有關(guān)賣(mài)淫行為相關(guān)規(guī)范以及關(guān)于一些賣(mài)淫行為的理論與實(shí)踐爭(zhēng)議

《刑法》

第三百五十九條  引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

 

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》

三、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處一萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)較輕的，依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。

十、 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫以及賣(mài)淫的非法所得予以沒(méi)收。

 

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

第八條  引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰：

（一）引誘他人賣(mài)淫的；

（二）容留、介紹二人以上賣(mài)淫的；

（三）容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的；

（四）一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣(mài)淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣(mài)淫行為的；

（五）非法獲利人民幣一萬(wàn)元以上的。

利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫是否以營(yíng)利為目的，不影響犯罪的成立。

　　引誘不滿(mǎn)十四周歲的幼女賣(mài)淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，以引誘幼女賣(mài)淫罪定罪處罰。

被引誘賣(mài)淫的人員中既有不滿(mǎn)十四周歲的幼女，又有其他人員的，分別以引誘幼女賣(mài)淫罪和引誘賣(mài)淫罪定罪，實(shí)行并罰。

第九條  引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣(mài)淫的；

（二）引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類(lèi)人員賣(mài)淫的；

（三）非法獲利人民幣五萬(wàn)元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第十條  組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。

第十三條  犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對(duì)各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的二倍以上。

 

《治安管理處罰法》

第六十七條  引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

 

《最高人民法院關(guān)于如何適用《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的答復(fù)》

《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的“賣(mài)淫嫖娼”，一般是指異性之間通過(guò)金錢(qián)交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿(mǎn)足對(duì)方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為的認(rèn)定。  

 

《安徽省公安機(jī)關(guān)部分治安案件查處標(biāo)準(zhǔn)》

第二十三條  

賣(mài)淫嫖娼

不特定的異性或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介，發(fā)生性關(guān)系的，包括口淫、手淫、雞奸等。

適用“情節(jié)較輕”處罰的情形：

（一） 初次賣(mài)淫嫖娼的；

（二） 以口淫、手淫等方式賣(mài)淫嫖娼的；

（三） 因生活無(wú)著偶然賣(mài)淫或者以流動(dòng)人口為賣(mài)淫對(duì)象，且所得較少的；

（四） 已談妥價(jià)格或者給付金錢(qián)等財(cái)物，尚未發(fā)生性關(guān)系的；

（五） 其他情節(jié)較輕情形的。

 

《浙江省高級(jí)人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)（三）》

11、刑法分則第8章第8節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。

 

國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》的復(fù)函（ 國(guó)法函〔2003〕155號(hào)）

浙江省人民政府法制辦公室：

你辦《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》（浙府法[2003]5號(hào)）收悉。我們征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見(jiàn)，他們認(rèn)為，公安部對(duì)賣(mài)淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣(mài)淫嫖娼是指通過(guò)金錢(qián)交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿(mǎn)足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的規(guī)定是合法的。

 

《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》

廣西壯族自治區(qū)公安廳：  

你廳《關(guān)于對(duì)以金錢(qián)為媒介的同性之間的性行為如何定性的請(qǐng)示》（桂公傳發(fā)〔２００１〕３５號(hào)）收悉?，F(xiàn)批復(fù)如下：  

根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。  

自本批復(fù)下發(fā)之日起，《公安部關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（公復(fù)字〔1995〕6號(hào)）同時(shí)廢止。  

 

最高人民法院在答復(fù)浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于口淫、手淫等行為能否作為組織他人賣(mài)淫罪中的賣(mài)淫行為時(shí)，明確指出：口交、手淫尚不屬于組織他人賣(mài)淫罪中的“賣(mài)淫”。（沒(méi)有找到該批復(fù)的正式版本）

 

據(jù)最高人民法院主持相關(guān)司法解釋起草工作的胡云騰大法官介紹：“多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫犯罪的司法解釋時(shí)，有種觀(guān)點(diǎn)就主張對(duì)口交和“打飛機(jī)”之類(lèi)的色情行為解釋為賣(mài)淫，但我們秉持謙抑的理念，沒(méi)有對(duì)這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的。”（參見(jiàn)《胡云騰談謙抑原則在辦案中的運(yùn)用》）。

