河北省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）冀刑再3號
原公訴機(jī)關(guān)河北省滄州市運(yùn)河區(qū)人民檢察院。
原審上訴人（原審被告人）肖軍，男，1975年7月9日出生于江蘇省無錫市，漢族，大專文化，戶籍所在地：江蘇省無錫市南長區(qū)五愛家園103號501室，無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司董事長。2016年8月3日，因涉嫌犯詐騙罪被滄州市***運(yùn)河分*刑事拘留，同年9月2日被逮捕?，F(xiàn)在河北省滄州監(jiān)獄服刑。
辯護(hù)人費(fèi)凌云，江蘇神闕律師事務(wù)所律師。
申訴人王菊芬，女，1952年9月28日出生，漢族，住江蘇省無錫市惠山區(qū)嚴(yán)橋鎮(zhèn)林陸巷村諸巷23號，系肖軍之母。
滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院審理滄州市運(yùn)河區(qū)人民檢察院指控原審被告人肖軍犯詐騙罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185號刑事判決書。肖軍不服，提出上訴，滄州市中級人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑終562號刑事裁定書，撤銷原判，發(fā)回滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院重新審判。該院另行組成合議庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49號刑事判決。肖軍不服，提起上訴，滄州市中級人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑終462號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。裁判發(fā)生法律效力后，肖軍之母王菊芬不服，提出申訴。滄州市中級人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14號駁回申訴通知書，駁回其申訴。王菊芬仍不服，向本院提出申訴。本院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90號再審決定書，本案由本院提審。2020年7月24日，因受疫情影響，本院依法組成合議庭以遠(yuǎn)程視頻方式公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派檢察員張秀芳、書記員荊波出庭履行職務(wù)，原審被告人肖軍及其辯護(hù)人費(fèi)凌云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原一審滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院認(rèn)定，2014年12月8日，被告人肖軍以無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司（以下簡稱咖喱盒子公司）上新項(xiàng)目需要資金為由，向被害人張某借款300萬元，期限1個(gè)月，利息20%（6萬元）。2014年12月8日、10日，張某通過銀行卡轉(zhuǎn)賬給肖軍名下中國銀行卡分別打款200萬元和100萬元，肖軍在收到300萬元后，將其中的150萬元轉(zhuǎn)入華秀英的工商銀行卡中，用于歸還其欠林某某的個(gè)人借款；將其中99.99萬元轉(zhuǎn)入高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡上，用于歸還其欠祁某某的借款；將其中的8.5萬元，用于歸還其欠周某的欠款；還分別給張智軍、王正傳6萬元、1萬元；還向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬元。
另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖軍及妻子程春梅名下的房產(chǎn)已經(jīng)全部在銀行進(jìn)行借款抵押和二次借款抵押。
又查明,2015年7月24日滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張某訴肖軍、程春梅民間借貸糾紛一案作出（2015）運(yùn)民初字第1046號民事判決書，判決肖軍、程春梅償還原告張某借款本金300萬元，利息從2014年12月8日起按雙方約定的月利率20%計(jì)算至該案執(zhí)行完畢止。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已執(zhí)行肖軍、程春梅名下財(cái)產(chǎn)共計(jì)331161.17元。2017年3月21日，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止（2015）運(yùn)民初字第1046號民事判決書的執(zhí)行。
