原告：曹鵬飛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所河南省長葛市。
　　委托訴訟代理人：陳錫亮，上海向源律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：張崢，上海向源律師事務所律師。
　　被告：上海東某汽車服務有限公司，住所上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：劉培云，總經理。
　　委托訴訟代理人：張玉霞，女。
　　被告：中國大地財產保險股份有限公司上海分公司，住所上海市虹口區(qū)。
　　負責人：萬忠明，總經理。
　　委托訴訟代理人：章玲珍，上海和聯(lián)律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：趙余萍，上海和聯(lián)律師事務所律師。
　　原告曹鵬飛訴被告上海東某汽車服務有限公司(以下簡東某汽車服務公司)、中國大地財產保險股份有限公司上海分公司(以下簡稱大地保險公司)機動車交通事故責任糾紛一案，本院于2018年10月9日立案后，依法適用簡易程序審理，后因案情復雜，故由本院依法組成合議庭適用普通程序公開開庭進行了審理。原告曹鵬飛之委托訴訟代理人張崢、被告東某汽車服務公司之委托訴訟代理人張玉霞、被告大地保險公司之委托訴訟代理人趙余萍、章玲珍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告曹鵬飛向本院提出訴訟請求：1.判令被告賠償原告醫(yī)藥費人民幣(幣種下同)4,881.12元、住院伙食補助費700元(按每天20元計算35天)、營養(yǎng)費4,800元(按每天40元計算120天)、護理費12,538元(含按每天103元計算110天計11,330元、住院期間護理10天計800元、日用品護創(chuàng)液及護墊計408元)、誤工費19,360元(按每月2,420元計算8個月)、鑒定費1,950元、殘疾賠償金及精神撫慰金合計105,000元、住宿費952元(家里人照料陪護)、殘疾輔助器具費1,010元(拐杖、輪椅、腹帶)、交通費2,335元(含原告就診復查交通費800元及家人來滬的交通費)、衣物損失費500元、律師費5,000元，共計159,026.12元，其中被告大地保險公司在交強險和商業(yè)三者險范圍內承擔先行賠付(精神損害撫慰金優(yōu)先在交強險范圍內賠償)，剩余部分由被告東某汽車服務公司負責清償；2.本案訴訟費由被告東某汽車服務公司承擔。
　　事實和理由：2017年8月11日，原告行走至閔行區(qū)江文路進召樓路西約100米，與駕駛員朱建云(已死亡)駕駛牌號為滬C2XXXX大型普通客車(以下簡稱肇事車輛)發(fā)生碰撞，致原告受傷，構成事故。經上海市公安局閔行分局交通警察支隊認定，本起事故的成因與事發(fā)時駕駛員駕車失控有關，事故成因無法查清。原告?zhèn)榻浰痉ㄨb定，原告分別構成XXX傷殘。肇事車輛為被告東某汽車服務公司所有，交強險和商業(yè)三者險均投保于大地保險公司?，F(xiàn)依法提起以上訴請。
　　被告東某汽車服務公司辯稱，對事故經過無異議。事故責任由法院依法認定。肇事車輛為東某汽車服務公司所有，租賃給卜蜂蓮花超市作為免費班車使用。駕駛員朱建云系東某汽車服務公司員工，其駕駛行為系履行公司的職務行為。事發(fā)時因駕駛員死亡，無法控制車輛，車輛失控撞向原告，構成事故。肇事車輛在大地保險公司投保了交強險及商業(yè)三者險(商業(yè)三者險限額100萬，含不計免賠)。東某汽車服務公司已向原告墊付醫(yī)療費125,211.20元、現(xiàn)金5,000元，合計130,211.20元，要求在本案中一并處理。對原告的損失：醫(yī)療費金額由法院審核，應扣除沒有病歷對應的在河南就診的門診醫(yī)療費金額及住院期間的伙食費；外購藥、添福神燈、殘疾輔助器具、護創(chuàng)液、尿墊均沒有醫(yī)囑，不予認可；陪護費已包含在護理費中，不應重復主張；住宿費、交通費均不予認可。