“因?yàn)楣膊康呐鷱?fù)主要是針對(duì)治安行政處罰中的公安執(zhí)法，具體來(lái)說(shuō)是一種行政執(zhí)法中的一個(gè)批復(fù)，它在公安系統(tǒng)是有效力的，沒(méi)有問(wèn)題。”北京師范大學(xué)國(guó)際反腐敗教育與研究中心研究院?jiǎn)T、中國(guó)刑法研究所副所長(zhǎng)彭新林對(duì)此表示，但是刑法中的組織賣(mài)淫罪，它畢竟涉及到犯罪，需要遵守罪刑法定原則，所以對(duì)于賣(mài)淫的界定也應(yīng)當(dāng)符合刑法的謙抑原則。

彭新林指出，按照一般的刑法理論所理解的賣(mài)淫，是指以金錢(qián)財(cái)物為媒介進(jìn)行性交或者類(lèi)似于性交的行為，而口淫、手淫或者洗浴場(chǎng)所的胸推等只能說(shuō)它是一種色情服務(wù)。對(duì)于這類(lèi)色情服務(wù)可以通過(guò)治安管理處罰法來(lái)予以行政處罰。

“但是刑法是涉及到公民個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)安全的公民基本人身權(quán)利，與行政法調(diào)整的對(duì)象和目標(biāo)都是不一樣的，掌握的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是最嚴(yán)格的。”彭新林表示，將手淫、口淫等納入刑法犯罪范圍，打擊面太廣，不符合罪刑法定原則保障人權(quán)的主旨

 

2012年湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院審理的武文華等組織賣(mài)淫案，該案判決指出：“公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定各被告人組織或者協(xié)助組織他人從事手淫活動(dòng)為組織、協(xié)助組織賣(mài)淫的行為，本院認(rèn)為，賣(mài)淫行為是指以獲取金錢(qián)、財(cái)物為目的，向不特定人提供性交或與性交具有相當(dāng)性的性服務(wù)的行為，手淫不具有與性交行為的相當(dāng)性，故將此認(rèn)定為賣(mài)淫行為而論罪無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。公訴機(jī)關(guān)對(duì)指控各被告人組織賣(mài)淫犯罪情節(jié)嚴(yán)重所提供的證據(jù)不充分，不能認(rèn)定，故本院不予支持。”（參見(jiàn)《法院：手淫不具有與性交行為的相當(dāng)性所以不屬于賣(mài)淫》）

 

目前認(rèn)為手淫等非性交色情服務(wù)不屬于刑法中的賣(mài)淫，比較正式的文件主要有以下幾個(gè)：

 

一是最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣(mài)淫案”的批復(fù)》((2008)刑他復(fù)字第38號(hào)，答復(fù)福建省高級(jí)人民法院)，該批復(fù)認(rèn)為，“組織他人提供手淫服務(wù)在立法機(jī)關(guān)未作出有權(quán)解釋之前，以行政處罰為宜。”

 

二是最高人民法院在答復(fù)浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于口淫、手淫等行為能否作為組織他人賣(mài)淫罪中的賣(mài)淫行為時(shí)，明確指出：口交、手淫等尚不屬于組織他人賣(mài)淫罪中的“賣(mài)淫”。

 

三是最高人民法院大法官胡云騰在《談謙抑原則在辦案中的運(yùn)用》中說(shuō)到，“多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫犯罪的司法解釋時(shí)，有種觀(guān)點(diǎn)就主張對(duì)“口交”和“打飛機(jī)”之類(lèi)的色情行為解釋為賣(mài)淫，但我們秉持謙抑的理念，沒(méi)有對(duì)這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的。”

 

四是廣東省人民法院《有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)》(2007年)，該批復(fù)主要觀(guān)點(diǎn)是，“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。”

 

