2003年初，東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會有土地出讓進行房地產(chǎn)開發(fā)，麥贊新與陳某龍、蘇某波等人與該村委會負責人商談后，麥贊新代表長新實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱長新公司）與該村委會于2003年4月5日簽訂了《土地使用權轉讓合同書》，開發(fā)面積約750畝。同年4月7日，長新公司按照約定支付20萬元訂金給顏屋村委會。之后，因東莞市大嶺山鎮(zhèn)政府不認可上述合同，合同未能履行。2003年4月18日，東莞市東亞商業(yè)投資有限公司（以下簡稱東亞公司）注冊成立，由麥贊新、蔡某紅投入注冊資金50萬元，登記股東為麥贊新、陳某龍和蘇某波，其中麥贊新、陳某龍各占42.5％的股份，蘇某波占15％的股份，麥贊新任該公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司、顏屋村委會在大嶺山鎮(zhèn)法律服務所見證下簽訂了《土地使用權轉讓合同書》，取得顏屋村委會上述約750畝土地進行開發(fā)。隨后，東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，2003年7月25日，以東亞公司的名義轉付610萬元給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標費；同年11月11日，以東亞公司名義轉款200萬元給大片美村購買用地指標；同年8月1日、12月19日，以東亞公司的名義各轉100萬元給顏屋村。截至2003年12月19日，以東亞公司的名義共向該土地投資項目支付10100500元。2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權轉讓合同書》終止履行，并以長新公司名義重新與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂新的《土地使用權轉讓合同書》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長新公司等多個公司名義支付上述土地開發(fā)相關款項。2005年6月9日，麥贊新與陳某龍用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長安支行貸款660萬元，隨后麥贊新將上述660萬元貸款中的50萬元用于支付該筆貸款利息，余款610萬元用于麥名下的長新等多家公司的經(jīng)營活動中。2006年4月30日，陳某1向東莞市公安局報案稱，麥贊新利用擔任東亞公司法定代表人的職務便利侵占該公司的權益。2006年8月16日，麥贊新提前償還上述尚未到期的貸款。

原東莞市市區(qū)人民檢察院（東莞市第二市區(qū)人民檢察院）指控麥贊新犯職務侵占罪、挪用資金罪。2018年1月2日，廣東省高級人民法院裁定維持東莞市第二人民法院作出的無罪判決。

嚴格把握民事糾紛與犯罪界限，依法保護企業(yè)家人身自由權利。公司合伙人之間的經(jīng)濟利益之爭，可以通過和解、調(diào)解及民事訴訟等方式來解決，正常的民事糾紛不應被作為犯罪處理。刑事司法應牢固樹立謙抑、文明等理念，刑法介入經(jīng)濟活動應謹守最后手段性的原則，切實依法維護企業(yè)家人身安全，為經(jīng)濟健康發(fā)展提供有力司法服務和保障。

抗訴機關廣東省人民檢察院。

原公訴機關廣東省東莞市市區(qū)人民檢察院（機構變更后為東莞市第二市區(qū)人民檢察院）。

原審被告人麥贊新，男，1968年××月××日出生，漢族，初中文化，廣東省東莞市人，戶籍地東莞市。系東莞市長新實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱長新公司）、東莞市東亞商業(yè)投資有限公司（以下簡稱東亞公司）法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用資金罪被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌職務侵占罪被逮捕，同年8月4日被取保候審。2008年7月22日被原東莞市人民法院取保候審。2009年1月21日被東莞市第二人民法院取保候審。2009年7月7日被東莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被東莞市第二人民法院取保候審。

