有關賣淫行為相關規(guī)范以及關于一些賣淫行為的理論與實踐爭議

《刑法》

第三百五十九條  引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

 

《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》

三、引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處一萬元以下罰金；情節(jié)較輕的，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。

十、 組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫以及賣淫的非法所得予以沒收。

 

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第八條  引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應當依照刑法第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰：

（一）引誘他人賣淫的；

（二）容留、介紹二人以上賣淫的；

（三）容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的；

（四）一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的；

（五）非法獲利人民幣一萬元以上的。

利用信息網(wǎng)絡發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立。

　　引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪定罪處罰。

被引誘賣淫的人員中既有不滿十四周歲的幼女，又有其他人員的，分別以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪定罪，實行并罰。

第九條  引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的；

（二）引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的；

（三）非法獲利人民幣五萬元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

第十條  組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時考慮。

第十三條  犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在犯罪所得的二倍以上。

 

《治安管理處罰法》

第六十七條  引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

 

《最高人民法院關于如何適用《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的答復》

《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。  

 

《安徽省公安機關部分治安案件查處標準》

第二十三條  

賣淫嫖娼

不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介，發(fā)生性關系的，包括口淫、手淫、雞奸等。

適用“情節(jié)較輕”處罰的情形：

（一） 初次賣淫嫖娼的；

（二） 以口淫、手淫等方式賣淫嫖娼的；

（三） 因生活無著偶然賣淫或者以流動人口為賣淫對象，且所得較少的；

（四） 已談妥價格或者給付金錢等財物，尚未發(fā)生性關系的；

（五） 其他情節(jié)較輕情形的。

 

《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（三）》

11、刑法分則第8章第8節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。

 

國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示》的復函（ 國法函〔2003〕155號）

浙江省人民政府法制辦公室：

你辦《關于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示》（浙府法[2003]5號）收悉。我們征求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復字[2001]4號批復的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據(jù)此，公安部公復字[2001]4號批復的規(guī)定是合法的。

 

《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》

廣西壯族自治區(qū)公安廳：  

你廳《關于對以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請示》（桂公傳發(fā)〔２００１〕３５號）收悉?，F(xiàn)批復如下：  

根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。  

自本批復下發(fā)之日起，《公安部關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》（公復字〔1995〕6號）同時廢止。  

 

最高人民法院在答復浙江省高級人民法院關于口淫、手淫等行為能否作為組織他人賣淫罪中的賣淫行為時，明確指出：口交、手淫尚不屬于組織他人賣淫罪中的“賣淫”。（沒有找到該批復的正式版本）

 

據(jù)最高人民法院主持相關司法解釋起草工作的胡云騰大法官介紹：“多年以前最高人民法院研究室在起草關于組織、強迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點就主張對口交和“打飛機”之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認為這是正確的。”（參見《胡云騰談謙抑原則在辦案中的運用》）。

“因為公安部的批復主要是針對治安行政處罰中的公安執(zhí)法，具體來說是一種行政執(zhí)法中的一個批復，它在公安系統(tǒng)是有效力的，沒有問題。”北京師范大學國際反腐敗教育與研究中心研究院員、中國刑法研究所副所長彭新林對此表示，但是刑法中的組織賣淫罪，它畢竟涉及到犯罪，需要遵守罪刑法定原則，所以對于賣淫的界定也應當符合刑法的謙抑原則。

彭新林指出，按照一般的刑法理論所理解的賣淫，是指以金錢財物為媒介進行性交或者類似于性交的行為，而口淫、手淫或者洗浴場所的胸推等只能說它是一種色情服務。對于這類色情服務可以通過治安管理處罰法來予以行政處罰。

“但是刑法是涉及到公民個人人身財產(chǎn)安全的公民基本人身權(quán)利，與行政法調(diào)整的對象和目標都是不一樣的，掌握的標準應該是最嚴格的。”彭新林表示，將手淫、口淫等納入刑法犯罪范圍，打擊面太廣，不符合罪刑法定原則保障人權(quán)的主旨

 

2012年湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院審理的武文華等組織賣淫案，該案判決指出：“公訴機關認定各被告人組織或者協(xié)助組織他人從事手淫活動為組織、協(xié)助組織賣淫的行為，本院認為，賣淫行為是指以獲取金錢、財物為目的，向不特定人提供性交或與性交具有相當性的性服務的行為，手淫不具有與性交行為的相當性，故將此認定為賣淫行為而論罪無法律依據(jù)，本院不予支持。公訴機關對指控各被告人組織賣淫犯罪情節(jié)嚴重所提供的證據(jù)不充分，不能認定，故本院不予支持。”（參見《法院：手淫不具有與性交行為的相當性所以不屬于賣淫》）

