安徽省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）皖刑再1號
原公訴機關(guān)：山西省河津市人民檢察院。
原審被告人：馬敬科，男，1955年3月9日生，漢族，高中文化，中共黨員，山西省河津市人，原樊村鎮(zhèn)西衛(wèi)村副村長。1997年6月7日因涉嫌侵占被刑事拘留，同年6月19日被逮捕?，F(xiàn)已刑滿釋放。
辯護人：李為民，山西明厚律師事務(wù)所律師。
辯護人：許茂林，山西明厚律師事務(wù)所律師。
山西省河津市人民檢察院指控原審被告人馬敬科犯侵占罪一案，山西省河津市人民法院于1998年1月14日作出（1997）河刑初字第73號刑事判決，認定馬敬科犯貪污罪，判處有期徒刑五年，追繳贓款5萬元。宣判后，馬敬科不服，提出上訴。山西省原運城地區(qū)中級人民法院于1998年5月11日作出（1998）運中刑終字第103號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。該裁判發(fā)生法律效力后，馬敬科不服，提出申訴。原運城地區(qū)中級人民法院于2000年10月19日作出（2000）運中立刑監(jiān)字第17號駁回申訴通知書、運城市中級人民法院于2007年作出（2007）運中立刑監(jiān)字第11號駁回申訴通知書、山西省高級人民法院于2016年10月18日作出（2009）晉刑申字第79號駁回申訴通知書，駁回其申訴。馬敬科仍不服，以原審認定事實錯誤，證據(jù)不足，且其不符合貪污罪主體要件，應(yīng)宣告其無罪為由，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院于2019年10月31日作出（2019）最高法刑申368號再審決定，指令安徽省高級人民法院對本案進行再審。本院依法組成合議庭，于2020年3月12日遠程視頻開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派檢察員肖勁松、彭華出庭履行職務(wù)。原審被告人馬敬科及其辯護人李為民、許茂林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
山西省河津市人民法院一審查明：1995年9月份，河津市樊村鎮(zhèn)西衛(wèi)村決定由村長薛某6負責，被告人馬敬科和薛某7、張某2陪同，去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部索要因修二0九國道損壞了河津西衛(wèi)村渠道的“損渠賠款”。薛某6從會計薛某4手拿走西衛(wèi)村財務(wù)專用章，9月21日薛某6等人從鄉(xiāng)寧公路指揮部要回一萬元交村入賬。10月11日，薛某6與被告人馬敬科又去鄉(xiāng)寧要款，鄉(xiāng)寧公路指揮部便開具一張五萬元的轉(zhuǎn)賬支票，戶名河津市西衛(wèi)薛某6，用途工程款，薛某6給鄉(xiāng)寧公路指揮部出具一份今收到鄉(xiāng)寧公路指揮部損渠款五萬元并加蓋河津西衛(wèi)村委會財務(wù)專用章及薛某6私章，將款轉(zhuǎn)存中國人民建設(shè)銀行鄉(xiāng)寧支行西坡辦事處，并將五萬元存折和收款憑證帶回。后由被告人馬敬科安排本村薛某5到鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款，1995年10月18日薛某5取回現(xiàn)金二萬元，10月30日取回現(xiàn)金一萬元，同日將存折內(nèi)其中一萬元轉(zhuǎn)至西坡郵電局并提出，11月8日取回現(xiàn)金一萬元及利息六十四元七角五分。薛某5先后將五萬元現(xiàn)金交給被告人馬敬科，被告人馬敬科將五萬元現(xiàn)金據(jù)為已有。薛某5將利息六十四元七角五分揮霍。關(guān)于被告人馬敬科及其辯護人的辯解因無證據(jù)證明，故不予采納。
上述事實有證人薛某1、薛朱某、薛某3、高某1、薛某4、薛某5、張某1、暢某、崔某、何某、許某的證明材料，鄉(xiāng)寧縣公路指揮部轉(zhuǎn)帳支票存根，河津市西衛(wèi)村收款憑證，鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款憑證，河津市清澗營業(yè)所等證據(jù)證明。