五是浙江省高級(jí)人民法院《浙江省高級(jí)人民法院刑一 庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)(三)》(浙高法刑[2000]13號(hào))，該意見(jiàn)第11條規(guī)定，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。

 

 

判例中的混亂

 

　　具體司法判例有的支持手淫等非性交色情服務(wù)屬于刑法中的賣(mài)淫；有的支持手淫等非性交色情服務(wù)不屬于刑法中的賣(mài)淫；有的區(qū)分口交，手淫等，認(rèn)為手淫不屬于刑法中的賣(mài)淫。

 

　　有罪認(rèn)定，例如，南京市中院二審蔡祥籌容留賣(mài)淫罪，認(rèn)為關(guān)于上訴人蔡祥籌及其辯護(hù)人提出“一審法院認(rèn)定6人次容留賣(mài)淫，其中有4人次均是提供手淫服務(wù)，并非提供性服務(wù)，對(duì)為獲取金錢(qián)等利益而提供手淫服務(wù)的行為不應(yīng)屬于刑法上的賣(mài)淫行為”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，賣(mài)淫是指收受或者約定收受報(bào)酬而與不特定的人進(jìn)行性交或者其他與性器官接觸有關(guān)的淫亂活動(dòng)的行為，手淫應(yīng)屬于賣(mài)淫行為，故該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。劉日勛犯組織賣(mài)淫罪一審刑事判決書(shū)，無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院認(rèn)定組織他人提供手淫的行為成立組織賣(mài)淫罪。

 

　　無(wú)罪認(rèn)定，例如，2011年7月，廣東某理發(fā)店店主李某等雇女子為客人提供“打飛機(jī)”等色情服務(wù)，被以涉嫌組織賣(mài)淫刑事拘留，佛山南海一審法院以組織賣(mài)淫罪判處李某等人有期徒刑5年不等。被告人上訴，檢方2012年以“不應(yīng)追究被告刑事責(zé)任”為由撤訴，被告人無(wú)罪釋放。2017年11月22日，浙江省瑞安市人民法院判決認(rèn)定刑法中的容留介紹賣(mài)淫罪中的賣(mài)淫，不包括性交外的口交、手淫等其他行為。

 

　　區(qū)分認(rèn)定，例如，楊某、朱某某組織賣(mài)淫一審刑事判決書(shū)中，楊某與朱某某的辯護(hù)人均提出公訴機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不充分，且現(xiàn)行法律對(duì)手淫、口淫等是否屬賣(mài)淫行為無(wú)明確規(guī)定，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，楊某與朱某某的行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪的辯護(hù)意見(jiàn)，朱某某也提出自己的行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪的辯解意見(jiàn)。本院認(rèn)為，對(duì)傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣(mài)淫，男性也可以提供賣(mài)淫服務(wù)，肛交、口交等均屬于進(jìn)入式性活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)列入賣(mài)淫的方式，至于提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)，因刑法沒(méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。綜上，在目前情況下，不能將刑法意義上的“賣(mài)淫”局限于性交行為，對(duì)于性交之外的肛交、口交等均屬于進(jìn)入式性行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“賣(mài)淫”。

 

理論界的分歧

　　理論上關(guān)于手淫等非性交色情服務(wù)屬于刑法中的賣(mài)淫也存在爭(zhēng)議，觀(guān)點(diǎn)與理由如下：

 

　　認(rèn)為手淫等屬于刑法中賣(mài)淫的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“賣(mài)淫”解釋為包含“手淫” 等，符合刑法的解釋原則。從文義解釋來(lái)看，所謂賣(mài)淫，是指“為獲取物質(zhì)報(bào)酬(金錢(qián)、禮物等)，以交換的方式有代價(jià)的或有接受代價(jià)之約的與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關(guān)鍵詞是“性行為”。而性行為是指在滿(mǎn)足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)已經(jīng)對(duì)賣(mài)淫行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來(lái)看，治安管理法規(guī)中“賣(mài)淫”的范圍與刑法中“賣(mài)淫”的范圍應(yīng)該做同一解釋?zhuān)駝t就會(huì)違背法的穩(wěn)定性。最后，從當(dāng)前的立法語(yǔ)境考察，取締賣(mài)淫是為了保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗，而只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風(fēng)俗。而且，賣(mài)淫行為是服務(wù)行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無(wú)非就是性服務(wù)行為的一種方式而已。所以，將手淫服務(wù)排除在賣(mài)淫行為之外，不符合立法目的。