辯護人楊峰，廣東莞信律師事務所律師。

辯護人鄭磊，北京市隆安律師事務所律師。

訴訟參與人陳某1，男，1962年××月××日出生，漢族，身份證號碼（略），戶籍地福建省惠安縣。

委托代理人王小淵、馮鼎峰，廣東萬言律師事務所律師。

廣東省東莞市第二人民法院審理原東莞市市區(qū)人民檢察院（東莞市第二市區(qū)人民檢察院）指控原審被告人麥贊新犯職務侵占罪、挪用資金罪一案，于2009年7月22日作出（2009）東二法刑初字第96號刑事判決。原審被告人麥贊新不服，提出上訴。東莞市中級人民法院于2010年3月9日作出（2009）東中法刑終字第395號刑事裁定，撤銷上述判決，發(fā)回重新審判。東莞市第二人民法院重新審理后于2010年10月26日作出（2010）東二法刑重字第1號刑事判決。東莞市第二市區(qū)人民檢察院提出抗訴。東莞市中級人民法院于2011年6月28日作出（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。判決生效后，廣東省人民檢察院于2014年12月23日以粵檢訴一審刑抗〔2014）14號刑事抗訴書，按照審判監(jiān)督程序，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣東省人民檢察院檢察員付書林、劉榮宏出庭履行職務，原審被告人麥贊新及其辯護人鄭磊、楊峰，訴訟參與人陳某及其委托代理人王小淵到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。

廣東省東莞市第二人民法院一審經(jīng)審理查明：2003年初，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1三人得知東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會有土地出讓，有意購買該土地進行房地產(chǎn)開發(fā)并與顏某委會商談。2003年4月7日，麥以其及妻子蔡某1經(jīng)營的長新公司名義支付20萬元訂金給顏某委會。2003年4月18日，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1以注冊資金共計50萬元登記成立以上述三人為股東的東莞市東亞商業(yè)投資有限公司，麥贊新任公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司、顏屋村委會，在大嶺山鎮(zhèn)法律服務所見證下簽訂了《土地使用權轉讓合同書》，取得顏屋村委約750畝土地進行開發(fā)。隨后東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，在2003年7月25日以東亞公司的名義轉了610萬元給鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為支付鎮(zhèn)房地產(chǎn)公司的商住用地指標費。同年11月11日，以東亞公司名義用200萬元購買大片美村的用地指標。同年8月1日、12月19日以東亞公司的名義各轉100萬元給顏某。至2003年12月19日止，東亞公司共為該土地投資項目支付10100500元（含500元見證費）。2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權轉讓合同書》終止履行，并以長新公司名義重新與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂新的《土地使用權轉讓合同書》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長新公司等多間公司名義支付上述土地開發(fā)相關款項。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長安支行貸款660萬元，隨后麥贊新將上述660萬元貸款中的50萬元用于支付該筆貸款利息，余款610萬元用于麥名下的長新等多家公司的經(jīng)營活動。

2006年4月30日，陳某1以麥贊新私自變更土地開發(fā)合同主體，侵害東亞公司其他股東權益，涉嫌職務侵占罪為由向東莞市公安局報案，同年6月8日，公安機關將麥贊新抓獲歸案。2006年8月16日，被告人麥贊新在取保候審期間提前償還上述尚未到期的貸款。

上述事實，有經(jīng)原審庭審質(zhì)證的書證、證人證言、鑒定意見、視聽資料、被告人的供述等證據(jù)證實。

東莞市第二人民法院第一次一審作出（2009）東二法刑初字第96號刑事判決認為，被告人麥贊新利用擔任東亞公司法定代表人，保管公司印章的職務便利，私自將原由東亞公司簽訂并已投入了10300500元開發(fā)資金的土地使用權轉讓合同、變更為由其夫妻所有的長新公司開發(fā)，后又將該土地使用權轉讓牟利，數(shù)額巨大，其行為已構成職務侵占罪；被告人麥贊新又挪用東亞公司資金歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為又構成挪用資金罪，依法應數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決：被告人麥贊新犯職務侵占罪，判處有期徒刑九年，并處沒收財產(chǎn)500萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年?？偤托唐谑?，并處沒收財產(chǎn)500萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)500萬元。

東莞市中級人民法院第一次二審作出（2009）東中法刑終字第395號刑事裁定認為，原判認定事實不清，證據(jù)不足，遂撤銷上述判決，發(fā)回東莞市第二人民法院重新審判。

東莞市第二人民法院第二次一審作出（2010）東二法刑重字第1號刑事判決認為，公訴機關指控被告人麥贊新犯職務侵占罪及挪用資金罪，事實不清，證據(jù)不足，指控的罪名不成立。依照《中華人民共和國刑法》第三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項的規(guī)定，判決被告人麥贊新無罪。

