原告朱某付，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地安徽省，現(xiàn)住上海市奉賢區(qū)。
　　委托代理人鄭焱，上海滬盛律師事務(wù)所律師。
　　被告談某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地安徽省，現(xiàn)住上海市浦東新區(qū)。
　　委托代理人王建芳，上海融寧律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人陳茹，上海融寧律師事務(wù)所律師。
　　被告薛衛(wèi)某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江蘇省，現(xiàn)住上海市嘉定區(qū)。
　　被告朱元兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地安徽省，現(xiàn)住上海市浦東新區(qū)。
　　委托代理人陶筆一，上海市徐浦律師事務(wù)所律師。
　　原告朱某付訴被告談某某、薛衛(wèi)某健康權(quán)糾紛一案，本院于2019年8月12日立案受理后依法適用簡易程序，并追加被告朱元兵參加本案訴訟，于2019年11月7日、12月10日公開開庭進行了審理，原告朱某付及其委托代理人鄭焱、被告談某某的委托代理人陳茹、被告薛衛(wèi)某、被告朱元兵及其委托代理人陶筆一到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告朱某付訴稱，2018年7月26日上午，被告談某某雇原告等二人前往本市浦東新區(qū)龍東大道川沙路口向南約200米的場地上卸廢紙板、舊塑料等。送貨車由被告薛衛(wèi)某駕駛。原告卸貨時，因被告薛衛(wèi)某將貨車往前開了點，致車上的貨物連同原告一起掉下車，造成原告頭部受傷、腰3椎體壓縮性骨折等。因被告談某某作為原告的雇主又作為收貨人在事發(fā)現(xiàn)場指揮，被告薛衛(wèi)某受雇于被告朱元兵，三被告均有侵權(quán)責任，故原告起訴，要求三被告承擔侵權(quán)責任，共同賠償原告醫(yī)療費人民幣(以下幣種相同)91,292.80元(其中被告談某某墊付81,444.20元)、住院伙食補助費260元(20元/天×13天)、誤工費28,000元(4,000元/月×7個月)、營養(yǎng)費4,200元(40元/天×105天)、護理費12,400元(2,480元/月×5個月)、殘疾賠償金136,068元(68,034元/年×20年×10%)、精神損害撫慰金5,000元、交通費2,000元、鑒定費1,950元、律師費8,000元、后續(xù)治療費50,000元。
　　被告談某某辯稱，原告確受其雇傭到事發(fā)地卸貨，但事發(fā)時其未指揮被告薛衛(wèi)某挪車，其不應(yīng)承擔責任。被告薛衛(wèi)某沒查看車上人員情況就開動車輛，導(dǎo)致事故發(fā)生，應(yīng)承擔責任。原告也未盡到安全注意義務(wù)，也應(yīng)承擔責任。事發(fā)后已支付原告94,444.20(其中醫(yī)療費為81,444.20元，現(xiàn)金13,000元)，要求一并處理。原告主張的第二次住院費用全部系因糖尿病、高血脂等引起，與本案無關(guān)，故不予認可。殘疾賠償金應(yīng)適用農(nóng)村標準。誤工費，因原告已68歲了，沒有提供用工證明、工資扣發(fā)證明等，且事發(fā)時也是臨時雇傭原告的，故不同意該請求。營養(yǎng)費認可30元/天計算一期90天。護理費認可50元/天計算一期120天。住院伙食補助費、鑒定費、精神損害撫慰金無異議。律師費認可3,000元。交通費無票據(jù)不認可。后續(xù)治療費待實際發(fā)生后再主張。
　　被告薛衛(wèi)某、朱元兵共同辯稱，事發(fā)時被告朱元兵雇被告薛衛(wèi)某將貨送到事發(fā)地，具體怎么卸貨是原告與被告談某某的事，與被告薛衛(wèi)某、朱元兵無關(guān)。當時被告談某某讓被告薛衛(wèi)某車往前動一點，被告薛衛(wèi)某沒看見車上有人，就將車往前動了一下，被告薛衛(wèi)某沒有過錯，不應(yīng)承擔責任。對原告主張的各項賠償數(shù)額，由法院依法認定。
　　經(jīng)審理查明，2018年7月26日上午10時許，被告談某某雇原告等二人到本市浦東新區(qū)龍東大道川沙路口向南約200米的場地上卸廢紙板、舊塑料等。被告朱元兵雇被告薛衛(wèi)某駕駛貨車(牌號為滬DBXXXX)運送廢舊紙板、塑料至上述地點。該貨車車身高度約1.5米，裝了約2米多高的貨物，合計高度約4米。貨物送到后，原告爬到貨物上面卸貨，卸了一些貨后，被告談某某讓被告薛衛(wèi)某將車往前開一點，對此原告在庭審中確認其聽到該講話。因被告薛衛(wèi)某沒注意原告在車上，故車子開動后，原告隨車上的貨物摔落到地上受傷。2019年9月26日經(jīng)鑒定，原告因外傷致顱腦損傷及腰3椎體壓縮性骨折等，其腰3椎體骨折的后遺癥構(gòu)成人體損傷XXX殘疾，傷后一期治療給予休息180日、護理120日、營養(yǎng)90日，今后若行二期治療給予休息30日、護理30日、營養(yǎng)15日。事發(fā)后被告談某某已付原告94,444.20元。
