上訴人(原審原告)：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住張家口市宣化區(qū)。
委托訴訟代理人：王曉明，宣化區(qū)順德法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：張家口市宣化區(qū)朝陽(yáng)樓飯莊有限責(zé)任公司，住所地張家口宣化區(qū)牌樓西街**號(hào)。
法定代表人：郭志軍，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：田小琴，河北環(huán)舟律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某因與被上訴人張家口市宣化區(qū)朝陽(yáng)樓飯莊有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)朝陽(yáng)樓飯莊有限公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服張家口市宣化區(qū)人民法院（2019）冀0705民初766號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月4日立案后，依法適用普通程序，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人李某某的委托訴訟代理人王曉明，被上訴人朝陽(yáng)樓飯莊有限公司的委托訴訟代理人田小琴到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人李某某上訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求二審撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回重審或改判確認(rèn)上訴人從2016年1月16日起至今與被上訴人存續(xù)的是勞動(dòng)關(guān)系；2、訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審判決認(rèn)定上訴人已達(dá)到法定退休年齡，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系已終止，是錯(cuò)誤的認(rèn)定事實(shí)，其事實(shí)與理由有三。1、根據(jù)（2015）民一他字第6號(hào)《關(guān)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》意見(jiàn)“……。經(jīng)研究。答復(fù)如下：……，即：對(duì)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)”的答復(fù)意見(jiàn)精神，勞動(dòng)關(guān)系的終止，不是以退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)終止勞動(dòng)合同關(guān)系，而是以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)確定勞動(dòng)關(guān)系是否終止，而且該答復(fù)意見(jiàn)不是可以，而是“應(yīng)當(dāng)”，即（2015）民一他字第6號(hào)原文是“應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)”。原一審判決不是以上訴人是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定上訴人與被上訴人用人單位的勞動(dòng)關(guān)系是否終止，而是以“李某某已達(dá)到法定退休年齡，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系已終止”為由。判決確認(rèn)從上訴人達(dá)到法定退休年齡日的2016年12月27日起，與被上訴人用人單位的勞動(dòng)關(guān)系終止，該判決確認(rèn)，顯然是不符合上述（2015）民一他字第6號(hào)文的判決確認(rèn)。因此，一審判決認(rèn)定上訴人達(dá)到法定退休年齡與被上訴人用人單位的勞動(dòng)關(guān)系終止，是錯(cuò)誤的認(rèn)定事實(shí)。2、根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ返睦斫馀c適用》（人民法院出版2015年9月第2版，第115-117頁(yè)審判實(shí)務(wù)中認(rèn)為“已達(dá)到法定退休年齡，未開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”的理解與適用，2016年12月27日上訴人作為農(nóng)民工是達(dá)到了50周歲的法定退休年齡，但因上訴人未依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。在該50周歲之后的2018年7月1日發(fā)生上訴人在工作期間工作原因被攪面機(jī)絞傷左手時(shí)，根據(jù)上述最高院對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┑谄邨l的理解與適用的審判實(shí)務(wù)指導(dǎo)性的意見(jiàn)，上訴人與被上訴人用人單位的關(guān)系，仍是勞動(dòng)關(guān)系，屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍。因此，一審以上訴人2016年12月27日已達(dá)到退休年齡為由，認(rèn)定上訴人從2016年12月27日起與被上訴人用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系，是錯(cuò)誤的認(rèn)定事實(shí)。3、上述勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┦┬腥帐?010年9月14日，（2015）最高人民法院民一他字第6號(hào)答復(fù)意見(jiàn)的時(shí)間是2015年9月30日，一審法院適用的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》施行的時(shí)間是2008年9月18日。從施行時(shí)間上看，依法應(yīng)適用2008年9月18日勞動(dòng)合同法實(shí)施條例之后的2010年9月14日勞動(dòng)爭(zhēng)議解釋?zhuān)ㄈ┖?015年9月30日（2015）民一他字第6號(hào)最高院答復(fù)意見(jiàn)。一審適用已過(guò)時(shí)的2008年9月18日勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條，判決認(rèn)定上訴人達(dá)到法定退休年齡，雙方勞動(dòng)關(guān)系已終止，顯然是依據(jù)上述勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┖停?015）民一他字第6號(hào)最高院答復(fù)意見(jiàn)之前的已過(guò)時(shí)的行政法規(guī)作出的判決認(rèn)定，不是依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》之后的上述最高人民法院的法律依據(jù)作出的判決認(rèn)定。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。1、一審判決適用2008年9月18日國(guó)務(wù)院535號(hào)令《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”，因該實(shí)施條例，是國(guó)務(wù)院行政機(jī)關(guān)為貫徹實(shí)施2007年6月29日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》制定的條例，但在2008年9月18日國(guó)務(wù)院535號(hào)條例施行之后的2010年12月28日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議又通過(guò)了《關(guān)于修改