東莞市中級人民法院第二次二審作出（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定認為，檢察機關指控原審被告人麥贊新犯職務侵占罪和挪用資金罪的證據(jù)不足，原審法院認定麥贊新犯職務侵占罪和挪用資金罪證據(jù)不足，判決麥贊新無罪適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，駁回抗訴，維持原判。

廣東省人民檢察院抗訴認為：

（一）現(xiàn)有證據(jù)足以證實陳某1、蘇某1系東亞公司股東。

1.陳某1、蘇某1的陳述、東亞公司員工、土地項目村委會人員、項目設計單位人員等證人的證言以及東亞公司章程、工商登記資料、出資驗資報告等證據(jù)可以證實，陳蘇某2均系東亞公司股東，二人實際參與了涉案土地項目談判、開發(fā)等公司經(jīng)營活動。陳某1履行了增資義務。此外，相關民事訴訟也確認了二人的股東地位。

2.墊資不同于出資，不可混淆二者關系以實際出資作為認定公司股東股權的依據(jù)。墊資不能取代出資，不能以實際出資作為認定公司股東股權的依據(jù)，從而損害陳某1、蘇某1的股權利益。

（二）現(xiàn)有證據(jù)足以證實陳某1確有出資。

1.東亞公司成立前后，陳某1與麥贊新均有以共有廠房、宿舍作抵押擔保，向銀行貸款用于涉案土地項目資金籌款。

2.陳某1、麥贊新存在共同委托長新公司、長安健力廠向東亞公司支付共有資金行為，用于支付涉案土地項目投資款及辦公費用。

3.委托劃撥資金屬向長新公司、長安健力廠預支的銀行貸款，事后該資金存在回流行為，陳某1關于該資金源于貸款的說法并不矛盾。

4.麥贊新的辯解不符常情常理，且出具偽造陳某1簽名的虛假收據(jù)，以掩蓋其與陳某1共同貸款用于涉案土地項目的事實。

（三）麥贊新的行為構成職務侵占罪。東亞公司是具有法人資格的公司。涉案土地項目在被麥贊新轉至長新公司名下、占為己有之前，東亞公司已實際支付投資1030.05萬元。麥贊新將涉案土地項目占為己有后，既未付還東亞公司的巨額投資款，也無付還的意思表示，其行為不僅分割了該公司的土地使用權、開發(fā)權以及公司、合作股東的可期待利益，更直接分割了公司的財產(chǎn)權。

（四）麥贊新的行為構成挪用資金罪。麥贊新利用職務上的便利，挪用東亞公司的銀行貸款610萬元歸個人使用，超過三個月，其行為構成挪用資金罪。

原審被告人麥贊新的辯護人辯護提出：

1.盡管東亞公司登記的股東有三人，但陳某1、蘇某1二人沒有履行股東的實際出資義務，其二人不具備成為股東的實質(zhì)要件，東亞公司實質(zhì)上是麥贊新的一人公司。

2.雖然東亞公司成立前后，麥贊新與陳某1均有以共有廠房作為抵押擔保，但陳某1沒有實際出資或投資，陳也沒有承擔任何擔保及還款責任。

3.有證據(jù)證明長新公司《土地使用權轉讓合同書》是2003年7月10日簽訂的。東亞公司簽訂的涉案合同未生效，并未取得該房地產(chǎn)開發(fā)項目。麥贊新認為東亞公司是其所有的一人公司，其對公司財產(chǎn)有完全處置權利，其不符合職務侵占罪的主客觀要件。

4.東亞公司為麥贊新的一人公司，其有權將涉案款項向外投資或者歸還長新公司。續(xù)貸的660萬元由蔡某1、陳某1辦理，由蔡某1使用，麥贊新對此并不知情且未參與，認定麥贊新挪用東亞公司第二筆610萬元貸款證據(jù)明顯不足，麥贊新不構成挪用公款罪。

經(jīng)本院審理查明：

2003年初，東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會有土地出讓進行房地產(chǎn)開發(fā)，原審被告人麥贊新與陳某1、蘇某1等人找到該村委會負責人商談后，麥贊新代表長新公司與該村委會于2003年4月5日簽訂了《土地使用權轉讓合同書》，開發(fā)面積約750畝。同年4月7日，長新公司按照約定支付20萬元訂金給顏某委會。之后，因東莞市大嶺山鎮(zhèn)政府不認可上述合同，合同未能履行。