 

目前認為手淫等非性交色情服務不屬于刑法中的賣淫，比較正式的文件主要有以下幾個：

 

一是最高人民法院《關于“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批復》((2008)刑他復字第38號，答復福建省高級人民法院)，該批復認為，“組織他人提供手淫服務在立法機關未作出有權(quán)解釋之前，以行政處罰為宜。”

 

二是最高人民法院在答復浙江省高級人民法院關于口淫、手淫等行為能否作為組織他人賣淫罪中的賣淫行為時，明確指出：口交、手淫等尚不屬于組織他人賣淫罪中的“賣淫”。

 

三是最高人民法院大法官胡云騰在《談謙抑原則在辦案中的運用》中說到，“多年以前最高人民法院研究室在起草關于組織、強迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點就主張對“口交”和“打飛機”之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認為這是正確的。”

 

四是廣東省人民法院《有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復》(2007年)，該批復主要觀點是，“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。”

 

五是浙江省高級人民法院《浙江省高級人民法院刑一 庭、刑二庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見(三)》(浙高法刑[2000]13號)，該意見第11條規(guī)定，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。

 

 

判例中的混亂

 

　　具體司法判例有的支持手淫等非性交色情服務屬于刑法中的賣淫；有的支持手淫等非性交色情服務不屬于刑法中的賣淫；有的區(qū)分口交，手淫等，認為手淫不屬于刑法中的賣淫。

 

　　有罪認定，例如，南京市中院二審蔡祥籌容留賣淫罪，認為關于上訴人蔡祥籌及其辯護人提出“一審法院認定6人次容留賣淫，其中有4人次均是提供手淫服務，并非提供性服務，對為獲取金錢等利益而提供手淫服務的行為不應屬于刑法上的賣淫行為”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)相關法律規(guī)定，賣淫是指收受或者約定收受報酬而與不特定的人進行性交或者其他與性器官接觸有關的淫亂活動的行為，手淫應屬于賣淫行為，故該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。劉日勛犯組織賣淫罪一審刑事判決書，無錫市崇安區(qū)人民法院認定組織他人提供手淫的行為成立組織賣淫罪。

 

　　無罪認定，例如，2011年7月，廣東某理發(fā)店店主李某等雇女子為客人提供“打飛機”等色情服務，被以涉嫌組織賣淫刑事拘留，佛山南海一審法院以組織賣淫罪判處李某等人有期徒刑5年不等。被告人上訴，檢方2012年以“不應追究被告刑事責任”為由撤訴，被告人無罪釋放。2017年11月22日，浙江省瑞安市人民法院判決認定刑法中的容留介紹賣淫罪中的賣淫，不包括性交外的口交、手淫等其他行為。

 

　　區(qū)分認定，例如，楊某、朱某某組織賣淫一審刑事判決書中，楊某與朱某某的辯護人均提出公訴機關的指控證據(jù)不充分，且現(xiàn)行法律對手淫、口淫等是否屬賣淫行為無明確規(guī)定，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，楊某與朱某某的行為不構(gòu)成組織賣淫罪的辯護意見，朱某某也提出自己的行為不構(gòu)成組織賣淫罪的辯解意見。本院認為，對傳統(tǒng)意義上的提供性交服務并收取財物的行為應當認定為賣淫，男性也可以提供賣淫服務，肛交、口交等均屬于進入式性活動，應當列入賣淫的方式，至于提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務，因刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。綜上，在目前情況下，不能將刑法意義上的“賣淫”局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等均屬于進入式性行為，應當認定為刑法意義上的“賣淫”。

 

理論界的分歧

　　理論上關于手淫等非性交色情服務屬于刑法中的賣淫也存在爭議，觀點與理由如下：

 

　　認為手淫等屬于刑法中賣淫的觀點認為，“賣淫”解釋為包含“手淫” 等，符合刑法的解釋原則。從文義解釋來看，所謂賣淫，是指“為獲取物質(zhì)報酬(金錢、禮物等)，以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不固定的對象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關鍵詞是“性行為”。而性行為是指在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動作和活動，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)已經(jīng)對賣淫行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣淫”的范圍與刑法中“賣淫”的范圍應該做同一解釋，否則就會違背法的穩(wěn)定性。最后，從當前的立法語境考察，取締賣淫是為了保護社會的善良風俗，而只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風俗。而且，賣淫行為是服務行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無非就是性服務行為的一種方式而已。所以，將手淫服務排除在賣淫行為之外，不符合立法目的。