　　被告大地保險公司辯稱，肇事車輛在該司投保交強險以及商業(yè)三者險(限額100萬，含不計免賠)，事故發(fā)生在保險期間內。事故車輛投保非營運險，事故發(fā)生時，車輛從事營運活動，故根據(jù)保險合同“特別約定”及“重要提示”第4點的約定，不同意在商業(yè)三責險范圍內承擔保險責任。東某汽車服務公司未對駕駛員進行入職體檢，存在過失。對原告的各項損失：醫(yī)療費金額由法院審核，應扣除沒有病歷對應的在河南就診的門診醫(yī)療費金額、非醫(yī)保部分的費用及住院期間的伙食費，且只同意在交強險限額內承擔10,000元；住院伙食補助費認可按35天計；營養(yǎng)費認可按每天30元計算120天，計3,600元；護理費認可按每天40元計算；誤工費無異議；殘疾賠償金及精神損害撫慰金與原告協(xié)商一致，兩項合計賠償105,000元；外購藥、添福神燈、殘疾輔助器具費、護創(chuàng)液均沒有醫(yī)囑，不予認可；尿墊不屬于保險理賠范圍，也不是原告?zhèn)€人的支出，不予認可；衣物損認可100元；住宿費不認可；交通費認可200元；鑒定費商業(yè)險拒賠；律師費不屬于保險賠償范圍。
　　針對兩被告的答辯，原告稱，認可東某汽車服務公司已支付其現(xiàn)金5,000元并墊付部分醫(yī)療費，醫(yī)療費金額由法院審核，上述款項同意在本案中一并處理。原告與大地保險公司已就殘疾賠償金及精神損害撫慰金協(xié)商一致，兩項合計由大地保險公司賠償105,000元。
　　針對被告大地保險公司的答辯，被告東某汽車服務公司稱，肇事車輛行駛證登記的使用性質是非營運，自2017年1月1日起租賃給上海長發(fā)購物中心有限公司作為卜蜂蓮花超市免費班車，且在2017年3月7日投保時其已向大地保險公司告知過車輛的實際使用情況，故大地保險公司對上述情況應當是知情的。
　　本院經審理查明事實如下：2017年8月11日15時34分許，朱建云駕駛肇事車輛，沿江文路由西向東行駛至近召樓路處時，車輛失控向右沖上上街沿，分別撞到公交車站候車亭、行道樹等設施后停車，致在公交車站上候車的原告及車上乘客吳仁弟、周海婷受傷，朱建云在事故中死亡，構成事故。經上海市公安局閔行公安分局交通警察支隊認定，本起事故的成因與事發(fā)時駕駛員駕車失控有關，經多方調查，但事故成因無法查清。
　　原告受傷后,經門急診及住院(37天)治療，共發(fā)生醫(yī)療費126,391.29元[其中含被告東某汽車服務公司墊付的123,111元(已扣除東某汽車服務公司墊付的住院期間的伙食費2,100.20元)；及原告自付醫(yī)療費3280.29元]。經當?shù)亟痪块T委托，鑒定部門對原告之傷情等作鑒定，鑒定意見是原告因交通事故致十三根肋骨骨折伴右側L1-2橫突骨折、右肩關節(jié)功能喪失25%以上(未達50%)、骨盆多發(fā)骨折畸形愈合，分別構成XXX傷殘；給予傷后休息期180日，營養(yǎng)期90日，護理期90日，擇期行內固定拆除術時，給予休息期60日，營養(yǎng)期30日，護理期30日。為此鑒定，原告已付鑒定費1,950元。原告住院期間，因聘請護理人員支出護理費800元，護理期間為2017年8月14日至23日，計10天。
　　原告主張其在長葛市人民醫(yī)院發(fā)生門診醫(yī)療費1,182.83元，購買外購藥“注射用鹽酸雷莫司瓊”178元及“添福神燈”240元，但未提供相應的病歷及醫(yī)囑予以佐證。
　　原告為康復所需，購買拐杖、輪椅、腹帶，故主張殘疾輔助器具費1,010元。另購買護創(chuàng)液及護墊，主張護理費408元。為本起訴訟，原告聘請律師，支出律師費5,000元。
　　事發(fā)后，被告東某汽車服務公司共為原告墊付醫(yī)療費125,211.20元，并支付原告現(xiàn)金5,000元，合計130,211.20元，此款各方當事人均同意在本案中一并處理。
　　肇事車輛為被告東某汽車服務公司所有，駕駛員朱建云系公司員工，車輛行駛證載明使用性質為非營運。被告東某汽車服務公司(乙方)與上海長發(fā)購物中心有限公司(甲方)于2017年4月1日簽訂顧客班車服務合同，乙方將肇事車輛租賃給甲方作為卜蜂蓮花超市免費班車，乙方收取租金；合同履行期內有關交通事故的責任由乙方承擔。東某汽車服務公司未對朱建云進行入職體檢。
　　肇事車輛交強險和商業(yè)三者險均投保于大地保險公司(商業(yè)三者險限額為100萬元，含不計免賠)，保險期間自2017年3月8日至2018年3月7日，保險單上車輛使用性質載明非營業(yè)用。商業(yè)保險單特別約定條款載明：本保險車輛因使用性質改變，發(fā)生保險責任范圍內的事故時，保險人不承擔保險責任。重要提示載明：……4.投保人應如實告知對保險費計算有影響的或被保險機動車因改裝、加裝、改變使用性質等導致危險程度增加的重要事項，并及時通知保險人辦理批改手續(xù)?！?br/>　　訴訟中，各方當事人經協(xié)商，一致確認對原告超出及不屬于交強險限額的損失，由被告大地保險公司在商業(yè)三者險保險合同范圍內依法賠償80%，由被告東某汽車服務公司賠償20%。
