上訴人（原審被告）：河南七建工程集團(tuán)有限公司。
法定代表人：李方波，系該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：薛輝，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系該公司工作人員。
被上訴人（原審原告）：朱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省廣水市人。
被上訴人（原審被告）：李冠軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河南省洛陽(yáng)市人。
委托訴訟代理人：葉愛民，湖北山川律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：馬榮生，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河南省確山縣人。
委托訴訟代理人：黃帥，河南省確山縣“148”法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：馬鵬，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河南省確山縣人。
被上訴人（原審被告）：王文偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河南省確山縣人。

上訴人河南七建工程集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱河南七建公司）因與被上訴人朱某某、馬榮生、馬鵬、王文偉、李冠軍分期付款買賣合同糾紛一案，不服廣水市人民法院（2015）鄂廣水民初字第02036號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院2016年10月8日立案受理后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人河南七建公司的委托訴訟代理人薛輝，被上訴人朱某某，被上訴人李冠軍及委托訴訟代理人葉愛民，被上訴人馬榮生的委托訴訟代理人黃帥，被上訴人馬鵬到庭參加訴訟。被上訴人王文偉經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
河南七建公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審，或查清事實(shí)后改判由馬榮生承擔(dān)支付朱某某貨款111230元。事實(shí)和理由：1、原審認(rèn)定馬榮生、馬鵬、王文偉是河南七建的員工，完全沒有事實(shí)依據(jù)；2、原審認(rèn)定馬鵬、王文偉、馬榮生是河南七建員工，其購(gòu)買鋼材是職務(wù)行為，進(jìn)而認(rèn)定清償責(zé)任由河南七建公司承擔(dān)，違背客觀事實(shí)，與判決書中認(rèn)定的“被告李冠軍將上述承接的工程轉(zhuǎn)包給被告馬榮生承接”自相矛盾；3、馬榮生在過(guò)了舉證期限后，申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，在無(wú)法核實(shí)原件的情況下，河南七建公司明確否認(rèn)真實(shí)性的情況下，法院予以采信錯(cuò)誤。一審?fù)彆r(shí)，證人在指認(rèn)購(gòu)買鋼材人，漏嘴說(shuō)現(xiàn)場(chǎng)購(gòu)買人的指派人是馬總時(shí)，被上訴人朱某某教唆證人做歪曲事實(shí)的證詞，一審法官不依法制止。4、根據(jù)合同相對(duì)性原則，馬榮生作為實(shí)際施工人，應(yīng)自行承擔(dān)在承包過(guò)程中買賣合同的付款責(zé)任。即便轉(zhuǎn)包協(xié)議無(wú)效，發(fā)包人只在欠付工程范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
朱某某辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
馬榮生、馬鵬辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求二審駁回上訴，維持原判。
李冠軍辯稱，馬榮生、馬鵬、王文偉不是河南七建公司、李冠軍聘用的員工，河南七建公司、李冠軍已經(jīng)付清了馬榮生全部工程款，不應(yīng)該再重復(fù)支付材料款。請(qǐng)求二審法院改判由馬榮生支付朱某某的貨款。