 

　　否定手淫等屬于刑法中賣淫的觀點認為，行政法與刑法關于術(shù)語的定義因為兩者的目的和功能不同而會有所不同。行政處罰打擊的是違法行為，而刑法針對的是犯罪行為。就組織賣淫等犯罪而言，刑法打擊的最為嚴重的性交易行為，很顯然，無論是組織、容留手淫，還是口交等，其社會危害性都無法與組織、容留等傳統(tǒng)理解上的性交相提并論。特別是，刑法規(guī)定了罪刑法定原則，在沒有正式的立法或者司法解釋出臺前，不應隨意對刑法條文作擴大解釋。

 

區(qū)分口交、手淫，認為僅手淫不屬于刑法賣淫的觀點認為，男性也可以提供賣淫服務，因此，肛交、口交等進入式性活動，應當列入賣淫的方式，至于提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務，則不屬于刑法意義上的“賣淫”。此外，考慮到刑法重刑打擊組織賣淫等犯罪，除了嚴重違反社會風化等，也基于賣淫行為會導致疾病的傳播等，所以，口交、肛交等進入式性交有傳播性病的風險，應該認定為賣淫，手淫應當排除。

 

應當否定將“手淫”、“口交”等非性交色情服務認定為刑法中的賣淫。理由如下：

1.“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，從一般人的理解出發(fā)，賣淫通常就是指以營利為目的提供性交的行為，“手淫”、“口交”等雖然具有類似性交的特征，但其本身并不是性交。將“手淫”、“口交”等非性交色情服務認定為刑法中的賣淫，超出了國民的一般預測可能性，違反了罪刑法定原則。

2. 刑法只能是處罰具有最為嚴重社會危害性的行為，而無論是組織還是容留等“手淫”、“口交”等非性交色情服務，其社會危害性，即違反社會風俗以及可能造成性病傳播的程度都遠遠輕于性交，將“手淫”、“口交”等非性交色情服務認定為刑法中的賣淫不僅違反了最小犯罪化原則，也違反了罪刑相當原則。

3.公安部公復字[2001]4號批復、國法函[2003]155號等相關文件對“賣淫”的解釋，只在治安管理處罰上具有效力。刑法是我國的基本法，根據(jù)《立法法》及其他規(guī)定，刑法的解釋權(quán)力歸全國人大常委會、最高人民法院和最高人民檢察院所有。公安部對“賣淫”含義的相關解釋不具有對刑法中“賣淫”的意義與效力。

 

 

附1：“打飛機”“乳交”究竟算不算賣淫嫖娼？（公檢法吵翻了），（參見法苑參閱公眾號：https://mp.weixin.qq.com/s/32v1Or0PKzLwi57rBUmCOQ）

 

“打飛機”究竟算不算賣淫

 

1、刑法對“賣淫”的具體指向不明

現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定，但是現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，也沒有任何一條明文將“打飛機”等色情服務歸入“賣淫”之列。

即使1991年9月第七屆全國人代會第二十一次會議通過的法律性質(zhì)的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院1993年9月發(fā)出的行政法規(guī)性質(zhì)的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。

那么，究竟何為“賣淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質(zhì)報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價地或有接受代價之約地與不固定的對象發(fā)生的性行為”。如果將性行為狹義地認為是性器官的結(jié)合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結(jié)合。

當然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動作和活動。因此，在一些法學家的論述中，已經(jīng)將賣淫定義為：以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說法，“賣淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。

2、法院：“打飛機”不屬于刑法認定的賣淫行為

佛山中院認為，被告人及證人證言等證明涉案場所只提供“打飛機”“洗飛機”“推波飛機”三種手淫服務。根據(jù)刑法學理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交、實施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠⑴杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椤?/p>

根據(jù)廣東省高級人民法院2007年有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故該三種手淫服務不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。

3、警方：“公安部批復”中明確將手淫列為賣淫嫖娼行為

警方人士介紹，2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣淫嫖娼行為。警方對賣淫行為一般處以治安處罰，但對組織者予以刑事處罰。

4、即便在法院系統(tǒng)，對此類案件也有不同判決

面對同類案件，法院對手淫究竟屬不屬于賣淫犯罪的認定和判決也并不統(tǒng)一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結(jié)果呈現(xiàn)“兩極分化”。

支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，法院認定手淫服務屬賣淫，被告人行為構(gòu)成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務案，亦認定容留賣淫罪。在江門法院最近認定一宗組織賣淫罪，亦認定手淫服務屬于賣淫行為。