 

　　否定手淫等屬于刑法中賣(mài)淫的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，行政法與刑法關(guān)于術(shù)語(yǔ)的定義因?yàn)閮烧叩哪康暮凸δ懿煌鴷?huì)有所不同。行政處罰打擊的是違法行為，而刑法針對(duì)的是犯罪行為。就組織賣(mài)淫等犯罪而言，刑法打擊的最為嚴(yán)重的性交易行為，很顯然，無(wú)論是組織、容留手淫，還是口交等，其社會(huì)危害性都無(wú)法與組織、容留等傳統(tǒng)理解上的性交相提并論。特別是，刑法規(guī)定了罪刑法定原則，在沒(méi)有正式的立法或者司法解釋出臺(tái)前，不應(yīng)隨意對(duì)刑法條文作擴(kuò)大解釋。

 

區(qū)分口交、手淫，認(rèn)為僅手淫不屬于刑法賣(mài)淫的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，男性也可以提供賣(mài)淫服務(wù)，因此，肛交、口交等進(jìn)入式性活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)列入賣(mài)淫的方式，至于提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)，則不屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”。此外，考慮到刑法重刑打擊組織賣(mài)淫等犯罪，除了嚴(yán)重違反社會(huì)風(fēng)化等，也基于賣(mài)淫行為會(huì)導(dǎo)致疾病的傳播等，所以，口交、肛交等進(jìn)入式性交有傳播性病的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該認(rèn)定為賣(mài)淫，手淫應(yīng)當(dāng)排除。

 

應(yīng)當(dāng)否定將“手淫”、“口交”等非性交色情服務(wù)認(rèn)定為刑法中的賣(mài)淫。理由如下：

1.“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，從一般人的理解出發(fā)，賣(mài)淫通常就是指以營(yíng)利為目的提供性交的行為，“手淫”、“口交”等雖然具有類(lèi)似性交的特征，但其本身并不是性交。將“手淫”、“口交”等非性交色情服務(wù)認(rèn)定為刑法中的賣(mài)淫，超出了國(guó)民的一般預(yù)測(cè)可能性，違反了罪刑法定原則。

2. 刑法只能是處罰具有最為嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，而無(wú)論是組織還是容留等“手淫”、“口交”等非性交色情服務(wù)，其社會(huì)危害性，即違反社會(huì)風(fēng)俗以及可能造成性病傳播的程度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于性交，將“手淫”、“口交”等非性交色情服務(wù)認(rèn)定為刑法中的賣(mài)淫不僅違反了最小犯罪化原則，也違反了罪刑相當(dāng)原則。

3.公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)、國(guó)法函[2003]155號(hào)等相關(guān)文件對(duì)“賣(mài)淫”的解釋?zhuān)辉谥伟补芾硖幜P上具有效力。刑法是我國(guó)的基本法，根據(jù)《立法法》及其他規(guī)定，刑法的解釋權(quán)力歸全國(guó)人大常委會(huì)、最高人民法院和最高人民檢察院所有。公安部對(duì)“賣(mài)淫”含義的相關(guān)解釋不具有對(duì)刑法中“賣(mài)淫”的意義與效力。

 

 

附1：“打飛機(jī)”“乳交”究竟算不算賣(mài)淫嫖娼？（公檢法吵翻了），（參見(jiàn)法苑參閱公眾號(hào)：https://mp.weixin.qq.com/s/32v1Or0PKzLwi57rBUmCOQ）

 

“打飛機(jī)”究竟算不算賣(mài)淫

 

1、刑法對(duì)“賣(mài)淫”的具體指向不明

現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫都有規(guī)定，但是現(xiàn)行刑法及其司法解釋?zhuān)伟补芾硖幜P法都沒(méi)有對(duì)“賣(mài)淫行為”作出具體界定，也沒(méi)有任何一條明文將“打飛機(jī)”等色情服務(wù)歸入“賣(mài)淫”之列。

