曾某某
祝英春
曾某
關(guān)寶年（黑龍江興望律師事務(wù)所）

（2015）綏中法民一民終字第105號(hào)
上訴人（原審被告）曾某某。
委托代理人祝英春，住望奎縣。
被上訴人（原審原告）曾某。
委托代理人關(guān)寶年，黑龍江興望律師事務(wù)所律師。
上訴人曾某某因侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服望奎縣人民法院（2014）望民初字第213號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2015年1月14日受理后，依法組成合議庭，于2015年2月5日公開開庭審理了本案。
上訴人曾某某及委托代理人祝英春、被上訴人曾某及委托代理人關(guān)寶年到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，20年前，原、被告雙方當(dāng)事人的父親將三間一面青瓦蓋房屋贈(zèng)給原、被告，原告住東側(cè)1.5間，被告住西側(cè)1.5間。
后其父又在房西側(cè)給被告接了一間。
原告自己在房東側(cè)接一間土草房，后該房倒塌。
原房照始終沒換，仍是其父曾兆某名字。
被告和原告的兒子分別在該房結(jié)婚、生子。
2001年原告全家去外地打工，委托被告照顧其房，此期間，被告妻子的外甥秦某某搬進(jìn)原告的房屋居住。
2007年12月，被告家失火燒毀了全部四間房屋。
后在政府、被告單位的資助下，被告在原址建起四間新房。
2010年原告的親屬告訴原告他們房屋所在地要?jiǎng)舆w，原告兒子因此回望奎縣找到被告要求共同簽訂協(xié)議，但被告在原審表示原告欠其2萬元錢，還款即可簽訂協(xié)議。
2010年7月20日，被告以其父親名義與開發(fā)商大慶興興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了拆遷協(xié)議，以91.29平方米房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換了219.06平方米四套樓房。
在明馨園小區(qū)被告現(xiàn)已實(shí)際回遷了四套樓房，分別為6號(hào)樓一單元602室75.76平方米，二單元202室43.80平方米，三單元202室43.80平方米，四單元203室55.70平方米。
原告知情后多次找被告協(xié)商要求分得部分房屋。
同胞兄弟也幫助做工作讓被告分給原告部分房屋，被告同意給原告一套樓房，但被告后來反悔拒絕給付。
原審法院判決認(rèn)為，當(dāng)事人父親贈(zèng)與房屋時(shí)間已逾20年，被告和原告的兒子分別在該房?jī)?nèi)結(jié)婚生子。
當(dāng)事人的父親在去世前將產(chǎn)權(quán)證交付原告，去世后其他子女并未因該房發(fā)生糾紛爭(zhēng)執(zhí)，當(dāng)事人的同胞兄弟曾經(jīng)為原、被告因回遷房屋糾紛專門進(jìn)行了調(diào)解。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第128條 ?規(guī)定:公民之間的贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。
贈(zèng)與房屋，如根據(jù)贈(zèng)與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)的，但贈(zèng)與人根據(jù)書面贈(zèng)與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈(zèng)人，受贈(zèng)人根據(jù)贈(zèng)與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈(zèng)與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)。
上述事實(shí)與司法解釋規(guī)定的條件相符。
另外，本案的贈(zèng)與是父子之間的財(cái)產(chǎn)分配，與基于買賣關(guān)系等取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有本質(zhì)上的不同，不能因?yàn)樵摲课崔k理轉(zhuǎn)籍手續(xù)而否定雙方當(dāng)事人對(duì)該房的所有權(quán)。
因此，該房所有權(quán)事實(shí)上已為本案當(dāng)事人取得。
被告主張?jiān)嫦蚱浣杩?萬元，后以該房抵頂了借款。
原告否認(rèn)，被告未提供證據(jù)證明。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。
沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