判決無罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協(xié)助組織賣淫罪未獲認定。判決認為，會所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規(guī)定為賣淫行為，按照刑法規(guī)定的法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認定為賣淫行為。

 

正方：“打飛機”不構(gòu)成刑法意義上的犯罪

 

1、立法機關對“打飛機”是否屬賣淫尚無法律規(guī)定或解釋

中國政法大學出版的《法學大字典》對賣淫罪的解釋是：女性為獲取報酬而與其它男性進行非法性性交活動行為。對于“賣淫”，《現(xiàn)代漢語詞典》的定義是，賣淫是婦女出賣肉體，男性玩弄女性。現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定。但是，現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫行為作出具體界定。

2、地方性法規(guī)同樣也沒有明確地界定“賣淫”

何謂賣淫嫖娼，至今未有權(quán)威的定義，在執(zhí)法中也是爭議不斷。一些地方性法規(guī)力圖對賣淫嫖娼作出解釋：

《貴州省禁止賣淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定“凡以索取財物為目的與男性發(fā)生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發(fā)生性行為的是嫖娼行為。”；

《大連市懲治賣淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發(fā)生性關系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發(fā)生性關系，是嫖宿行為。”；

《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發(fā)生性關系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發(fā)生性關系的行為。”；

《太原市懲治賣淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所指賣淫、嫖宿是：婦女以收取財物為目的，與男性發(fā)生性關系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發(fā)生性關系的行為”。

這些地方性法規(guī)對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發(fā)生性關系。而上述法規(guī)也并沒有明確界定“賣淫”。

3、按照“罪刑法定”原則，“打飛機”確實不屬于犯罪行為

中國立法法明確規(guī)定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說，一個人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規(guī)定。

廣東法院認為組織婦女進行“打飛機”、“胸推”等服務，不構(gòu)成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣淫中，法無明文規(guī)定不為罪。公安部的“批復”不是法律，也不是行政法規(guī)，也算不上部門規(guī)章，只是一個“批復”，不能作為認定罪與非罪的法律依據(jù)。既然關于手淫是否屬于賣淫沒有法律依據(jù)，那么根據(jù)刑法“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規(guī)定，法院作出這樣的判決是正確的。

 

反方：手淫屬于賣淫亦有理論依據(jù)

 

傳統(tǒng)意義上的“賣淫”，被認為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業(yè)的發(fā)展，性交之外的特色服務陸續(xù)出現(xiàn)。然而，這些色情服務和傳統(tǒng)的“賣淫”其實實質(zhì)相同。

組織賣淫罪設在刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”下，如果認為傳統(tǒng)的賣淫妨害了社會管理，那么提供手淫服務，也可以說是起到了同樣的效果。

同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風化的淫媒行為。賣淫人員把自己的身體提供給他人，進行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內(nèi)容，還包括了類似性交的其他色情服務，這其中當然也包括“打飛機”、“口交”等，這也應當?shù)玫叫谭☉械脑u價。如果認為組織手淫后果也很嚴重，那么將手淫等納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責任，完全符合立法精神。

法律不應該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規(guī)范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強求必須是性器官的結(jié)合，無視其他學科對性行為的認識，是機械地執(zhí)行法律。

 

“打飛機”就算不犯罪，但未必不違法

 

1、公安機關已經(jīng)將手淫理解為賣淫行為

在賣淫的定義不明時，公安機關已經(jīng)將手淫理解為賣淫行為。據(jù)了解，早在2001年，包括口淫、手淫、雞奸等行為就被公安部認定為賣淫行為。2001年2月28日，公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字[2001]4號2001年2月28日）規(guī)定：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關的行為；也不限于異性之間與性有關的行為，還包括同性之間畸型的性行為。目前，各地公安在執(zhí)法中，都按這個批復對按摩店的色情服務者和組織進行處罰。

2、“打飛機”即使未被定罪，也有可能遭到治安處罰

按照2001年公安部的批復，以盈利為目的的手淫等不正當性關系行為，屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這實際上是說，對于有償色情服務行為，不能定罪也要進行治安處罰。廣東南海這三位被告人無罪釋放，不意味著他們的行為不違法，不需要接受處罰。公安機關同樣可以依據(jù)治安管理處罰法對他們進行行政處罰，也就是罰款甚至拘留。廣東省高級人民法院也認為，提供手淫服務的行為，現(xiàn)行刑法及相關司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，按罪刑法定原則，此類行為不認定為犯罪。但此類行為明顯妨害社會管理秩序，具一定社會危害性。