朱某某向一審法院起訴請(qǐng)求：被告河南七建公司承接95816部隊(duì)疊晾傘室及文化活動(dòng)中心工程后，該公司項(xiàng)目經(jīng)理李冠軍又將該工程轉(zhuǎn)包給被告馬榮生施工。被告馬榮生在施工過(guò)程中，因建筑工地上需用鋼材，指派被告馬鵬、王文偉在原告處購(gòu)買鋼材，至2015年6月止，共計(jì)賒欠原告鋼材款111230元，被告馬鵬、王文偉在原告銷售單上簽字，并口頭約定于2015年7月30日前付清。約定付款期限到后，原告多次要求被告支付鋼材款未果。被告河南七建公司將承接的95816部隊(duì)疊傘室文化活動(dòng)中心工程轉(zhuǎn)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的被告馬榮生，根據(jù)法律規(guī)定，被告河南七建公司、馬榮生違反有關(guān)法律規(guī)定，而被告馬鵬、王文偉購(gòu)買原告的鋼材實(shí)際用于施工，故被告馬榮生、馬鵬、王文偉應(yīng)承擔(dān)清償貨款的責(zé)任，被告河南七建公司、李冠軍對(duì)原告?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。請(qǐng)求依法判令：1、五被告支付原告貨款111230元及利息；2、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：被告李冠軍系被告河南七建公司的項(xiàng)目經(jīng)理。河南七建公司委托李冠軍對(duì)“中國(guó)人民解放軍95816部隊(duì)疊晾傘室及文化活動(dòng)中心新建工程”進(jìn)行投標(biāo)，后河南七建公司中標(biāo)。2014年10月26日，中國(guó)人民解放軍95816部隊(duì)與被告河南七建公司就該工程簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同中就工程地點(diǎn)、工程規(guī)模、資金來(lái)源、合同工期、工程質(zhì)量、合同價(jià)款及其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。2014年10月26日，被告李冠軍將上述承接的工程轉(zhuǎn)包給被告馬榮生承建。雙方簽訂了《工程承包協(xié)議》，協(xié)議中雙方就工程概況、工程承包范圍、工程工期、工程目標(biāo)、合同價(jià)款、工程擔(dān)保、雙方義務(wù)、工程價(jià)款支付、違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行了明確約定。被告馬榮生承接上述工程后，即組織人員進(jìn)行施工。2015年4月17日，被告李冠軍提出終止合同，并于2015年4月18日簽訂終止合同協(xié)議書。該工程在施工過(guò)程中，材料采購(gòu)人員馬鵬、王文偉分別于2015年2月6日、2015年3月25日、2015年3月29日到本案原告處購(gòu)買鋼材，共計(jì)欠原告鋼材款111230元（其中2015年2月6日購(gòu)買螺紋鋼38.4噸，每噸2760元，計(jì)105984元；2015年3月25日購(gòu)買￠6圓盤鋼材0.56噸，每噸2700元，計(jì)1512元；2015年3月29日購(gòu)買￠6圓盤鋼材1.385噸，每噸2760元，計(jì)3822.60元，合計(jì)111318.60元）。上述貨款經(jīng)原告多次催要，被告馬鵬、王文偉、馬榮生、李冠軍一直拒不給付。原告向法院起訴。
另查明，被告馬鵬、王文偉、馬榮生系被告河南七建公司的員工，馬鵬系材料員，王文偉系預(yù)算員，馬榮生的專業(yè)類別為建筑工程。
一審法院認(rèn)為，被告馬鵬、王文偉到原告處采購(gòu)鋼材后，原告隨即將被告所購(gòu)買的鋼材運(yùn)送至被告指定的地點(diǎn)，由被告支付貨款，應(yīng)認(rèn)定原、被告雙方形成買賣合同關(guān)系?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”被告馬鵬、王文偉、馬榮生系被告河南七建公司的員工，應(yīng)認(rèn)定被告馬鵬、王文偉到原告處購(gòu)買鋼材履行的是職務(wù)行為，其相應(yīng)的清償責(zé)任應(yīng)由河南七建公司承擔(dān)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹嬷鲝埍桓嬷Ц哆t延給付貨款的相應(yīng)利息，沒有超過(guò)能夠預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，故對(duì)原告的該項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)予以支持，其利率應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率進(jìn)行計(jì)付。原告向被告實(shí)際銷售鋼材款為111318.60元，但原告訴請(qǐng)中只主張111230元，超過(guò)部分視為原告自愿放棄，對(duì)超過(guò)部分不予支持。被告馬榮生關(guān)于原告計(jì)算鋼材款超過(guò)市場(chǎng)價(jià)格的抗辯理由，因被告馬榮生沒有提供證據(jù)予以證明，且采購(gòu)人員馬鵬、王文偉對(duì)銷售價(jià)款予以認(rèn)可，故對(duì)被告馬榮生的該抗辯理由應(yīng)不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、河南七建工程集團(tuán)有限公司于判決生效后十日內(nèi)一次性清償原告朱某某貨款111230元及利息（其利息自2015年3月30日起至判決確定的履行時(shí)間止，利率按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率進(jìn)行計(jì)算）。二、駁回原告朱某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決書指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。訴訟費(fèi)及訴訟保全費(fèi)用7520元，由被告河南七建工程集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