本案中被告在反駁原告訴訟請(qǐng)求時(shí)沒有提供證據(jù)來證明原告向其借款的事實(shí)，且被告在庭審中表示原告的1.5間房屋在2002年的價(jià)格僅為5、6千元，該主張的價(jià)款與2萬元相差懸殊，因此不具可信性；被告在庭審中還主張?jiān)嫒彝獬龃蚬ぶ?，將該房租給了陳某某居住，該事實(shí)與其以房抵債的主張相互矛盾。
故被告關(guān)于原告向其借款2萬元，并以該1.5間房屋抵頂了2萬元借款的主張不成立。
雙方當(dāng)事人均表示公安消防部門沒有此次火災(zāi)的檔案記錄，被告開始主張是用電起火，而后表示失火原因無法查清。
當(dāng)時(shí)被告安排妻子的外甥住在原告房?jī)?nèi)，結(jié)合本案實(shí)際，應(yīng)認(rèn)定是被告或其妻外甥用電時(shí)操作不當(dāng)引起火災(zāi)。
被告受托照管原告住房，此期間房屋被火焚燒，被告作為房屋管理人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
原告的原住房并未賣給被告或以房抵債，因此對(duì)原住房享有所有權(quán)。
該房在被告代管期間由于被告方的原因失火燒毀，被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此被告新建房屋中有原告的部分份額；被告在第一次庭審中表示新建房屋是六間170平方米，第二次庭審時(shí)又表示是四間170平方米，前后矛盾。
其提供的土地使用證中顯示使用土地東西長(zhǎng)度為19.87米，不可能有六間房的格局；被告表示建房時(shí)家庭困難，政府、被告單位資助才重建新房，如此的資金來源建170平方米規(guī)模房屋缺乏可信度；在回遷協(xié)議中，記載拆除的房屋為91.29平方米，并未有170平方米的字樣。
由于該房已經(jīng)滅失，現(xiàn)有徐某某、葛某和秦某某的證言無法確定被告新建房屋的實(shí)際面積，其證言不予采信。
因此，應(yīng)按開發(fā)商和被告簽訂的房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議中明確的數(shù)額來確定新建房屋的面積。
土地使用證是確定被告新建房屋面積的依據(jù)，趙某、張某、俾某、陸某、宮某的當(dāng)庭證言內(nèi)容一致，雙方當(dāng)事人均無異議，對(duì)上述證據(jù)本院予以采信；電業(yè)邨的證明不能認(rèn)定新建房屋系被告一人所有，不予采信。
因房屋失火責(zé)任歸被告，被告新建房屋中應(yīng)有原告部分產(chǎn)權(quán)，系被告賠償原告，所有權(quán)應(yīng)屬原告。
被告在當(dāng)庭陳述時(shí)承認(rèn)拆遷房屋時(shí)，原告兒子曾找過被告要求共同簽訂回遷協(xié)議，原告在陳述中主張一直在同被告協(xié)商，證人曾某某證明曾找過原、被告進(jìn)行調(diào)解，被告沒有否認(rèn)上述事實(shí)。
因此，原告在房屋拆遷后經(jīng)常與被告協(xié)商要求分得部分回遷房屋的事實(shí)應(yīng)予認(rèn)定。
即使原告在拆遷后沒有找過被告，訴訟時(shí)效也只能從原告知道或應(yīng)當(dāng)知道其房已拆，開發(fā)商已給了四套樓房時(shí)起算。
因此，本案不超訴訟時(shí)效期限。
拆遷補(bǔ)償協(xié)議是按照原房面積91.29平方米落實(shí)的回遷面積，根據(jù)本地平房建筑習(xí)慣，該91.29平方米應(yīng)是四間房屋的格局。
故應(yīng)認(rèn)定被告享有西側(cè)的2.5間，原告享有東側(cè)1.5間。
按回遷面積計(jì)算，原告的1.5間應(yīng)得82.15平方米樓房。
回遷的四套樓房中，6號(hào)樓二單元202室和三單元202室均為43.80平方米，該兩套樓房應(yīng)給付原告，多出的5.45平方米，由原告按本小區(qū)同等規(guī)模房屋的市場(chǎng)平均出售價(jià)格每平方米2500元計(jì)算給付被告現(xiàn)金；被告已對(duì)該兩室進(jìn)行了裝修，因其在本案中未提出費(fèi)用主張，可在案后雙方協(xié)商或另行主張權(quán)利。
另外，本案以遺囑繼承糾紛案由立案，審理中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)和法律關(guān)系與案由不符，在原審中已變更為侵權(quán)責(zé)任糾紛。
綜上，原告的訴訟請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持。