山西省河津市人民法院一審認為：公訴機關(guān)指控被告人馬敬科犯侵占罪不妥，應(yīng)認定被告人馬敬科犯貪污罪。故依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第二項、第十二條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人馬敬科犯貪污罪，判處有期徒刑五年。二、被告人馬敬科貪占集體五萬元，予以追繳。
山西省原運城地區(qū)中級人民法院二審查明:原判認定上訴人馬敬科貪污集體五萬元的基本事實清楚，基本證據(jù)確實充分，有證人證言，轉(zhuǎn)帳支票存根，收款憑證，取款憑證，及河津市清澗營業(yè)所證明等證據(jù)證實，足以認定。
山西省原運城地區(qū)中級人民法院二審認為：上訴人馬敬科利用從事公務(wù)之便，將集體所有財產(chǎn)占為己有，其行為已構(gòu)成貪污罪。原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人及辯護人所提理由不能成立，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
再審中，原審被告人馬敬科及其辯護人當庭陳述稱：原審認定事實錯誤，證據(jù)不足，且其不符合貪污罪主體要件，應(yīng)宣告其無罪。
出庭檢察員的意見為：本案薛某1的證言疑點無法排除，馬敬科的部分辯解得到間接證據(jù)的印證，在證據(jù)采信和證明標準上把握不一，一審判決、二審裁定認定馬敬科貪污五萬元“損渠賠償款”的證據(jù)定罪不充分，按照疑罪從無原則，建議法院依法判處。
經(jīng)再審查明：1995年9月份，河津市樊村鎮(zhèn)西衛(wèi)村決定由村長薛某6負責，被告人馬敬科和薛某7、張某2陪同，去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部索要因修二0九國道損壞了河津西衛(wèi)村渠道的“損渠賠款”。薛某6從會計薛某4手拿走西衛(wèi)村財務(wù)專用章，9月21日薛某6等人從鄉(xiāng)寧公路指揮部要回一萬元交村入賬。10月11日，薛某6與被告人馬敬科又去鄉(xiāng)寧要款，鄉(xiāng)寧公路指揮部便開具-張五萬元的轉(zhuǎn)賬支票，戶名河津市西衛(wèi)薛某6，用途工程款，薛某6給鄉(xiāng)寧公路指揮部出具一份“今收到鄉(xiāng)寧公路指揮部損渠款五萬元”的收條，并加蓋河津西衛(wèi)村委會財務(wù)專用章及薛某6私章。薛某6、馬敬科將款轉(zhuǎn)存中國人民建設(shè)銀行鄉(xiāng)寧支行西坡辦事處，并將五萬元存折和收款憑證帶回。后由被告人馬敬科安排本村薛某5到鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款，1995年10月18日薛某5取回現(xiàn)金二萬元，10月30日取回現(xiàn)金一萬元，同日將存折內(nèi)其中一萬元轉(zhuǎn)至西坡郵電局并提出，11月8日取回現(xiàn)金一萬元及利息六十四元七角五分，薛某5先后將五萬元現(xiàn)金交給被告人馬敬科。上述事實，有馬敬科的供述、證人薛某6、薛某5、薛某7、張某2、薛某4的證言，鄉(xiāng)寧縣公路指揮部轉(zhuǎn)帳支票存根，河津市西衛(wèi)村收款憑證，鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款憑證等證據(jù)證實，予以認定。
原裁判認定馬敬科將五萬元現(xiàn)金據(jù)為已有。經(jīng)審查認為，這一認定事實不清、證據(jù)不足，不予確認。具體評判如下：
（一）馬敬科案發(fā)后從未作過有罪供述。
馬敬科不管是在協(xié)助調(diào)查期間，還是被作為犯罪嫌疑人羈押期間，均未作過有罪供述。關(guān)于五萬元去向，馬敬科的辯解從未發(fā)生過改變。
（二）原裁判認定馬敬科非法占有五萬元損渠賠償款的證據(jù)存在疑點。
1、關(guān)鍵證人薛某1的證言存在矛盾。其一，關(guān)于薛某1是否知道馬敬科、薛某6從鄉(xiāng)寧縣要回五萬元一事，在案證據(jù)證實去鄉(xiāng)寧縣要損渠賠償款系薛某1安排，村中錢、賬均由薛某1掌管，薛某1矢口否認系其安排的證言與薛某6等人的證言和馬敬科的辯解不符，且不和常理。關(guān)于是誰安排馬敬科去提取五萬元的問題，馬敬科和薛某6所述能夠相互印證，一致證實是薛某1將五萬元存折交給馬敬科，讓馬敬科盡快取款，而薛某1的證言則明顯不能成立。其二，關(guān)于薛某1是否讓馬敬科幫忙籌款一事，馬敬科辯稱其受托幫薛某1籌集了十五萬元送至清澗營業(yè)所，其中有三萬元損渠賠償款，而薛某1在接收調(diào)查之初，矢口否認讓馬敬科幫忙籌集十五萬元一事，在看到馬敬科提交自己書寫的字條后，才承認確有讓馬敬科準備十五萬元一事，但否認馬敬科幫其籌到了錢，其前后不一的表現(xiàn)讓人難以排除合理懷疑。