該院認(rèn)為，被告人肖軍以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物300萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人肖軍犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金五十萬元。二、追繳被告人肖軍違法所得三百萬元，返還被害人張某。
原審被告人肖軍以無罪為由提出上訴，主要理由是：張某及證人與其有利害關(guān)系；其借款時(shí)有償還能力，到期未還款后，曾與對方協(xié)商延緩還款，并轉(zhuǎn)讓股權(quán)表示誠意，有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為證，也有款項(xiàng)及資產(chǎn)被凍結(jié)；沒有逃匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為。
辯護(hù)人提出，原審法院關(guān)于肖軍以公司上新項(xiàng)目需要資金為由向張某借款的認(rèn)定缺乏證據(jù)證明；肖軍向張某借款時(shí)，其與妻子名下雖有部分房產(chǎn)設(shè)定了抵押，但其持有房產(chǎn)的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過抵押債權(quán)數(shù)額，不存在“全部抵押給銀行”一說；本案屬于民事糾紛，并且已經(jīng)作出民事判決，不應(yīng)再啟動(dòng)刑事程序。
辯護(hù)人劉若菊提出，肖軍沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，也沒有非法占有他人錢財(cái)?shù)墓室?，不?gòu)成詐騙罪。
原二審滄州市中級人民法院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原一審認(rèn)定一致。
該院認(rèn)為，上訴人肖軍以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物300萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。肖軍及其辯護(hù)人意見，經(jīng)查不能成立，裁定駁回上訴，維持原判。
在本院再審?fù)徠陂g，原審被告人肖軍提出，本案系肖軍與被害人張某之間的一起民間借貸糾紛，已通過民事訴訟解決。該民事案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，已執(zhí)行取得部分款項(xiàng)。1、肖軍未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐手段。其始終供稱其和張某借款原因系資金周轉(zhuǎn)，并未虛構(gòu)借款原因；2、肖軍主觀上無非法占有的故意。其在借款后一直從事經(jīng)營活動(dòng)，亦有積極的償債行為，且其借款時(shí)，資產(chǎn)足以清償300萬元債務(wù)，并非明知不具有還款能力而借款。肖軍在無錫的五套房產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于抵押價(jià)值，且仍有三套安居房與深圳房產(chǎn)未抵押；借款時(shí)肖軍夫婦名下有四輛汽車未設(shè)置任何抵押，其系因財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)需一定時(shí)間未及時(shí)還款，原審認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪事實(shí)錯(cuò)誤。
辯護(hù)人辯護(hù)意見：1、肖軍未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等任何欺詐手段。原審法院認(rèn)定肖軍“以咖喱盒子公司上新項(xiàng)目需要資金為由”向張某借款，缺乏證據(jù)證明，與事實(shí)不符；肖軍未隱瞞自身財(cái)務(wù)狀況，原審法院認(rèn)定“在2014年12月8日之前被告人肖軍及妻子程春梅名下的房產(chǎn)已經(jīng)全部在銀行借款抵押和二次借款抵押”，稱肖軍“隱瞞其和妻子程春梅名下財(cái)產(chǎn)已被抵押的事實(shí)”缺乏證據(jù)證明，與事實(shí)不符。2、肖軍對于其向張某所借的人民幣300萬元不存在任何非法占有的故意。肖軍在借款后一直在積極從事經(jīng)營活動(dòng)，并且還有積極的、實(shí)質(zhì)性的清償行為。其向張某借款時(shí)，其資產(chǎn)足以清償300萬元債務(wù)，絕非明知自身不具有還款能力而借款。綜上，該案屬于民事糾紛，指控肖軍構(gòu)成詐騙事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)撤銷原裁判，依法改判肖軍無罪。