的決定》在2012年12月28日修改后的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》中第四十四條新的法律規(guī)定為：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）……;（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；……。”就本案上訴人是農(nóng)民工從2016年12月27日達(dá)到法定退休年齡50周歲時(shí)，至今沒(méi)有依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，也沒(méi)有領(lǐng)取退休金。2018年7月1日上訴人在工作中因工作原因受傷至今，依照上述法律規(guī)定，上訴人與被上訴人的勞動(dòng)關(guān)系未終止。因此，一審適用上述2008年9月18日國(guó)務(wù)院制定的第535號(hào)令第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的行政法規(guī)，未依法適用2012年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)修改后的勞動(dòng)合同法第44條的法律規(guī)定，顯然，一審適用法律錯(cuò)誤。2、在上述2012年12月28日施行的新的《勞動(dòng)合同法》之后的2015年9月30日，最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6號(hào)《關(guān)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》明確回復(fù)山東省高級(jí)人民法院，“經(jīng)研究，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會(huì)的傾向性意見(jiàn)，即，對(duì)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)”，該最高院的回復(fù)，顯然是進(jìn)一步明確達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系的終止的標(biāo)準(zhǔn)，是“應(yīng)當(dāng)”，即必須是勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)。因此，一審適用已過(guò)時(shí)的上述國(guó)務(wù)院535號(hào)令勞動(dòng)法合同法實(shí)施條例第二十一條規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤。3、在上述2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)令勞動(dòng)合同法實(shí)施條例之后的2010年9月14日。最高人民法院法釋?zhuān)?010）12號(hào)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)處理”的規(guī)定，僅規(guī)定了已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)金待遇的人員繼續(xù)用工按勞務(wù)關(guān)系處理，未規(guī)定達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員繼續(xù)用工建立何種關(guān)系。但在最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┑睦斫馀c適用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第15頁(yè)-117頁(yè)審判實(shí)務(wù)）中，對(duì)此認(rèn)為“已達(dá)到法定退休年齡，未開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”。之后的2012年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的決定》的第四十四條“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”規(guī)定，與上述最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┑睦斫馀c適用》第115頁(yè)一117頁(yè)審判實(shí)務(wù)中：已達(dá)到法定退休年齡，未開(kāi)始依法“享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，屬《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”是一致的。之后的2015年9月30日，上述最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6號(hào)《關(guān)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》進(jìn)一步認(rèn)為，“對(duì)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享有養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)”，該答復(fù)意見(jiàn)，與上述修改后的勞動(dòng)合同法，也是一致的。因此，一審適用2008年9月18日已過(guò)時(shí)的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條、顯然是適用法律錯(cuò)誤。三、一審判決涉嫌枉法裁判。1、一審明知上述2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)令《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的第二十一條，“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的規(guī)定。是對(duì)2007年6月29日第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的具體實(shí)施的行政條例，也明知在該行政條例之后的2012年12月28日第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議又通過(guò)了《關(guān)于修改