即使1991年9月第七屆全國(guó)人代會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)的法律性質(zhì)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》和國(guó)務(wù)院1993年9月發(fā)出的行政法規(guī)性質(zhì)的《賣(mài)淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見(jiàn)賣(mài)淫嫖娼的定義。

那么，究竟何為“賣(mài)淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質(zhì)報(bào)酬（金錢(qián)、禮物等），以交換的方式有代價(jià)地或有接受代價(jià)之約地與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。如果將性行為狹義地認(rèn)為是性器官的結(jié)合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結(jié)合。

當(dāng)然，還有一種看法是，性行為旨在滿(mǎn)足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)。因此，在一些法學(xué)家的論述中，已經(jīng)將賣(mài)淫定義為：以營(yíng)利為目的，滿(mǎn)足不特定對(duì)方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說(shuō)法，“賣(mài)淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。

2、法院：“打飛機(jī)”不屬于刑法認(rèn)定的賣(mài)淫行為

佛山中院認(rèn)為，被告人及證人證言等證明涉案場(chǎng)所只提供“打飛機(jī)”“洗飛機(jī)”“推波飛機(jī)”三種手淫服務(wù)。根據(jù)刑法學(xué)理論，賣(mài)淫是指以營(yíng)利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交、實(shí)施類(lèi)似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠⑴杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椤?/p>

根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)稱(chēng)，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故該三種手淫服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣(mài)淫之“賣(mài)淫行為”。

3、警方：“公安部批復(fù)”中明確將手淫列為賣(mài)淫嫖娼行為

警方人士介紹，2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣(mài)淫嫖娼行為。警方對(duì)賣(mài)淫行為一般處以治安處罰，但對(duì)組織者予以刑事處罰。

4、即便在法院系統(tǒng)，對(duì)此類(lèi)案件也有不同判決

面對(duì)同類(lèi)案件，法院對(duì)手淫究竟屬不屬于賣(mài)淫犯罪的認(rèn)定和判決也并不統(tǒng)一。在近年類(lèi)似案件審理中，法院作出的判決結(jié)果呈現(xiàn)“兩極分化”。

支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定手淫服務(wù)屬賣(mài)淫，被告人行為構(gòu)成容留賣(mài)淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，亦認(rèn)定容留賣(mài)淫罪。在江門(mén)法院最近認(rèn)定一宗組織賣(mài)淫罪，亦認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣(mài)淫行為。

判決無(wú)罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會(huì)所色情按摩案協(xié)助組織賣(mài)淫罪未獲認(rèn)定。判決認(rèn)為，會(huì)所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國(guó)法律沒(méi)明確將其規(guī)定為賣(mài)淫行為，按照刑法規(guī)定的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認(rèn)定為賣(mài)淫行為。

 

正方：“打飛機(jī)”不構(gòu)成刑法意義上的犯罪

 

1、立法機(jī)關(guān)對(duì)“打飛機(jī)”是否屬賣(mài)淫尚無(wú)法律規(guī)定或解釋

中國(guó)政法大學(xué)出版的《法學(xué)大字典》對(duì)賣(mài)淫罪的解釋是：女性為獲取報(bào)酬而與其它男性進(jìn)行非法性性交活動(dòng)行為。對(duì)于“賣(mài)淫”，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的定義是，賣(mài)淫是婦女出賣(mài)肉體，男性玩弄女性?，F(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫都有規(guī)定。但是，現(xiàn)行刑法及其司法解釋?zhuān)伟补芾硖幜P法都沒(méi)有對(duì)“賣(mài)淫行為”作出具體界定，更沒(méi)有對(duì)“手淫行為”是否屬于刑法上的賣(mài)淫行為作出具體界定。

2、地方性法規(guī)同樣也沒(méi)有明確地界定“賣(mài)淫”