河北省人民檢察院出庭意見：1、原審被告人肖軍借款時(shí)有虛構(gòu)事實(shí)的行為。根據(jù)被告人肖軍供述、被害人張某陳述、證人胡某證言及其他證人證言、書證等證實(shí)肖軍借款時(shí)編造虛假理由，隱瞞自己和妻子名下住宅、車輛抵押情況，肖軍借款時(shí)虛構(gòu)事實(shí)的基本事實(shí)清楚。2、肖軍具有非法占有目的證據(jù)不足。肖軍在向被告人張某借款時(shí)是否具有履約能力的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足。根據(jù)證人證言、被告人陳述、房屋、車輛抵押手續(xù)等證據(jù)，肖軍在向張某借款時(shí)，其有四套房屋設(shè)置了雙重抵押權(quán)，剩下一套也向銀行抵押330萬，另肖軍還有大量個(gè)人未還借款、銀行貸款，均是在2014年底向張某借款前所貸、所借，說明其在向張某借款時(shí)公司資金已經(jīng)告急，經(jīng)營陷入一定困境。但肖軍借款時(shí)咖喱盒子公司仍在經(jīng)營，如需證明企業(yè)有無還款能力，需有專業(yè)的審計(jì)，肖軍自稱其房產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)超抵押債權(quán)數(shù)額，并享有多家公司、多項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)及對外債權(quán)若干。但偵查機(jī)關(guān)并未對肖軍借款時(shí)的資產(chǎn)狀況進(jìn)行審計(jì)，公司股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值、對外債權(quán)是否能履行等事實(shí)均未查清。3、肖軍于2014年12月8日向張某借款300萬元后，其咖喱盒子公司仍從事經(jīng)營活動(dòng)，但經(jīng)營狀況不良；咖喱盒子公司與交通銀行無錫分行簽訂業(yè)務(wù)合作意向書，向該公司提供美元五百萬元或人民幣三千萬元的授信額度，肖軍辯稱曾想以此貸款歸還張某欠款及作為公司流動(dòng)資金，但因交通銀行調(diào)整貸款政策未能貸款成功；在借款到期后，2015年5月18日，肖軍將其擁有的清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給張某；張某在300萬借款到期后，向滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院以民間借貸起訴肖軍，該案勝訴判決生效后進(jìn)入執(zhí)行程序，運(yùn)河區(qū)法院已執(zhí)行肖軍、程春梅名下財(cái)產(chǎn)共331161.17元。2016年5月18日，張某以肖軍詐騙其300萬元向**機(jī)關(guān)報(bào)案，滄州市運(yùn)河區(qū)法院裁定中止該民事判決的執(zhí)行。
綜上所述，原審被告人肖軍向張某借款300萬元到期后未償還的事實(shí)清楚，其虛構(gòu)借款理由的基本事實(shí)清楚。但肖軍在向張某借款時(shí)，其資產(chǎn)價(jià)值偵查機(jī)關(guān)未予查清；肖軍借款后仍從事商業(yè)運(yùn)營，未攜款潛逃，借款到期后也有一定的還款行為。因此，認(rèn)定肖軍主觀上有非法占有的目的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足。建議法院依法裁判。
本院再審審理查明，2014年12月8日，原審被告人肖軍向出借人張某借款300萬元，期限1個(gè)月，利息20%（6萬元）。2014年12月8日、10日，張某通過銀行卡給肖軍名下中國銀行卡分別打款200萬元和100萬元，肖軍在收到300萬元后，將其中的150萬元通過華秀英的工商銀行卡歸還其欠林某某的借款，99.99萬元通過高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡歸還其欠祁某某的借款，8.5萬元?dú)w還其欠周某的欠款。還分別轉(zhuǎn)給張智軍、王正傳6萬元、1萬元，向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬元。借款到期后，肖軍未如約還款。2015年7月24日，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張某訴肖軍、程春梅民間借貸糾紛一案作出（2015）運(yùn)民初字第1046號民事判決書，判決肖軍、程春梅償還原告張某借款本金300萬元，利息從2014年12月8日起按雙方約定的月利率20%計(jì)算至該案執(zhí)行完畢止。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已扣劃肖軍、程春梅執(zhí)行款331161.17元。2015年5月18日，肖軍與張某簽訂書面協(xié)議，將其在清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張某。
2017年3月21日，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止（2015）運(yùn)民初字第1046號民事判決書的執(zhí)行。
上述事實(shí)有下列經(jīng)過原審及再審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)：