 

法律模糊背后的利益紛爭與司法尷尬

 

1、部分公安“賣淫擴大化”執(zhí)法部門“隨意”執(zhí)法

作為查處賣淫嫖娼的主力公安機關，由于有公安部的鼓勵性批復，也有民眾的輿情支持，很多地方至今在公開做法上，對色情服務查處得很嚴厲，有的甚至以避孕套認定賣淫嫖娼，有的對娛樂場所有罪推定、隨意檢查，干擾正常經(jīng)營，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服務人員。但在暗地里，一些公安卻對賣淫場所縱容、保護，有的地方官員也默許。這正是社會共識未確立、法規(guī)也模糊的后果。

2、公權(quán)的“隨意”難免造成對私權(quán)的踐踏

在一些中小城市，公安機關在執(zhí)法過程中對賣淫的界定比較模糊，一些地方的公安執(zhí)法，都將男女之間涉及經(jīng)濟往來的性行為定性為賣淫。一些基層派出所，甚至把男女兩人共處一室，認為是賣淫行為。更有甚者，因為一句聊天中的閑話，便認定一對小學女生是賣淫女，而之后法院出具的鑒定證明顯示，兩名女生處女膜完整。前不久鄭州“實習生抓嫖誤打女警”事件，也是公權(quán)力的濫用使普通人受到了傷害。

在中小城市公安機關實際執(zhí)法過程中，一般對賣淫的懲罰是以罰款為主，拘留和勞教為輔。一基層派出所所長透露，抓獲一次賣淫罰款5000——20000元不等，一些派出所甚至將抓獲賣淫人員的罰款當作經(jīng)濟收入的來源。對于那些家里窮，拿不出罰款，態(tài)度不太好的賣淫者，才會采取拘留或勞教。去年爆出的西安警察與站街女聯(lián)手“釣魚執(zhí)法”，更是說明“抓嫖”已經(jīng)成為一些地方公安機關的“搖錢樹”。這也成為公安機關將賣淫行為擴大化的原因之一。

3、司法公信力流失罪與非罪由法官自由裁量

手淫服務經(jīng)常作為治安案在公安機關結(jié)案，進入刑事訴訟的案例比較罕見。而在進入刑事訴訟的案例中，既有定罪的，也有判決無罪的。由此可見，在法律沒有明文規(guī)定下，各地司法標準也存在嚴重分歧，一些法官認為“打飛機”算賣淫，一些認為不算，這也可以說是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

由于現(xiàn)實的復雜與變化，刑法只能表達立法精神和給出大概區(qū)間，而在區(qū)間中找出最合理的標準，就只得由法官來“自由裁量”。

那么，為了避免法官在各自行使自由裁量權(quán)時認識不一，導致司法公信和司法權(quán)威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來的司法不公中流失，就應規(guī)范自由裁量權(quán)，應避免運動式規(guī)范，不斷的出臺法律解釋、司法解釋，統(tǒng)一斷案尺度。

4、司法應對何為賣淫作出解釋

針對各種賣淫擦邊球，目前最具可行性的解決方案就是出臺司法解釋，明確何為賣淫。至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未對刑法中的“賣淫”作出明確界定，更未明確將“賣淫”限定為提供性交的行為，造成該領域“同案不同判”的情況頗多，因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標準存在嚴重分歧的司法現(xiàn)狀下，司法機關進行司法時，有必要適應社會發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實語境，對相關法律用語作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機械司法的困境。

此外，最高院也有必要就當前該領域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關司法解釋，解答具體法律適用問題，以實現(xiàn)司法統(tǒng)一、司法權(quán)威。這不僅將有效的限制公權(quán)的濫用，也將保護私權(quán)不再蒙冤。

 

附2：最高院在《<關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》中，重新說明了“賣淫”的問題，提出的標準是：肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫；非進入式性行為，依罪刑法定原則，應由立法機關進行解釋。（參見：周峰，黨建軍，陸建紅，楊華.《關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法(應用)，2017(25):22-30.）

爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》。該批復稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這一批復能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認為，刑法上賣淫的概念，嚴格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機關做出解釋。但是，司法實踐中應當明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復，依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規(guī)定。

 

附3：徐軍、劉大勇等組織賣淫罪二審刑事裁定書，合肥市中級人民法院（2015）合刑終字第00377號

二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同，本院對一審認定的事實和證據(jù)予以確認。……3、證人辛某甲雖然陳述其只提供手淫服務，但其為非法牟利，以滿足他人性欲而提供的手淫服務也是一種賣淫行為。