2003年4月18日，東亞公司注冊成立，由麥贊新、蔡某1投入注冊資金50萬元，登記股東為麥贊新、陳某1和蘇某1，其中麥贊新、陳某1各占42、5％的股份，蘇某1占15％的股份，麥贊新任該公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司、顏屋村委會在大嶺山鎮(zhèn)法律服務所見證下簽訂了《土地使用權轉讓合同書》，取得顏某委會上述約750畝土地進行開發(fā)。隨后，東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，2003年7月25日，以東亞公司的名義轉付610萬元給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標費；同年11月11日，以東亞公司名義轉款200萬元給大片美村購買用地指標；同年8月1日、12月19日，以東亞公司的名義各轉100萬元給顏某。截至2003年12月19日，以東亞公司的名義共向該土地投資項目支付10100500元。

2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權轉讓合同書》終止履行，并以長新公司名義重新與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂新的《土地使用權轉讓合同書》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長新公司等多個公司名義支付上述土地開發(fā)相關款項。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長安支行貸款660萬元，隨后麥贊新將上述660萬元貸款中的50萬元用于支付該筆貸款利息，余款610萬元用于麥名下的長新等多家公司的經(jīng)營活動中。2006年4月30日，陳某1向東莞市公安局報案。2006年8月16日，麥贊新提前償還上述尚未到期的貸款。

本院對檢辯雙方的意見綜合評判如下：

（一）關于東亞公司的注冊資金來源

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明蔡某1、麥贊新二人提供了東亞公司的注冊資金。證人蔡某1及原審被告人麥贊新均稱東亞公司是其夫婦二人注入資金成立的。麥贊新在原審階段還提供了蔡某1于2003年4月11日提取現(xiàn)金55萬元的銀行對賬單，以及蔡某1于同日填單開戶并向麥贊新、陳某1、蘇某1賬戶共存款50萬元的“存款憑條”等原始單證，印證麥贊新、蔡某1二人的上述主張。2.東亞公司三名注冊股東的相關個人存折由蔡某1控制并使用。辦理注冊驗資手續(xù)和增資手續(xù)所用的名為麥贊新、陳某1、蘇某1的三份個人存折由蔡某1保管（三份存折均在長安某社開戶，戶名陳某1賬號08×××83、戶名蘇某1賬號08×××06）。此節(jié)與蘇某1、蔡某1的證言證明的三個銀行存折是由麥陳蘇某4人提供身份證給蔡某1開戶的內(nèi)容相一致。3.東亞公司注冊股東之一、證人蘇某1明確表示其未出7.5萬元的注冊資金、在辦理驗資手續(xù)時，其提供身份證給蔡某1，蔡去辦理，款由麥贊新墊付。4.陳某1主張其提供了東亞公司注冊資金沒有其他證據(jù)支持。陳某1實際認可其沒有提供增資部分的注冊資金，相關民事判決［（2005）東法民一初字第8787號］佐證該情節(jié)。5.東亞公司的實際控制人是麥贊新、蔡某1。東亞公司的公章、合同、財務等重要事務均由麥贊新、蔡某1負責管理。截至案發(fā)前，陳某1、蘇某1對以上情況未提出異議。

綜上，本案證據(jù)可以證明東亞公司的注冊資金系由麥贊新、蔡某1提供。麥贊新及其辯護人關于東亞公司系麥贊新個人投人資金注冊成立的公司的辯解辯護意見成立。抗訴機關提出在出資過程中的“墊資”情形，因本案沒有證據(jù)證明東亞公司注冊股東間有相互墊資的協(xié)議，且有證據(jù)證明注冊股東陳某1對公司注資和增資均未能實際履行，該抗訴意見不能成立。

（二）關于東亞公司投入到涉案土地項目1010.05萬元的主要資金來源

東亞公司的財務情況未經(jīng)評估鑒定，本應由偵查機關全面搜集該類證據(jù)移送公訴機關支持起訴，但本案未有相關證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料反映，東亞公司為經(jīng)營涉案土地項目而成立，未進行其他經(jīng)營活動，其資金往來相對單一和清晰。