1、原審被告人肖軍的供述證實(shí)，其和張某是清華大學(xué)（餐飲班）的同學(xué)。大約兩年前，其跟張某說：“我經(jīng)營的無錫咖喱盒子公司資金短缺，需要三、四百萬元的周轉(zhuǎn)資金，你能借給我嗎？”張某就同意了。過了幾天，張某通過銀行卡轉(zhuǎn)賬的方式分兩筆給其銀行卡轉(zhuǎn)了三百萬元。后來其見到張某給他寫了張借條，其中有二百五、六十萬元用來還賬了，剩下的用于咖喱盒子公司的資金周轉(zhuǎn)了。后來因?yàn)槠湓诮煌ㄣy行的信用貸款沒有批下來，別人欠其的錢也沒有還，導(dǎo)致資金鏈斷了，沒錢還給張某，其告訴他給點(diǎn)時(shí)間，直到現(xiàn)在這三百萬元也沒有還給張某。
2、被害人張某的陳述證實(shí)，2014年6月，其在北京參加餐飲行業(yè)培訓(xùn)班認(rèn)識了肖軍。2014年12月初，其在蘇州培訓(xùn)，肖軍知道后打電話邀請其和胡某去無錫，二人就去了無錫肖軍的公司，肖軍跟其和胡某說他有別墅、幾處住宅，咖喱盒子公司于2014年3月24日在上海股權(quán)托管交易中心掛牌了，通過掛牌已經(jīng)籌集到的投資款數(shù)千萬元，肖軍想再增加個(gè)餐飲項(xiàng)目，但是有個(gè)小股東不同意他的想法，他想用現(xiàn)金把這個(gè)小股東的股權(quán)收回來，就能順利的把他的新項(xiàng)目推出來，你們也可以投資這個(gè)項(xiàng)目。肖軍說現(xiàn)在缺300萬元資金回收這個(gè)小股東的股權(quán)，向其借300萬，就用個(gè)十天半月的，利息百分之二十。其說回去看看其的資金情況，后回到滄州。過了一天，肖軍給其打電話催其借錢給他，因?yàn)槠浜托ぼ姴皇?，就給胡某打電話問肖軍有能力還款嗎，胡某說沒有問題，而且用的時(shí)間不長。2014年12月8日、10日，其用兩張中國銀行卡分別給肖軍的中國銀行卡轉(zhuǎn)了200萬元和100萬元。過了幾天，其又去蘇州學(xué)習(xí)，肖軍給其寫了張300萬元的借條。到了還款日期，其給肖軍打電話，肖軍說資金周轉(zhuǎn)不開。到了現(xiàn)在，其再給肖軍打電話，肖軍也不接了。后來發(fā)現(xiàn)肖軍及其妻子名下的房產(chǎn)、汽車都已經(jīng)抵押給銀行了。
3、證人胡某的證言證實(shí)，其和肖軍、張某都是清華大學(xué)餐飲班的同學(xué)，2014年12月份，肖軍把其和張某叫到咖喱盒子公司的辦公室，肖軍對張某說：“我的咖喱盒子公司已經(jīng)上了新三板，我想把一個(gè)小股東踢出公司，用現(xiàn)金把小股東的股權(quán)收回來好上新項(xiàng)目，需要現(xiàn)金三百萬元，就用一個(gè)月，給利息”，當(dāng)時(shí)張某說考慮考慮，回到滄州也沒有回話。過了一段時(shí)間，張某給其打電話問肖軍這個(gè)人有準(zhǔn)嗎？其說肖軍有這個(gè)實(shí)力，后張某就分兩次給肖軍轉(zhuǎn)賬三百萬元。
4、證人祁某某的證言證實(shí)，2014年11月份，肖軍跟其借了100萬元，其通過本人的銀行卡給他轉(zhuǎn)款35萬元，又用其岳母高扣娣的銀行卡兩次轉(zhuǎn)了65萬元。到了2014年12月8日，肖軍往其岳母高扣娣的銀行卡轉(zhuǎn)了100萬元。
5、證人周某的證言證實(shí)，肖軍跟其借款313萬元，還過108萬元，到現(xiàn)在還欠205萬元。
6、證人林某某的證言證實(shí)，其和肖軍的愛人程春梅是很好的姐妹，肖軍零零散散總共借了其四百多萬元，現(xiàn)在借款都還了。在給肖軍轉(zhuǎn)款時(shí)，其用華秀英的工商銀行卡轉(zhuǎn)給肖軍的，肖軍還款時(shí)多數(shù)也轉(zhuǎn)到華秀英的這張銀行卡上了。
7、張某辨認(rèn)肖軍，周某、祁某、林某某辨認(rèn)肖軍等辨認(rèn)筆錄。
8、相關(guān)書證:
（1）肖軍向張某借款的借條證實(shí)，其借張某人民幣叁佰萬元整，借期壹個(gè)月，利息20%（陸萬元整），借款人為肖軍，借款時(shí)間2014年12月8日，還款時(shí)間2015年1月8日。
（2）張某中國銀行卡交易明細(xì)證實(shí)，2014年12月8日、10日張某給被告人肖軍轉(zhuǎn)款200萬元、100萬元。
（3）肖軍中國銀行卡交易明細(xì)證實(shí)，2014年12月8日、10日收到被害人張某轉(zhuǎn)款200萬元、100萬元，將其中的150萬元轉(zhuǎn)入華秀英的工商銀行卡中，將其中99.99萬元轉(zhuǎn)入高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡上，將其中的8.5萬元轉(zhuǎn)入周波的銀行卡，分別轉(zhuǎn)給張智軍、王正傳6萬元、1萬元，向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬元。
（4）江蘇省無錫市***交通警察支隊(duì)車輛管理所出具的查詢車輛清單證實(shí)，肖軍名下的豐田、寶馬、奧迪小型汽車已抵押，程春梅名下的雷克薩斯小型汽車已抵押。