被上訴人朱某某向法庭申請(qǐng)證人呂某出庭作證。呂某出庭作證的內(nèi)容為：當(dāng)時(shí)我在貨場(chǎng)拉貨，看到李老板和朱老板發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李老板把他自己的車押在朱老板貨場(chǎng)，說(shuō)過(guò)幾天來(lái)結(jié)清貨款。證明目的：李冠軍曾向朱某某承諾由其負(fù)責(zé)結(jié)清貨款。
被上訴人李冠軍向法庭申請(qǐng)證人陳某出庭作證。陳某出庭作證的內(nèi)容為：我于2014年10月中旬認(rèn)識(shí)馬榮生時(shí)，他正準(zhǔn)備做部隊(duì)的工程，屬于包工包料總承包，我就幫忙他聯(lián)系了挖掘機(jī)、還幫他采購(gòu)了砂、石料、水泥磚等建筑材料，并安排了工人將有關(guān)材料送到部隊(duì)工地。2015年4月中旬，馬榮生因一些原因要退場(chǎng)，我得到消息后要求他支付我設(shè)備費(fèi)用、砂、磚等材料的余款，馬榮生于2015年4月20日跟我進(jìn)行了結(jié)算。證明目的：馬榮生是工程的實(shí)際施工人，在施工期間獨(dú)立負(fù)責(zé)采購(gòu)和支付鋼材款。
對(duì)證人呂某的證人證言，被上訴人馬榮生、馬鵬無(wú)異議。上訴人河南七建公司、被上訴人李冠軍有異議。河南七建公司認(rèn)為證人對(duì)事實(shí)的陳述并不清楚，其在法庭上的陳述來(lái)源于事后朱某某的陳述，該證據(jù)缺乏證明力。李冠軍認(rèn)為證人證言前后矛盾，既然發(fā)生大聲爭(zhēng)吵，李冠軍不愿意支付貨款，怎么可能把車輛押在貨場(chǎng)，事實(shí)上，李冠軍的車子是被扣押，后經(jīng)報(bào)警后取走。證人與朱某某之間存在長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)往來(lái)，有利害關(guān)系。
對(duì)證人陳某的證人證言，上訴人河南七建公司無(wú)異議。被上訴人朱某某認(rèn)為與其無(wú)關(guān)。被上訴人馬榮生、馬鵬有異議，馬榮生、馬鵬認(rèn)為證人只是供應(yīng)水泥、石子等材料，不能證明馬榮生和李冠軍之間的關(guān)系，證人不清楚工程采購(gòu)鋼材以及支付的情況，且證人提交的供貨單均系復(fù)印件，且供貨單上的馬付生不是本案的馬榮生，且馬付生的簽名與馬榮生在工程承包協(xié)議書上簽字明顯不符，該單據(jù)也不能證明馬榮生曾向證人結(jié)算過(guò)材料款。證人后期與河南七建公司及李冠軍是合作關(guān)系，具有利害關(guān)系。
對(duì)上述有異議的證據(jù)，本院認(rèn)為，證人呂某的證言只能證明李冠軍與朱某某之間曾因本案鋼材款支付問題產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)，并不能達(dá)到李冠軍承諾償還鋼材款的證明目的。證人陳某的證言證明了其與馬榮生之間業(yè)務(wù)情況，證言內(nèi)容與馬榮生、李冠軍簽訂的《工程承包協(xié)議》內(nèi)容相印證，能夠證明馬榮生是本案所涉工程的實(shí)際施工人，對(duì)于該證言予以采信。
本院對(duì)一審查明的除“被告馬鵬、王文偉、馬榮生系被告河南七建公司的員工，馬鵬系材料員，王文偉系預(yù)算員，馬榮生的專業(yè)類別為建筑工程”之外的事實(shí)予以確認(rèn)。

綜上所述，河南七建公司的部分上訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第一款、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省廣水市人民法院（2013）鄂廣水民初字第02036號(hào)民事判決；
二、被上訴人馬榮生于本判決生效之日起十日內(nèi)清償被上訴人朱某某貨款111230元及利息（自2015年3月30日起按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算至本判決確定的履行之日止）；
三、上訴人河南七建公司對(duì)上述第二項(xiàng)債務(wù)不足清償部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；
四、駁回被上訴人朱某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)7520元，二審案件受理費(fèi)2520元，合計(jì)10040元，由被上訴人馬榮生負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　楊　亙 審判員　袁　濤 審判員　呂丹丹

書記員：王洪琴