1.支付大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬元

根據(jù)公安機關制作的一覽表及相關賬務資料，2003年7月25日，東亞公司從其長安某社賬戶轉給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬元。經(jīng)查東亞公司賬戶，該賬戶2003年7月25日由健力廠轉入188萬元、由長新公司轉入425萬元，此前東亞公司賬戶上僅有少量資金（9萬余元）；對應涉案《委托書》的內(nèi)容，該兩筆轉款系麥贊新、陳某1二人委托健力廠（188萬元）、長新公司（425萬元）轉入東亞公司。結合長新公司賬戶及其與長安某社的《最高額抵押擔保借款合同》及陳某1的陳述，可以確認以上部分款項來源于以麥陳二人的房產(chǎn)作擔保，以長新公司名義向銀行借貸的貸款。

2.支付顏某100萬元

2003年8月1日，東亞公司向顏某支付100萬元，亦系長新公司于7月30日轉給東亞公司后當天轉到顏某。該筆款亦對應有麥陳二人的《委托書》。

3.支付大片美村200萬元、顏屋村100萬元

2003年11月11日，以麥贊新名義轉款到東亞公司長安某社賬戶382.5萬元、以陳某1名義轉款到上述賬戶255萬元。11月13日，東亞公司從其上述賬戶支付給大片美村200萬元。同年12月16日，東亞公司上述賬戶支付給顏某100萬元。陳某1上述轉款255萬元的存折賬戶（長安某社08×××83）由蔡某1控制。蔡某1挪用公款案刑事判決書［東莞市中級人民法院（2006）東中法刑二初字第30號］確認該款來源于蔡挪用長安規(guī)劃辦的公款和長新公司的自有資金，用于麥贊新、陳某1為東亞公司增資部分的驗資。

綜上，考察東亞公司資金來源情況，可以得出以下結論：1.涉案東亞公司賬戶支付的1010.05萬元，多數(shù)資金來源于長新公司，少數(shù)來源于麥贊新個人。2.沒有證據(jù)證明陳某1、蘇某1個人有資金直接投入東亞公司。3.根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，陳某1與麥贊新共同出具的《委托書》對應款項來源可以認定為長新公司的貸款。雖然該貸款以麥陳二人共有的房產(chǎn)作抵押擔保，陳某1與麥贊新個人承擔一定的風險，但不能直接認定為二人個人對東亞公司的投資。4.關于涉案的《委托書》，陳某1、麥贊新二人均未對該《委托書》的形成原因、委托轉出資金的來源、委托后果等事項作出明確的陳述。抗訴機關抗訴提出“陳某1、麥贊新存在共同委托長新公司、長安健力廠向東亞公司支付共有資金行為”，可證明陳某1確有出資，支持該抗訴主張的事實不清，證據(jù)不足。

（三）關于職務侵占罪

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評判，認定原審被告人麥贊新構成職務侵占罪的證據(jù)不足。理由如下：

首先，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新具有將涉案款項非法占為已有的故意。

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是由麥贊新和長新公司提供注冊資金和經(jīng)營資金，不能認定麥贊新具有利用職務之便將東亞公司財物非法占為已有的目的。如前所述，雖然東亞公司登記的股東有三人，但現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是麥贊新個人提供注冊資金成立的。根據(jù)相關賬務資料，可以認定東亞公司投資的資金多數(shù)來源于麥贊新任法定代表人的長新公司，少數(shù)來源于麥贊新個人。雖然權利主張人陳某1稱其對東亞公司投入資金，但在本案的原一、二審及再審階段，其均未能提供證明其出資及投資的有效證據(jù)。公安機關亦出具說明，證明陳某1在東亞公司出資情況無法查清。東亞公司的財務情況雖未經(jīng)審計，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明麥贊新非法侵占其他股東的投資款。

2.從相關土地合同的設立及終止的過程來看，不能認定麥贊新具有非法占有東亞公司財物的目的。在2003年4月初，麥贊新便代表長新公司與顏某等單位簽訂合同，并以長新公司的名義和賬戶支付訂金20萬元。上述合同因當事方以外的原因不能履行，麥贊新又以東亞公司的名義與顏某等單位簽訂合同，隨后又以東亞公司的名義終止與顏某等單位簽訂的合同。之后，麥贊新又代表長新公司與顏屋村、大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂合同。涉案土地項目合同的最初簽訂和最終簽訂均為長新公司，長新公司在最初簽訂合同后還支付了定金。

