司的股份，原投資額34.1萬元借給公司使用，約定此款由張某某償還，同時(shí)制定細(xì)則，主要內(nèi)容如下：一、李某某以后不參與公司的任何管理，不再投入資金。二、如果公司經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)造成損失，李某某愿與張某某共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。三、張某某同意按月歸還李某某的借款，即從2004年5月6日起每月最低還款1.5萬元，但截止到2005年6月6日止，必須還款20萬元，從2005年6月7日到2005年12月6日，必須還款14萬元，從2005年12月7日至2006年12月6日，張某某支付20萬元，其中2005年12月7日至2006年6月6日支付10萬元，2006年6月7日至12月7日支付10萬元，以后李某某不參加分紅。協(xié)議簽訂當(dāng)日，李某某將19.1萬元交與張某某。協(xié)議簽訂后，秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司未到工商部門辦理注冊(cè)資本變更登記，張某某亦未按約定履行協(xié)議。

本院認(rèn)為，雙方2004年3月6日簽訂的協(xié)議雖寫有李某某撤回出資，但綜合工商部門的登記及該協(xié)議具體內(nèi)容等因素，應(yīng)為轉(zhuǎn)股協(xié)議。該協(xié)議既然約定了李某某把34.1萬元借給公司使用并退出公司的管理，就不應(yīng)再約定其要承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，這種約定本身既相互矛盾又顯失公平，屬于權(quán)利義務(wù)及資金使用約定不明。1994年公司法沒有關(guān)于一人公司設(shè)立的規(guī)定，協(xié)議簽訂后，雙方未到工商行政管理部門辦理變更登記，事實(shí)上也不可能得到工商管理部門的許可，直至該公司停止經(jīng)營時(shí)注冊(cè)資本仍為30萬元（雙方各出資15萬元），股東人數(shù)也仍然是其2人，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方于2004年3月6日簽訂的協(xié)議為轉(zhuǎn)股協(xié)議，該協(xié)議有效，但未實(shí)際履行。張某某于2004年3月6日簽訂協(xié)議當(dāng)日收到了李某某19.1萬元，此后，張某某作為公司實(shí)際控制人并未按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)資本變更登記；該19.1萬元李某某認(rèn)可是借款，雖名義上為投資，但認(rèn)定為借款比較公平合理。本案中雙方共同出資30萬元成立秦皇島可愛家餐飲有限責(zé)任公司（各15萬），李某某欲退出經(jīng)營收回其投資款15萬元，應(yīng)待公司清算后另行主張；李某某請(qǐng)求張某某償還19.1萬元借款及利息的主張應(yīng)予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)部分不清，適用法律有誤，應(yīng)予改判，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

一、撤銷秦皇島市海港區(qū)人民法院（2012）海民再字第9號(hào)民事判決；
二、張某某于本判決生效后十日內(nèi)償還李某某19.1萬元及利息（利息自李某某起訴之日起至判決指定履行期滿之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的同類同期貸款利率計(jì)算）；
三、駁回李某某其他訴訟請(qǐng)求；
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)9300元，訴訟保全費(fèi)1325元，合計(jì)10625元，由李某某負(fù)擔(dān)3130元，張某某負(fù)擔(dān)7495元。
本判決為終審判決。

審判長　　高曉武 審判員　　史福占 審判員　　魏曉龍

書記員：高明明