被告的辯駁理由，證據(jù)不足，不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十五條 ?、第一百三十四條 ?第（四）項(xiàng) ?，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試用）》第128條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?的規(guī)定，判決:一、被告曾某某將位于望奎縣望奎鎮(zhèn)明馨園小區(qū)6號(hào)樓二單元202室（43.80平方米）、6號(hào)樓三單元202室（43.80平方米）兩套樓房交歸原告曾某所有；二、該兩套樓房多出的5.45平方米面積價(jià)值13625元，由原告曾某某在辦理房屋交接手續(xù)時(shí)，以現(xiàn)金形式給付被告曾某某。
上述兩項(xiàng)于本判決生效后七日內(nèi)交付。
案件受理費(fèi)2，150元，由原告曾某某負(fù)擔(dān)537元，被告曾某某負(fù)擔(dān)1613元。
判后，曾某某不服，向本院提出上訴。
請(qǐng)求:一、撤銷望奎縣人民法院（2014）望民初字第213號(hào)民事判決，駁回被上訴人要求分割二套回遷樓房的訴訟請(qǐng)求。
二、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
其主要理由為:被上訴人的1.5間住房己抵債2萬元給上訴人，該房屋發(fā)生火災(zāi)后，拆建的170平方米新建房，被上訴人不具有產(chǎn)權(quán)，原審判決適用法律錯(cuò)誤，本案應(yīng)適用民法通則及侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)條款判決。
本院認(rèn)為，上訴人曾某某與被上訴人曾某爭(zhēng)議的房屋系雙方當(dāng)事人的父親20年前贈(zèng)與給上訴人與被上訴人的各1.5間房屋，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第128條 ?規(guī)定:公民之間的贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。
據(jù)此，被上訴人己取得該1.5間房屋所有權(quán)。
后被上訴人全家外出打工，上訴人稱該房屋被上訴人以2萬元抵債給上訴人，但未提供證據(jù)證實(shí)，本院不予認(rèn)定。
該房屋上訴人代管期間發(fā)生火災(zāi)，上訴人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
現(xiàn)上訴人在原址新建房屋中應(yīng)有被上訴人部分產(chǎn)權(quán)，上訴人拆遷新建的房屋動(dòng)遷后，回遷了四套樓房，拆遷補(bǔ)償協(xié)議是按照原房面積91.29平方米落實(shí)的回遷面積，按回遷面積計(jì)算，被上訴人的1.5間應(yīng)得82.15平方米樓房。
上訴人稱回遷的房屋被上訴人不具有產(chǎn)權(quán)的證據(jù)不足，本院不予支持。
原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2150.00元，由上訴人曾憲革負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人曾某某與被上訴人曾某爭(zhēng)議的房屋系雙方當(dāng)事人的父親20年前贈(zèng)與給上訴人與被上訴人的各1.5間房屋，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第128條 ?規(guī)定:公民之間的贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。
據(jù)此，被上訴人己取得該1.5間房屋所有權(quán)。
后被上訴人全家外出打工，上訴人稱該房屋被上訴人以2萬元抵債給上訴人，但未提供證據(jù)證實(shí)，本院不予認(rèn)定。
該房屋上訴人代管期間發(fā)生火災(zāi)，上訴人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
現(xiàn)上訴人在原址新建房屋中應(yīng)有被上訴人部分產(chǎn)權(quán)，上訴人拆遷新建的房屋動(dòng)遷后，回遷了四套樓房，拆遷補(bǔ)償協(xié)議是按照原房面積91.29平方米落實(shí)的回遷面積，按回遷面積計(jì)算，被上訴人的1.5間應(yīng)得82.15平方米樓房。
上訴人稱回遷的房屋被上訴人不具有產(chǎn)權(quán)的證據(jù)不足，本院不予支持。
原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2150.00元，由上訴人曾憲革負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：姜再民

書記員：李美紅