其次，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新實施利用職務之便將涉案款項非法占為已有的行為。

1.麥贊新系東亞公司的投資人和成立時登記的大股東，沒有證據(jù)證明其侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權人的利益?，F(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的初始注冊資金和增加注冊資金均由麥贊新提供，該公司成立后經(jīng)營期間的主要資金亦由麥贊新和長新公司提供，沒有證據(jù)證明其他兩名登記股東對東亞公司投入資金。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以確定東亞公司是為經(jīng)營涉案土地項目而成立的公司，該公司成立后主要進行投資活動，案發(fā)前沒有進行過涉案土地項目以外的其他經(jīng)營活動，沒有形成其他債權人。綜上，沒有證據(jù)證明麥贊新的行為侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權人的利益。

2.在確認東亞公司是獨立法人的前提下，不宜否認長新公司的法人人格。長新公司是依法成立具有法人資格的公司，雖然長新公司的股東經(jīng)變更后為麥贊新、蔡某1夫妻二人，但不改長新公司是獨立法人的事實。該地產(chǎn)項目的經(jīng)營主體由東亞公司變更為長新公司后，長新公司享有相應的利益，承擔相應的責任。長新公司可能從涉案房地產(chǎn)項目中獲益，但未有充分理由不宜否認該公司的法人人格，從而認定麥贊新個人將東亞公司投資款占為己有。

3.長新公司獲得涉案房地產(chǎn)項目后，繼續(xù)投資進行了正常的經(jīng)營活動，沒有證據(jù)證明麥贊新利用擔任公司法定代表人的職務之便從事非法行為。東亞公司對涉案房地產(chǎn)項目的投資資金多數(shù)來源于長新公司及以長新公司名義在銀行的貸款以及麥贊新夫婦名下的健力廠的匯款。雖然麥贊新和陳某1出具了委托長新公司和健力廠的匯款的《委托書》，但這些款項的主要來源是以麥贊新、陳某1共有的房產(chǎn)作擔保，以長新公司的名義向銀行借貸的貸款，長新公司最終承擔銀行相關借款的還款責任。以長新公司名義對涉案房地產(chǎn)項目的投資大大超過以東亞公司名義進行的投資。本案中，東亞公司、長新公司均在麥贊新、蔡某1的實際管控之下，對此相關人員案發(fā)前并未提出異議。麥贊新作為長新公司及東亞公司的法定代表人，簽訂、履行、終止合同是代表公司的職務行為，其以法人名義從事的民事活動，由法人承擔相應的法律后果。

（四）關于挪用資金罪

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評判，證明麥贊新的行為構成挪用資金罪的證據(jù)不足。理由如下：

1.從東亞公司的投資主體來看，該公司由麥贊新和長新公司提供注冊資金和經(jīng)營資金。沒有證據(jù)證明麥贊新有挪用東亞公司資金用于長新公司的主觀意圖。2.從資金的來源來看，涉案資金是以東亞公司名義向銀行借貸的借款。該銀行借款由麥贊新、陳某1個人資產(chǎn)作為擔保，該借款實際得到了陳某1的授權和認可。3.從資金的用途來看，該借款主要用于長新公司的經(jīng)營活動，沒有證據(jù)證明用于個人。長新公司和東亞公司的經(jīng)濟往來未經(jīng)審計，兩個公司之間債權債務情況不清。有證據(jù)證明長新公司曾向東亞公司注入過大量資金，沒有證據(jù)證明涉案行為損害了東亞公司的財產(chǎn)權。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的股東陳某1、蘇某1未能提供東亞公司的注冊資金，不能證明陳某1、蘇某1在東亞公司的經(jīng)營過程中投人資金?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構成職務侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院關于原審被告人麥贊新的行為構成職務侵占罪和挪用資金罪的抗訴意見不能成立，本院不予采納。辯護人關于原審被告人麥贊新無罪的辯護意見成立，本院予以采納。

本院認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構成職務侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院的抗訴意見不能成立，本院不予采納。辯護人關于原審被告人麥贊新無罪的辯護意見成立，本院予以采納。

經(jīng)本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持廣東省東莞市中級人民法院（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定和東莞市第二人民法院（2010）東二法刑重字第1號刑事判決。

本裁定為終審裁定。