的決定》，在該全國(guó)人大常委會(huì)修改后的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”，有了新的法律規(guī)定，一審未適用新的法律規(guī)定，仍適用已過(guò)時(shí)的行政條例。因此，一審涉嫌柱法裁判。2、一審明知在上述2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中的第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的行政條例之后。最高人民法院民一庭在2010年9月14日起施行的法釋?zhuān)?010）12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”規(guī)定的理解與適用中，最高院民一庭已明確的認(rèn)為“已達(dá)到法定退休年齡，未開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員。與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”（見(jiàn)人民法院出版社2015年9月第2版最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄈ┑睦斫馀c適用》第117頁(yè)審判實(shí)務(wù)），一審判決未依照最高人民法院民一庭指導(dǎo)性的審判實(shí)務(wù)正確理解與適用上述司法解釋?zhuān)ㄈ┑谄邨l的規(guī)定，而是對(duì)上訴人依據(jù)上述最高人民法院民一庭編著的司法解釋?zhuān)ㄈ┑谄邨l的理解與適用中的審判實(shí)務(wù)的認(rèn)為“已達(dá)到法定退休年齡，未開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人單位仍為勞動(dòng)關(guān)系。屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”的審判實(shí)務(wù)，主張上訴人與被上訴人一直存續(xù)著的是勞動(dòng)關(guān)系，一審判決將上訴人引用的上述最高院審判實(shí)務(wù)指導(dǎo)性的意見(jiàn)曲解為上訴人的主張“顯然違反了解釋的基本法則。是錯(cuò)誤的，是不符合法律規(guī)定的，據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，判決如下：……”。因此，上訴人有理由的認(rèn)為，一審明知最高人民法院民一庭對(duì)上述司法解釋?zhuān)ㄈ┑谄邨l的理解與適用指導(dǎo)性的意見(jiàn)，不是以法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)確定勞動(dòng)合法的終止，而是以是否依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)確定勞動(dòng)合同的終止。因此，一審判決涉嫌枉法裁判。3、一審明知在上述2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》之后的2015年9月30日，最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6號(hào)《最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》意見(jiàn)，“即，對(duì)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)，”是進(jìn)一步的明確勞動(dòng)關(guān)系的終止標(biāo)準(zhǔn)，不是以法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)，而是“應(yīng)當(dāng)”，即必須以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)，確定勞動(dòng)關(guān)系的終止，一審仍然適用己過(guò)時(shí)的2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)行政條例。并以上訴人的年齡為標(biāo)準(zhǔn)。判決上訴人年滿(mǎn)退休年齡50周歲日的2017年12月27日，與被上訴人的勞動(dòng)合同終止。因此，一審判決涉嫌枉法裁判。綜上，請(qǐng)求二審撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回重審或改判確認(rèn)上訴人從2016年1月16日起至今與被上訴人存續(xù)的是勞動(dòng)關(guān)系。
被上訴人朝陽(yáng)樓飯莊有限公司答辯稱(chēng)：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人稱(chēng)一審法院適用國(guó)務(wù)院535號(hào)行政條例并不廢除。上訴人對(duì)法律的理解存在片面，已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡就是終止勞動(dòng)關(guān)系的前提，上訴人已經(jīng)達(dá)到退休年齡，一審法院適用法律正確。
李某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求人民法院判決確認(rèn)原告從2016年1月16起至今與被告存續(xù)的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；2、訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：2019年3月11日，原告將被告訴至宣化區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)，請(qǐng)求確認(rèn)原告從2016年1月16日起至今與被告存續(xù)的是勞動(dòng)關(guān)系。2019年3月12日，張家口市宣化區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)以原告現(xiàn)年53歲，已超過(guò)法定退休年齡，不屬于仲裁委受理范圍，向原告下達(dá)了不予受理案件通知書(shū)。原告提起本案訴訟的主要理由是：2016年1月16日在原告未滿(mǎn)50周歲時(shí)，被被告招工從事面食制作工作，每天工作時(shí)間是早3點(diǎn)至中午1點(diǎn)。雙方無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同，一直存續(xù)著的是無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2018年7月1日早上3點(diǎn)15分左右，原告在工作期間啟動(dòng)攪面機(jī)攪面時(shí)，因攪面機(jī)電開(kāi)關(guān)的原因，造成原告的左手絞軋傷。之后，因原告的年齡，雙方發(fā)生了勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的爭(zhēng)議。綜上，原告認(rèn)為2016年1月16日申請(qǐng)人被被告招工從事面食制作工作時(shí)，尚未屆滿(mǎn)法定退休年齡50周歲，雙方存續(xù)的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。據(jù)此。根據(jù)法釋?zhuān)?010）12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l的規(guī)定，用人單位招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。反之，已達(dá)退休年齡，但未依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，發(fā)生用工爭(zhēng)議，仍為勞動(dòng)關(guān)系。為此，原告提起訴訟，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。