（5）無錫市房屋登記簿證實(shí)，肖軍、程春梅名下金色水岸別墅51在招商銀行股份有限公司無錫分行最高額抵押330萬元（2012.7.5-2015.7.5）；肖軍名下萬科城市花園一區(qū)2-2502在招商銀行股份有限公司無錫分行最高額抵押70萬元（2012.7.5-2015.7.5）、在付燕處抵押70萬元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下五愛家園103-501在廣發(fā)銀行股份有限公司無錫永樂路支行最高額抵押133.15萬元（2014.5.22-2017.5.12）、在付燕處抵押80萬元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下人民中路88-914在廣發(fā)銀行股份有限公司無錫永樂路支行最高額抵押41.57萬元（2014.5.22-2017.5.12）、在付燕處抵押50萬元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下西水東城19-701在中國銀行股份有限公司無錫北塘支行抵押163萬元（2010.1.3-2034.1.3）、在付燕處抵押80萬元（2014.8.18-2017.8.17）。
（6）江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院民事判決書證實(shí)，2014年5月30日，被告人肖軍和程春梅在廣發(fā)銀行永樂支行借款120萬元，以程春梅位于無錫市人民中路88-914室、五愛家園103-501室房產(chǎn)，分別在41.57萬元、133.15萬元范圍內(nèi)抵押擔(dān)保，優(yōu)先受償。
（7）江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院民事判決書證實(shí)，2014年7月11日，被告人肖軍和程春梅在招商銀行無錫分行借款350萬元，以肖軍名下萬科城市花園一區(qū)2-2502房屋所有權(quán)在70萬元范圍內(nèi)、以肖軍和程春梅名下金色水岸別墅51號房屋所有權(quán)在330萬元范圍內(nèi)提供抵押擔(dān)保。
（8）江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院民事判決書證實(shí)，2014年8月18日，被告人肖軍和程春梅在付燕處借款150萬元，以西水東城19-701室、萬科城市花園一區(qū)2-2502室、人民中路88-914室、五愛家園103-501室房屋設(shè)置抵押。
（9）無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司工商登記資料證實(shí)，注冊資本500萬元（2014年增值擴(kuò)股，原始注冊資本為200萬元），肖軍投資182萬元，占91%；安建華、丁怡得、郁倩各投資6萬元，各占3%。無錫金達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司驗(yàn)資報(bào)告及入資資金證明、銀行詢證函，證實(shí)上述出資情況屬實(shí)；根據(jù)利安達(dá)會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司河南分所出具的該公司的《審計(jì)報(bào)告》，截至2013年12月31日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)5071033.99元，折為500萬股股份，每股面值1元，由各發(fā)起人按各自持股比例持有。
（10）上海股權(quán)托管交易中心股份有限公司說明證實(shí)，無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司于2014年3月17日在上海股權(quán)托管交易中心非上市中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（E板）掛牌，股份代碼100186，股份簡稱：咖喱盒子?？о凶庸咀話炫坪?，截至目前未發(fā)生任何股權(quán)變更情況。2015年12月23日股東肖軍的股份（總計(jì)482萬股）被司法凍結(jié)。
（11）滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院（2015）運(yùn)民初字第1046號民事判決書證實(shí)，被告肖軍、程春梅償還原告張某借款本金300萬元，利息從2014年12月8日起按雙方約定的月利率20%計(jì)算至本案執(zhí)行完畢止。
（12）滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院民事裁定書、中國建設(shè)銀行特種轉(zhuǎn)賬借方憑證、活期帳戶明細(xì)查詢、中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行交易明細(xì)、中國銀行客戶付費(fèi)回單、協(xié)助扣劃存款通知書（四份）、結(jié)算業(yè)務(wù)申請書、執(zhí)行異議調(diào)查筆錄、付款申請書、中止執(zhí)行裁定書證實(shí)，已扣劃肖軍、程春梅執(zhí)行款331161.17元，先期已執(zhí)行的140萬元于2017年1月17日退還至招商銀行無錫分行帳戶。
9、**機(jī)關(guān)抓獲經(jīng)過。
10、肖軍戶籍證明。
在本院庭審中，以下證據(jù)由辯方提交：
1、出借人張某起訴肖軍還款的民事起訴書證實(shí)，張某于2014年12月8日向肖軍出借300萬元，借款到期后，肖軍未還款，遂向滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院提起民事訴訟。