何謂賣(mài)淫嫖娼，至今未有權(quán)威的定義，在執(zhí)法中也是爭(zhēng)議不斷。一些地方性法規(guī)力圖對(duì)賣(mài)淫嫖娼作出解釋?zhuān)?/p>

《貴州省禁止賣(mài)淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定“凡以索取財(cái)物為目的與男性發(fā)生性行為的是賣(mài)淫行為；以給付財(cái)物為條件與賣(mài)淫婦女發(fā)生性行為的是嫖娼行為。”；

《大連市懲治賣(mài)淫嫖宿活動(dòng)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“婦女以營(yíng)利或收取財(cái)物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系，是賣(mài)淫行為。男性以給付財(cái)物為手段，與賣(mài)淫婦女發(fā)生性關(guān)系，是嫖宿行為。”；

《湖南省禁止賣(mài)淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)賣(mài)淫，系指女性以謀取財(cái)物為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。本條例所稱(chēng)嫖娼，系指男性以給付財(cái)物為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。”；

《太原市懲治賣(mài)淫嫖宿活動(dòng)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所指賣(mài)淫、嫖宿是：婦女以收取財(cái)物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系的行為；男性以給付財(cái)物為手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為”。

這些地方性法規(guī)對(duì)賣(mài)淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財(cái)物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。而上述法規(guī)也并沒(méi)有明確界定“賣(mài)淫”。

3、按照“罪刑法定”原則，“打飛機(jī)”確實(shí)不屬于犯罪行為

中國(guó)立法法明確規(guī)定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說(shuō)，一個(gè)人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規(guī)定。

廣東法院認(rèn)為組織婦女進(jìn)行“打飛機(jī)”、“胸推”等服務(wù)，不構(gòu)成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣(mài)淫中，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。公安部的“批復(fù)”不是法律，也不是行政法規(guī)，也算不上部門(mén)規(guī)章，只是一個(gè)“批復(fù)”，不能作為認(rèn)定罪與非罪的法律依據(jù)。既然關(guān)于手淫是否屬于賣(mài)淫沒(méi)有法律依據(jù)，那么根據(jù)刑法“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規(guī)定，法院作出這樣的判決是正確的。

 

反方：手淫屬于賣(mài)淫亦有理論依據(jù)

 

傳統(tǒng)意義上的“賣(mài)淫”，被認(rèn)為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業(yè)的發(fā)展，性交之外的特色服務(wù)陸續(xù)出現(xiàn)。然而，這些色情服務(wù)和傳統(tǒng)的“賣(mài)淫”其實(shí)實(shí)質(zhì)相同。

組織賣(mài)淫罪設(shè)在刑法第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”下，如果認(rèn)為傳統(tǒng)的賣(mài)淫妨害了社會(huì)管理，那么提供手淫服務(wù)，也可以說(shuō)是起到了同樣的效果。

同時(shí)，組織賣(mài)淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風(fēng)化的淫媒行為。賣(mài)淫人員把自己的身體提供給他人，進(jìn)行性交易，滿(mǎn)足性目的，也不再僅僅以性交為內(nèi)容，還包括了類(lèi)似性交的其他色情服務(wù)，這其中當(dāng)然也包括“打飛機(jī)”、“口交”等，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭☉?yīng)有的評(píng)價(jià)。如果認(rèn)為組織手淫后果也很?chē)?yán)重，那么將手淫等納入賣(mài)淫范疇，以組織賣(mài)淫罪追究組織者的刑事責(zé)任，完全符合立法精神。

法律不應(yīng)該是僵死的文字，而是具有生命，隨時(shí)空因素變化而變化的行為規(guī)范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強(qiáng)求必須是性器官的結(jié)合，無(wú)視其他學(xué)科對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)，是機(jī)械地執(zhí)行法律。

 

“打飛機(jī)”就算不犯罪，但未必不違法

 