朝陽(yáng)樓飯莊有限公司在一審中辯稱(chēng)，承認(rèn)原告在本案中所主張的事實(shí)，但認(rèn)為，雙方之間關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，原告曲解法律，請(qǐng)求人民法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)為，朝陽(yáng)樓飯莊有限公司承認(rèn)李某某在本案中主張的事實(shí)，故對(duì)李某某主張的事實(shí)予以確認(rèn)。原告李某某出生于1966年12月27日，從2016年1月16起被朝陽(yáng)樓飯莊有限公司招用，雙方雖未訂立書(shū)面的勞動(dòng)合同，但自2016年1月16日至2016年12月27日，雙方形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2016年12月27日，李某某已達(dá)法定退休年齡，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系已終止。李某某以法釋?zhuān)?010）12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l的規(guī)定為基礎(chǔ)，進(jìn)行解釋?zhuān)J(rèn)為雙方之間一直存在勞動(dòng)合同關(guān)系，顯然違反了解釋的基本法則，是錯(cuò)誤的，是不符合法律規(guī)定的。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，判決，一、確認(rèn)李某某與張家口市宣化區(qū)朝陽(yáng)樓飯莊有限責(zé)任公司在2016年1月16日至2016年12月27日間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，該勞動(dòng)合同關(guān)系至2016年12月27日終止；二、駁回李某某其他訴訟請(qǐng)求。
本院二審經(jīng)審理查明，2016年1月16日在李某某未滿(mǎn)50周歲時(shí)，經(jīng)朝陽(yáng)樓飯莊有限公司招工到該飯莊從事面食制作工作，每天工作時(shí)間是早3點(diǎn)至中午1點(diǎn)。雙方無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同。2018年7月1日早上3點(diǎn)15分左右，李某某在工作期間啟動(dòng)攪面機(jī)攪面時(shí)，因攪面機(jī)電開(kāi)關(guān)的原因，造成李某某的左手絞軋傷。之后，因李某某的年齡，雙方發(fā)生了勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的爭(zhēng)議。2019年3月11日，李某某向張家口市宣化區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)李某某從2016年1月16日起至今與朝陽(yáng)樓飯莊有限公司存續(xù)的是勞動(dòng)關(guān)系。2019年3月12日，張家口市宣化區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)以李某某現(xiàn)年53歲，已超過(guò)法定退休年齡，不屬于仲裁委受理范圍，向李某某出具了不予受理案件通知書(shū)。為此，李某某提起本案的訴訟。

本院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位依法簽訂勞動(dòng)合同而在勞動(dòng)者與用人單位之間產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的確定必須符合以下標(biāo)準(zhǔn)（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（二）用人單位依法，制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。（三）勞動(dòng)者提出的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，上訴人與被上訴人之間雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，但是，上訴人是通過(guò)被上訴人的招聘到被上訴人處應(yīng)聘工作。上訴人受用人單位的管理、從事用人單位安排的工作、成為用人單位的成員、從用人單位領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬，雙方之間已經(jīng)形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。因此上訴人上訴主張雙方系勞動(dòng)關(guān)系本院予以認(rèn)定。關(guān)于雙方爭(zhēng)議的勞動(dòng)關(guān)系終止的時(shí)間問(wèn)題，本院認(rèn)為，雖然2008年9月18日國(guó)務(wù)院第535號(hào)令《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”。但是2010年9月14日起施行的法釋?zhuān)?010）12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”，而本案當(dāng)事人李某某于2016年1月16日到被上訴人處工作時(shí)，還沒(méi)有達(dá)到退休年齡，直至2018年7月1日李某某在工作中受傷時(shí)，雙方的勞動(dòng)關(guān)系仍屬于持續(xù)當(dāng)中。因此，對(duì)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)本案雙方當(dāng)事人均沒(méi)有提出終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系。故雙方當(dāng)事人之間的勞動(dòng)關(guān)系尚未解除。
綜上所述，上訴人李某某的上訴理由成立，本院予以支持。原審判決適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)張家口市宣化區(qū)人民法院（2019）冀0705民初766號(hào)民事判決；
二、李某某與張家口市宣化區(qū)朝陽(yáng)樓飯莊有限責(zé)任公司自2016年1月16日至今屬于勞動(dòng)關(guān)系。
一審案件受理費(fèi)10元、二審案件受理費(fèi)10元，均由被上訴人張家口市宣化區(qū)朝陽(yáng)樓飯莊有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 王艷龍
審判員 牟鍵
審判員 姜兵

書(shū)記員： 常曉梅