2、江蘇省無錫市***交通警察支隊(duì)車輛管理所出具的查詢車輛清單證實(shí)，肖軍名下的豐田小型汽車于2012年6月11日抵押登記、寶馬小型汽車于2015年4月29日抵押登記、奧迪小型汽車于2015年4月17日抵押登記，程春梅名下的雷克薩斯小型汽車于2015年4月20日抵押登記。
3、肖軍與張某簽訂“清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”證實(shí)，2015年5月18日，肖軍將其在清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張某。
上述證據(jù)經(jīng)再審?fù)徟e證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本罪與民事糾紛區(qū)別的根本點(diǎn)在于行為人主觀上是否有非法占有的目的。
關(guān)于原審被告人肖軍主觀上是否具有非法占有的目的：
1、肖軍供稱其系因資金周轉(zhuǎn)向張某借款，未虛構(gòu)“踢走小股東”等借款理由，但根據(jù)被害人張某陳述、證人胡某證言，被告人肖軍稱因公司想上新項(xiàng)目，但有個(gè)小股東不同意，所以想把這個(gè)小股東的股權(quán)收回來，順利推進(jìn)新項(xiàng)目為由向張某借款，雖然肖軍為張某出具的的借條未寫明借款事由等內(nèi)容，但根據(jù)相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定被告人肖軍虛構(gòu)借款事由的基本事實(shí)。
2、根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)，肖軍在向張某借款300萬元時(shí)，其任咖喱盒子公司董事長，該公司正在運(yùn)營中，偵查機(jī)關(guān)未對該公司的市值進(jìn)行審計(jì)；其辯稱房產(chǎn)抵押后的殘值以及其它資產(chǎn)、對外債權(quán)足以還清300萬元借款，偵查機(jī)關(guān)亦未對其資產(chǎn)總體情況進(jìn)行審計(jì)，肖軍在向張某借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清。
3、肖軍向張某借款后，仍在從事經(jīng)營活動(dòng)，并未攜款潛逃。肖軍與張某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書證實(shí)，其在借款到期后，將其擁有的清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張某，客觀上有一定的還款行為。
綜上，肖軍向張某借款300萬元未全部清償?shù)氖聦?shí)清楚。雖然肖軍在向張某借款時(shí)公司確實(shí)存在資金缺口，但其在借款時(shí)以真實(shí)身份出具了借條；肖軍在借款時(shí)的資產(chǎn)狀況偵查機(jī)關(guān)未進(jìn)行審計(jì)，其在借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清；肖軍在借款后仍從事經(jīng)營活動(dòng)，未攜款潛逃，且客觀上有一定還款行為，原判認(rèn)定肖軍以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為的事實(shí)不清，證據(jù)不充分。對肖軍及辯護(hù)人所提認(rèn)定其犯詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見與檢察機(jī)關(guān)所提肖軍具有非法占有目的證據(jù)不足的出庭意見予以采納。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷滄州中院（2018）冀09刑終462號刑事裁定與滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院（2018）冀0903刑初49號刑事判決；
二、原審被告人肖軍無罪。
本判決為終審判決。
審判長 劉士文
審判員 李 霞
審判員 張永平
二〇二〇年十月三十日
書記員 馬 鑫
相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國刑法》
第266條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第256條：人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第389條：再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，但在認(rèn)定事實(shí)、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，依法改判；
（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
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