1、公安機(jī)關(guān)已經(jīng)將手淫理解為賣(mài)淫行為

在賣(mài)淫的定義不明時(shí)，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)將手淫理解為賣(mài)淫行為。據(jù)了解，早在2001年，包括口淫、手淫、雞奸等行為就被公安部認(rèn)定為賣(mài)淫行為。2001年2月28日，公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（公復(fù)字[2001]4號(hào)2001年2月28日）規(guī)定：不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為。對(duì)性關(guān)系作了廣義的解釋?zhuān)幌抻诋愋灾g的性交，而包括與性有關(guān)的行為；也不限于異性之間與性有關(guān)的行為，還包括同性之間畸型的性行為。目前，各地公安在執(zhí)法中，都按這個(gè)批復(fù)對(duì)按摩店的色情服務(wù)者和組織進(jìn)行處罰。

2、“打飛機(jī)”即使未被定罪，也有可能遭到治安處罰

按照2001年公安部的批復(fù)，以盈利為目的的手淫等不正當(dāng)性關(guān)系行為，屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這實(shí)際上是說(shuō)，對(duì)于有償色情服務(wù)行為，不能定罪也要進(jìn)行治安處罰。廣東南海這三位被告人無(wú)罪釋放，不意味著他們的行為不違法，不需要接受處罰。公安機(jī)關(guān)同樣可以依據(jù)治安管理處罰法對(duì)他們進(jìn)行行政處罰，也就是罰款甚至拘留。廣東省高級(jí)人民法院也認(rèn)為，提供手淫服務(wù)的行為，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，按罪刑法定原則，此類(lèi)行為不認(rèn)定為犯罪。但此類(lèi)行為明顯妨害社會(huì)管理秩序，具一定社會(huì)危害性。

 

法律模糊背后的利益紛爭(zhēng)與司法尷尬

 

1、部分公安“賣(mài)淫擴(kuò)大化”執(zhí)法部門(mén)“隨意”執(zhí)法

作為查處賣(mài)淫嫖娼的主力公安機(jī)關(guān)，由于有公安部的鼓勵(lì)性批復(fù)，也有民眾的輿情支持，很多地方至今在公開(kāi)做法上，對(duì)色情服務(wù)查處得很?chē)?yán)厲，有的甚至以避孕套認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼，有的對(duì)娛樂(lè)場(chǎng)所有罪推定、隨意檢查，干擾正常經(jīng)營(yíng)，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服務(wù)人員。但在暗地里，一些公安卻對(duì)賣(mài)淫場(chǎng)所縱容、保護(hù)，有的地方官員也默許。這正是社會(huì)共識(shí)未確立、法規(guī)也模糊的后果。

2、公權(quán)的“隨意”難免造成對(duì)私權(quán)的踐踏

在一些中小城市，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中對(duì)賣(mài)淫的界定比較模糊，一些地方的公安執(zhí)法，都將男女之間涉及經(jīng)濟(jì)往來(lái)的性行為定性為賣(mài)淫。一些基層派出所，甚至把男女兩人共處一室，認(rèn)為是賣(mài)淫行為。更有甚者，因?yàn)橐痪淞奶熘械拈e話(huà)，便認(rèn)定一對(duì)小學(xué)女生是賣(mài)淫女，而之后法院出具的鑒定證明顯示，兩名女生處女膜完整。前不久鄭州“實(shí)習(xí)生抓嫖誤打女警”事件，也是公權(quán)力的濫用使普通人受到了傷害。

在中小城市公安機(jī)關(guān)實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，一般對(duì)賣(mài)淫的懲罰是以罰款為主，拘留和勞教為輔。一基層派出所所長(zhǎng)透露，抓獲一次賣(mài)淫罰款5000——20000元不等，一些派出所甚至將抓獲賣(mài)淫人員的罰款當(dāng)作經(jīng)濟(jì)收入的來(lái)源。對(duì)于那些家里窮，拿不出罰款，態(tài)度不太好的賣(mài)淫者，才會(huì)采取拘留或勞教。去年爆出的西安警察與站街女聯(lián)手“釣魚(yú)執(zhí)法”，更是說(shuō)明“抓嫖”已經(jīng)成為一些地方公安機(jī)關(guān)的“搖錢(qián)樹(shù)”。這也成為公安機(jī)關(guān)將賣(mài)淫行為擴(kuò)大化的原因之一。