　　本院認為，本案爭議焦點在于：關于事故責任的認定。因本起道路交通事故的成因無法查證，交警部門僅出具了道路交通事故證明，未作事故責任認定。本院認為，根據(jù)法律規(guī)定機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任。事發(fā)時，原告在公交車站上候車，對本起事故沒有過錯，故不應承擔事故責任。駕駛員朱建云系被告東某汽車服務公司員工，事發(fā)時的駕駛行為系履行職務行為，故相應的事故責任應當由東某汽車服務公司承擔。各方當事人對原告損失中應歸入商業(yè)三者險賠償限額部分的賠償責任已協(xié)商一致，即由東某汽車服務公司承擔20%，由大地保險公司承擔80%，上述協(xié)議未悖法律規(guī)定，本院予以準許。
　　本院核定原告損失如下：
　　1.原、被告就殘疾賠償金及精神損害撫慰金合計105,000元達成一致意見，本院予以確認。
　　2.醫(yī)療費，被告關于扣除沒有病歷對應的在河南就診的門診醫(yī)療費(1,182.83元)、沒有處方對應的外購藥(178元)及添福神燈(240元)、住院期間的伙食費(2,100.20元)之抗辯意見，本院予以采納，被告要求扣除非醫(yī)保部分沒有依據(jù)，本院不予采信，故此項應為126,391.29元(含被告東某汽車服務公司墊付的125,211.20元)。
　　3.住院伙食補助費，原被告均認可按住院天數(shù)35元，本院予以確認，此項計700元。
　　4.營養(yǎng)費、護理費、誤工費，依司法鑒定意見書確定的鑒定意見，本院酌情確認分別為4,800元、5,200元(含住院期間陪護費800元)、19,360元，上述三項均已包含后續(xù)拆除內固定所需要的期限。原告在護理費項下主張購買護創(chuàng)液及護墊費用408元，本院予以確認，但應歸入日用品費項下。
　　5.交通費，本院根據(jù)原告就醫(yī)及鑒定地點、時間、次數(shù)等因素，酌定為300元。
　　6.衣物損，本院根據(jù)原告的實際情況，酌定為200元。
　　7.殘疾輔助器具費(拐杖、輪椅、腹帶)1,010元，系原告康復所需，本院依法予以支持。
　　8.鑒定費，由鑒定費票據(jù)佐證，應予確認，故此項為1,950元。
　　9.住宿費，無法證明與本案的關聯(lián)，且不屬于賠償范圍，故不予確認。
　　10.律師費5,000元，原告聘請律師代理訴訟，有利于合法權利的維護，故本院予以支持，該款由被告東某汽車服務公司承擔。
　　以上費用合計270,319.29元，由被告大地保險公司在交強險范圍內賠償120,200元(精神損害撫慰金優(yōu)先計入交強險)，剩余金額150,119.29元，除律師費5,000元由東某汽車服務公司全額承擔外，其余損失由大地保險公司在商業(yè)三者險合同范圍內賠償80%，計116,095.43元，由東某汽車服務公司賠償20%，計29,023.86元。綜上，大地保險公司應付的賠償款總額為236,295.43元；東某汽車服務公司應付的賠償款總額為34,023.86元，扣除先期已向原告墊付的醫(yī)療費及支付的現(xiàn)金合計130,211.20元，該司實際已多付了96,187.34元，此款應由原告予以返還。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十條、第二十二條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(二)項，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，判決如下：
　　一、被告中國大地財產保險股份有限公司上海分公司于本判決生效之日起十日內在交強險限額及商業(yè)三者險合同范圍內賠償原告曹鵬飛各項損失合計236,295.43元；
　　二、原告曹鵬飛于本判決生效之日起十日內返還被告上海東某汽車服務有限公司人民幣96,187.34元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費3,480.52元(此款原告已預繳)，由被告上海東某汽車服務有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：殷??健

書記員：方??敏