2、其他否定馬敬科辯解的證人證言有不真實的可能性。證人薛朱某系薛某1的父親，證人薛某3系薛某1的侄子兼司機，二人與薛某1關(guān)系特殊。薛某3否認自己曾去清澗營業(yè)所幫薛某1還款的證言，與清澗營業(yè)所主任高某1的證言也不一致。高某1的證言筆錄中內(nèi)容顯示，其與薛某1之間存在不走正式手續(xù)的“臨時貸款”，這點薛某1也不否認，不排除馬敬科幫薛某1歸還清澗營業(yè)所的錢屬于這種沒有正式手續(xù)的“臨時貸款”，高某1因擔心違規(guī)行為暴露而不愿說出實情。
（三）一些能夠印證馬敬科辯解的證據(jù)原判均未采信。
馬敬科辯稱其受薛某1指派安排薛某5將五萬元損渠賠償款取出，后將其中二萬元送至薛某1家中交給薛朱某，將另外三萬元按照薛某1的要求送至農(nóng)業(yè)銀行清澗營業(yè)所。經(jīng)查，薛某6是五萬元存折的直接經(jīng)手人之一，其證言穩(wěn)定、詳細，能夠直接證明案件事實，其不但證明去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部要損渠賠償款系薛某1安排，還證明要回五萬元后，其和馬敬科將存有五萬元的存折給了薛某1，是薛某1將存折交給馬敬科讓馬敬科取款。西衛(wèi)村村民張二科證言證實，一天晚上見到馬敬科給薛某1送錢。雖然無法證實馬敬科是否確實把錢送到了薛某1家中，但能夠證實馬敬科給薛某1送款，部分印證了馬敬科的辯解。此外，證人原某、高某2、高某3、賀某的證言，分別印證了馬敬科所述幫薛某1籌款送錢以及為了給薛某1籌款而向他人借錢的情節(jié)，但這些證人的證言均未被采信。
綜上，原裁判據(jù)以定罪量刑的證據(jù)沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈，沒有達到證據(jù)確實、充分的法定證明標準，不能排除合理懷疑得出馬敬科非法占有五萬元損渠賠償款的唯一結(jié)論。同時，即使能夠認定馬敬科非法占有五萬元損渠賠償款，根據(jù)“從舊兼從輕”的刑法適用原則，原判也應(yīng)適用97年刑法職務(wù)侵占罪的相關(guān)規(guī)定處理，馬敬科也不符合貪污罪的主體要件，故原審認定馬敬科犯貪污罪，適用法律錯誤。
本院認為：原一、二審裁判認定原審被告人馬敬科犯貪污罪的事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，指控的犯罪不能成立，依法應(yīng)予改判糾正。對原審被告人馬敬科及其辯護人提出的應(yīng)當改判無罪的意見，予以采納。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山西省河津市人民法院（1997）河刑初字第73號刑事判決和山西省原運城地區(qū)中級人民法院（1998）運中刑終字第103號刑事裁定；
二、原審被告人馬敬科無罪。
本判決為終審判決。
審判長 冷 靜
審判員 范興杰
審判員 彭瀅穎
二〇二〇年三月二十五日
法官助理王磊
書記員王迎香
附：相關(guān)法律和司法解釋規(guī)定
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百五十六條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應(yīng)當派員出席法庭。
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國
刑事訴訟法〉的解釋》
第三百八十九條再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準確、量刑適當，但在認定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當撤銷原判決、裁定，依法改判。
（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應(yīng)當根據(jù)查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
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