　　上述事實，有公安接報回執(zhí)單及詢問筆錄、門急診病歷、醫(yī)療費發(fā)票、醫(yī)療費清單、出院記錄、司法鑒定意見書及鑒定費發(fā)票、律師費發(fā)票及當事人的陳述等證據(jù)在案佐證。
　　本院認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應(yīng)當承擔責任，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的、賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任，難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。本案中，原告沒有選擇雇傭合同糾紛由雇主被告談某某承擔賠償責任，而選擇以侵權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)，要求三被告共同賠償。因被告談某某在本案中具備雇主和共同侵權(quán)人雙重身份，故應(yīng)當按責承擔責任。被告薛衛(wèi)某受雇于被告朱元兵，故原告的損失依法應(yīng)由被告朱元兵賠償。對于事故責任，被告談某某事發(fā)時在現(xiàn)場指揮移動車輛，未注意到原告在車上，且作為雇主未對原告采取安全保護措施，存在過錯，應(yīng)當承擔60%責任。被告薛衛(wèi)某移動車輛時，未注意到原告在車上，未確保安全行車，以致事故發(fā)生，被告薛衛(wèi)某應(yīng)承擔25%責任。原告對登高作業(yè)風(fēng)險估計不足，未盡安全注意義務(wù)，在聽到車子往前開的情況下，未及時規(guī)避風(fēng)險，應(yīng)承擔15%責任。對雙方有爭議的費用本院確認如下：1、醫(yī)療費，扣除伙食費及第二次因治療糖尿病、高血脂住院產(chǎn)生的費用，其余86,512.40元本院予以認定。2、住院伙食補助費，原告第一次住院11.5天，本院確認住院伙食補助費為230元。3、營養(yǎng)費、護理費，營養(yǎng)費未超過相關(guān)標準，應(yīng)予支持，護理費按每天60元計算確定為9,000元。4、誤工費，原告已到退休年齡，臨時被雇傭無固定收入，且原告提供的證據(jù)無法證明其實際誤工損失，故本院不予支持。5、交通費，根據(jù)原告就醫(yī)等情況，本院認定為600元。6、殘疾賠償金，原告提供的證據(jù)無法證明其事發(fā)前連續(xù)一年工作、居住在本市城鎮(zhèn)地區(qū)，故應(yīng)按農(nóng)村標準計算，且原告至定殘之日已年滿67周歲，故按規(guī)定原告主張殘疾賠償金的年限為13年計39,487.50元(30,375元/年×13年×10%)。7、律師費，本院酌定5,000元。8、后續(xù)治療費，待實際發(fā)生后另行主張。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十二條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告談某某應(yīng)賠償原告朱某付醫(yī)療費86,512.40元、護理費9,000元、營養(yǎng)費4,200元、住院伙食補助費230元、交通費600元、殘疾賠償金39,487.50元、精神損害撫慰金5,000元、鑒定費1,950元、律師費5,000元，合計151,979.90元中的91,187.94元，因被告談某某已付94,444.20元，故原告朱某付于本判決生效之日起十日內(nèi)退還被告談某某3,256.26元；
　　二、被告朱元兵于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告朱某付醫(yī)療費86,512.40元、護理費9,000元、營養(yǎng)費4,200元、住院伙食補助費230元、交通費600元、殘疾賠償金39,487.50元、精神損害撫慰金5,000元、鑒定費1,950元、律師費5,000元，合計151,979.90元中的37,994.98元；
　　三、駁回原告朱某付的其余訴訟請求。
　　負有金錢給付義務(wù)的當事人，如未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費5,018元，減半收取2,509元，由原告朱某付負擔376元，被告談某某負擔1,505元，被告朱元兵負擔628元。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：益美芳

書記員：孫??燕