3、司法公信力流失罪與非罪由法官自由裁量

手淫服務(wù)經(jīng)常作為治安案在公安機(jī)關(guān)結(jié)案，進(jìn)入刑事訴訟的案例比較罕見(jiàn)。而在進(jìn)入刑事訴訟的案例中，既有定罪的，也有判決無(wú)罪的。由此可見(jiàn)，在法律沒(méi)有明文規(guī)定下，各地司法標(biāo)準(zhǔn)也存在嚴(yán)重分歧，一些法官認(rèn)為“打飛機(jī)”算賣(mài)淫，一些認(rèn)為不算，這也可以說(shuō)是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜與變化，刑法只能表達(dá)立法精神和給出大概區(qū)間，而在區(qū)間中找出最合理的標(biāo)準(zhǔn)，就只得由法官來(lái)“自由裁量”。

那么，為了避免法官在各自行使自由裁量權(quán)時(shí)認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法公信和司法權(quán)威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來(lái)的司法不公中流失，就應(yīng)規(guī)范自由裁量權(quán)，應(yīng)避免運(yùn)動(dòng)式規(guī)范，不斷的出臺(tái)法律解釋、司法解釋?zhuān)y(tǒng)一斷案尺度。

4、司法應(yīng)對(duì)何為賣(mài)淫作出解釋

針對(duì)各種賣(mài)淫擦邊球，目前最具可行性的解決方案就是出臺(tái)司法解釋?zhuān)鞔_何為賣(mài)淫。至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未對(duì)刑法中的“賣(mài)淫”作出明確界定，更未明確將“賣(mài)淫”限定為提供性交的行為，造成該領(lǐng)域“同案不同判”的情況頗多，因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重分歧的司法現(xiàn)狀下，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法時(shí)，有必要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，對(duì)相關(guān)法律用語(yǔ)作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀(guān)念和刑法精神的解釋?zhuān)駝t，將陷入機(jī)械司法的困境。

此外，最高院也有必要就當(dāng)前該領(lǐng)域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關(guān)司法解釋?zhuān)獯鹁唧w法律適用問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一、司法權(quán)威。這不僅將有效的限制公權(quán)的濫用，也將保護(hù)私權(quán)不再蒙冤。

 

附2：最高院在《<關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》中，重新說(shuō)明了“賣(mài)淫”的問(wèn)題，提出的標(biāo)準(zhǔn)是：肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫；非進(jìn)入式性行為，依罪刑法定原則，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。（參見(jiàn)：周峰，黨建軍，陸建紅，楊華.《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用[J].人民司法(應(yīng)用)，2017(25):22-30.）

爭(zhēng)議最大的是提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫？對(duì)此，各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見(jiàn)。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號(hào)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》。該批復(fù)稱(chēng)：根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這一批復(fù)能否作為認(rèn)定刑法意義上賣(mài)淫概念的依據(jù)？我們認(rèn)為，刑法上賣(mài)淫的概念，嚴(yán)格說(shuō)屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機(jī)關(guān)做出解釋。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：第一，司法解釋未對(duì)賣(mài)淫的概念作出解釋?zhuān)瑢儆跈?quán)限原因，但這并不影響各地司法實(shí)踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴(kuò)大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣(mài)淫行為方式并進(jìn)行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋?xiě)?yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。因此，司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法意義上的賣(mài)淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對(duì)刑法上的賣(mài)淫概念作擴(kuò)大解釋?zhuān)谭](méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣(mài)淫局限于性交行為，對(duì)于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫。第四，待條件成熟時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議由立法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。

 

附3：徐軍、劉大勇等組織賣(mài)淫罪二審刑事裁定書(shū)，合肥市中級(jí)人民法院（2015）合刑終字第00377號(hào)

二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同，本院對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。……3、證人辛某甲雖然陳述其只提供手淫服務(wù)，但其為非法牟利，以滿(mǎn)足他人性欲而提供的手淫服務(wù)也是一種賣(mài)淫行為。